שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רי״א (ג׳)

בזה חדש מעלתו דלפי המסקנא דמסיק דיקלא ואלים ארעא ואסיק שורטין כ"ע לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוה שובלי וכו' דמר סבר שבחא דממילא ומ"ס דאשתני זה דוקא קודם שגלה הבכור דעתו שרוצה ליטול אבל כל שגלה דעתו בודאי נוטל בשבח וגם בשבח כל שגלה דעתו בתוך הזמן ודאי נוטל וזה ת"ד ולכך כאן דגלה דעתו בודאי נוטל והנה זה עיקר הלכות קבועות וא"א לאומרו כלל ובאמת הר"ן כפי שהובא בב"י ובשטמ"ק לא אמר רק אליבא דרשב"ם והוא כתב שהרמב"ם לא פירש כן והוא הולך בשיטת ר"ח וא"כ אין מקום לכל דבריו ואני תמה אף לדברי הר"ן בפירוש הרשב"ם וכן נראה מהתוס' דף קכ"ג ע"ב ד"ה היתה מוחכרת משמע דמחלק כן ובזה מובן כל דברי התוס' וע' במהר"ם מלובלין דלא נחיה לזה אמנם גם לדברי הרשב"ם הרי אמרו בדף קכ"ו בהא דאמרו בכור שמוחה מוחה אמר רבה מסתבר טעמא דרב אסי בענבים ובוצרם וכו' אבל דורכם לא ופירש הרשב"ם דהיתומים קנו בשינוי ע"ש וממילא גם הא דאמר מר סבר אישתני היינו ג"כ דקני בשנוי אם כן אין מקום לכל פירושים ודברי הרמב"ם ודאי תמוהים דהוא אינו הולך בשטה זו ולפע"ד דברי הרעב"ם מיושבים היטב דהרי בהא דאמרו דף קכ"ג השתא מוחכרת ומושכרת לאו ברשותיה דמריה דידיהו קיימי הקשתי דהרי בתוס' בב"ב פ"ז וב"מ דף עיין כתבו דמטלטלין השכורין והשאולין יוכל להקדיש א"כ ע"כ דברשותיה קיימי ומזה הבאתי ראיה להיש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג שכתב דאינו יכול להקדיש בשאולין ושכורין ובקצה"ח סימן רי"א הקשה עליו מדברי התוס' הנ"ל וכבר כתבתי בחבורי יד שאול סי' רכ"א ליישב קושייתי' ומכאן ראיה ברורה להיש"ש ע"כ צריך לומר דבאמת תלוי במחלוקת הירושלמי וש"ס דילן וע' בש"ך יו"ד שם סי' רכ"א בס"ק מ"ה ובנק"הכ שם ובחבורי שם וע"כ הרמב"ם שפיר פסק בפרה המוחכרת והמושכרת דהוה מוחזק דהוא ס"ל דיכול להקדיש ועכ"פ יכול להקדיש מטלטלין השאולין ושכורין אף במשך זמן השכירות לאחר שיכלו ימי השכירות ושוב הוה הבכור מוחזק ודו"ק. ועיין בתוס' כתובות דף נ"ט ע"ב ויעיין במהרש"א בב"ב דף קכ"ד ויתיישב קושיתו ודו"ק ובגוף דברי הש"ס בהא דאמרו דבאשתני מודה נראה לי הטעם דהנה בהא דאמרו דרבנן ס"ל מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידי' ופי' הרשב"ם דה"ל דבר שלא בא לעולם ואין אדם מקנה דשלב"ל והקשיתי דא"כ למה צריך רבי לומר מקיש בכורה לחלק פשוט והא רבי ס"ל דאדם מקנה דשלב"ל כדאמרו ביבמות דף צ"ג וא"כ ממילא גם בכורה כן ואף לפי מה דאמרו בב"ב ע"ט דגם ר' מאיר דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל דוקא ספירות דקל דעבידו דאתי וכאן אפשר דלא עבידי דאתי אבל ז"א חפירה וחוה שובלי ודאי עבידי דאתי ומצאתי בשעה"מ הלכות מכירה פכ"ב ה"י שהקשה כן אמנם בשטמ"ק בב"ב הרגיש בזה וכתב דגם ר' מאיר מודה דיכול לחזור קודם שבא לעולם וא"כ לא קנה ע"ש אמנם דעדיין קשה לפ"מ דק"ל דקל ופירותיו קנה אם כן כאן הוה כדקל ופירותיו וכ' בשטמ"ק דעכ"פ השבח בלי גוף השדה לא קנה ע"ש באמת זה דחוק ולפענ"ד דלפי מ"ש בשו"ת מהר"ם אלשיך ס"ד דמעות לפירותיו דהיינו הריוח לא דמי לבית ודקל דבית ודקל הן קימים אף לאחר שבאו הפירות והדירה לעולם אבל מעות לפירות בעת שבא הרוח לעולם אין המעות בעין ע"ש וע' בקצה"ח סי' ר"ט ובחבורי יד שאול סי' ר"ד ומה שכתבתי בזה ובזה מבואר היטב החילוק דדיקלא ואלים א"כ אף לאחר שנתאלם עדיין הדקל כמו שהוא ושפיר קנה דהוה כדקל לפירותיו אבל חפירה והוה שובלי דבעת שנעשה שובלי אין כאן החפירה דהשחת הלך לו וכן הפרחים נעשים תמרים א"כ אין זה מה שהיה מעיקרא והוה כמעות לפירות וזה שאמר כיון דאשתני ומעתה בנד"ד בשטרות עדיפי ממעות לפירות דהשטר היא אינן רק נייר בעלמא והוא ראיה שמגיע לו מעות אבל מה ענין השטר לדקל ופירות א"כ אין מקום לדבריו ומה שחדש מעלתו עוד דלפמ"ש דבמכירי כהנה נוטל עכ"פ שנים אף דיכול לחזור וליתן לכהן אחר מכל מקום אמרינין כל קמא דלא חזר הבעה"ב הוה כמוחזק כמ"ש התוס' קכ"ג ד"ה הכא ומכש"כ בחמץ כיון שהט"ז והמג"א סוף סי' תמ"ח כתבו דאפילו מכח העכו"ם לישראל המכור יכול להוציא מידו א"כ הוה חמץ גמור כיון שבודאי יבא החמץ לידי המוכר הנה יאמין לי שבראשית השקפה אמרתי זאת אבל באמת הדבר תמוה דהרי בש"ס אמר מני רבי הוא וא"כ הך ברייתא אתיא כרבי וע' בתוס' ד"ה וקסבר א"כ לדידן דק"ל כרבנן לא קי"ל כן ואף דהרמב"ם פסק כן הדין היינו דאזיל לשטתו דגם בפרה מוחכרת פסק כרבי ופי' הסמ"ע סק"ו דהרמב"ם מפרש הסוגיא דקאמר הא מני רבי הוא היא קושיא והרמב"ם מסיק דאפי' לרבנן אתיא ע"ש וא"כ לשטת הרא"ש והטור דלא פירשו כן א"כ גם הך דמתנות כהונה לא קי"ל כרבי וכן נראה מהטור והש"ע דפסיק בס"ה כרמב"ם צ"ע על הרמ"א שלא הגיה דלדברי הרא"ש אינו כן.