שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קצ״ח (ה׳)

והנה לכאורה קשה לי לפמ"ש הנו"ב מהד"ק חיו"ד סי' ס"ט לחלק דאף הדבר התלוי בדעת שניהם כל שיש לשניהם אותו הספק וכל אחד לא היה רוצה בזה אם היה בצד השני אותו מום בזה שייך אומדנא אף דתלוי בדעת שניהם ע"ש ולפ"ז במומין דכופין להוציא אותו ואותה אם יקרה לכל אחד מהם המום כופין להוציא א"כ שוב נימא אומדנא אדעתא דהכי לא קדיש דאף דתלוי בדעת שניהם הא כאן שניהם לא נתרצו וצ"ל כיון דיכולין להוציא ע"י כפי' שוב נתרצו בקידושין דמאי אכפת להם אם יהיה באמת מום יכפה לחבירו להוציא וע"כ לא פריך הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה רק במקום דאין כופין להוציא וא"כ הבעל לא היינו יכולין לכוף שיגרש ובעת שנפלה לפני יבם שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה והוצרכו התוס' לחדש דל"ש תלוי בדעת שניהם הא לא"ה יש לה לחוש דמי יכוף להבעל לגרש שלא תזקק ליבם וז"ב ופשוט ולפ"ז לאחר שתקן תרגמ"ה אם נימא דלא יוכל להוציא ולא נוכל לכופו שוב ל"ש תרגמ"ה ובזה מיושב היטב תשובת הרא"ש בתשובה כלל מ"ב שהאריכו הח"מ והב"ש סי' קי"ז ובשו"ת נו"ב מהד"ב חאהע"ז סי' ק"ד וגם אני הארכתי לעיל דף קל"ח ע"ש ולפמ"ש מיושב היטב דאם נימא דרגמ"ה השוה מדותיו ולא יוכל לגרש בע"כ שוב שייך אדעתא דהכי לא קדיש וא"נ דיוכל לכופה א"כ ממנ"פ נכפהו להוציא וכן להיפך ל"ש חרגמ"ה וכופין אותה לקבל גט ודו"ק היטב כי הוא קלורין לעינים ועטרה לרא"ש ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"ק קי"א אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מו"ש תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכתבו התוס' דל"ש לומר אדעתא דהכי רק בזה שאינו תלוי בדעת שניהם דהוא לא אכפת ליה במה שיארע לאחר מותו והנה חכם אחד הקשה אותי דלמה לא יקפיד דהא שייך להקים לאחיו שם בישראל וע"כ רוצה בקידושין כדי שתתיבם להקים לו שם בישראל ואני השבתי דלאבא שאול דמצות חליצה קודמת בודאי ל"ק דהא לא איכפת ליה כלל דהא תוכל לחלוץ ואף לרבנן ל"ש דהא במו"ש קיי"ל דאין חוסמין אותה וא"כ בלא"ה לא תתיבם ועי' מכות כ"ג ויבמות ד' וא"כ רק חליצה בלבד שייך בזה ול"ש דיקפיד ע"ז ובזה הן נסתר מחמתו מה שהביאו ראיה מהך דמוכת שחין לענין מומר ולפמ"ש י"ל דביבם מומר שייך לומר דהקפיד להקים לו שם ובזה יש לחלק בין כשהיה יבם מומר בעת נישואין או אח"כ דאם היה מומר בעת נישואין בודאי לא יקים לאחיו שם בישראל דהרי הוא מומר ויהיה משומד ולא יהיה לו הקמת שם בישראל ודו"ק היטב ובזה מדוקדק מה דאמר תיפוק בלי חליצה ולא אמר תיפוק בלי יבום ולפמ"ש א"ש דיבום בלא"ה לא תתיבם דהא הוא מוכת שחין ודו"ק.