שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן ר״ט (ד׳)

ובגוף דברי הרא"ש הנ"ל דלהחזיק לא שייך אין אדם מוריש שבועה והביא ראיה מההוא דשטר כיס ותמהתי ע"ז דשם שאני דלענין יורשים ל"ש שבועה כלל הנה מצאתי בתוס' דף ט' בב"ב ד"ה מאן דאמר שהקשו למ"ד אין אדם מוריש שבועה לבניו אמאי פטורים מלשלם וכתבו דכל שמוחזקים ובאו לגבות מהן אין מוציאין מהן ופטורין והביאו ראיה מהך דשבועות מ"ח הא מני ב"ש הוא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי אלמא דבדבר הגבוי אדם מוריש שבועה לבניו וכן כתב הרשב"א בתשובה ס' ת"ח קל"ט הובא בב"י ס' ק"ח וע' ש"ך שם סקכ"ה אבל התוס' לשטתייהו דס"ל דהיורשין מחוייבין לשבע שלא פקדנו וע' בהגהת אשר"י עם ובמהרש"א שם א"ש ראייתו מהך דשטר כיס דהרי מחייבין לשבע אבל לפי שטת הרא"ש נעצמו דס"ל דאין עליהם אלא חרם סתם וכמ"ש בס"ד שם בהדיא וכן קי"ל בטוש"ע סק"ח ולא הזכיר כלל שטת התוס' והגהות אשרי הנ"ל וע' בשו"ת הרא"ש כלל פ"ו ס' א' ב' א"כ אין ראיותו ראיה וכמ"ש וי"ל דבאמת דשאני התם שאין עלייהו שום שבועה כלל אבל בנידון דהרא"ש דעל תביעת ראובן לא היה להם שום טענה ויודעין שנתחייבו רק על מה ששמעון הוה טוען יש לי בידך כנגדו והוה צריך לשבע אפשר דבכה"ג אין אדם וכו' אף להחזיק וגם הקושיא השניה שהקשתי על הרא"ש קשה גם על התוס' והרשב"א והמלמ"ל לא חלי ולא הרגיש בזה ומן האמור אני תמה על הקהצ"ח ס' ס"ט ס"ק ז' שהאריך מי שהב"ד פוסקים לו שבועה ולא נשבע ומת אם היורשים חייבין לשלם וע' בנתיבות שם ובס' ק"ח סק"ד ובתשובה הארכתי וכעת אני תמה דבין לשטת התוס' ובין להרא"ש היורשים פטורין מלשלם עכ"פ כל שאינו יודעין אם לא היה אביהם נשבע וכן מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק חמישי ס' שני אלפים שי"ט שכתב בהדיא בכה"ג היורשים פטורין ולא שייך אין אדם מוריש שבועה כל שבאים להחזיק ויש לי אריכות דברים בדברי הרדב"ז שם ובכל הענין הנ"ל כמ"ש בתשובה באורך.