שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קצ״ה (ג׳)

מ"ש להקשות בהא דשיטת הרי"ף באם באו שנים והעידו דגזלנא הוא ושנים אומרים דלאו גזלנא הוא דהוה תרי להדי תרי וגברא ספק פסול הוא וכתב הרמב"ן משום דחזקת ממון אלים טפי וע"ז הקשה דהרי במשארסתני נאנסתי פסק הרי"ף כר"ג דנאמנת להוציא הממון מחזקתו מטעם דיש לה חזקת הגוף הנה כמה תשובות בדבר דשאני חזקת הגוף דמשארסתני נאנסתי דהוא חזקת הגוף בתולדה משא"כ חזקת כשרות דלא הוה בתולדה רק מצד דישראל כשרים הם ועיין בחבורי על הלכות נדרים סי' רל"ז ועוד דשם ליכא כ"כ חזקת הגוף דהוא נתחייב כבר בכתובה ורק שהספק על החיוב ל"ש כ"כ חזקת ממון ומ"ש להקשות על הרמב"ן שכתב דהיאך קס"ד דלא אזלינן בתר חזקת ממון דהרי בתר רובא לא אזלינן בממון מכ"ש בתר חזקה וע"ז הקשה דהרי מארי' דהך שמעתא הוא רב ורב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה לק"מ דעכ"פ לדידן שפיר כתב הרמב"ן דא"א לומר דאזלינן בתר חזקה נגד חזקת ממון והא בתר רובא לא אזלינן וגם לפמ"ש השטה מקובצת בב"ב ריש המוכר פירות דלכך לא ס"ל לרב דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דל"ש חזקת ממון דהא בתחלה היו להראשון חזקת ממון וא"כ שפיר מקשה הרמב"ן דאיך אפשר להוציא ממון דהא י"ל דאין כאן שום שינוי וזה הי' לו מעולם חזקת ממון ושאני הך דרב דזה ודאי כ"ז שלא קנה הי' הממון של הלוקח וז"ב. ומה שהקשה עוד דהא חזינן דחזקה אלים דהרי חזקה דא"א פבת"ז מועיל להוציא ממון אף דלא אזלינין בתר רוב לק"מ דזה חזקה דתלוי בסברא ועיין תה"ד סי' רנ"ז ועיין ישועת יעקב אהע"ז סי' י"ז. מה שהקשה על דברת התוס' ביבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה הא שכתבו דמיעוט מפילות היא שכיח וכן מיעוט דמים שאל"ס וכ"כ בע"ז דף מ"ם ע"ב ובבכורות דף כ' ע"ב כתבו דהוה מיעוטא דמיעוטא מים שאל"ס הנה זה ג"כ מיעוט המצוי שדברי התוס' סותרין זא"ז שלא מפי רועה אחד נאמרו כמ"ש המהרש"ל ומ"ש שהגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית הביא ראיה דהוה מיעוטא דמיעוטא דאל"כ נימא סמוך הנה יש להקדמונים תירוצים בזה ועיין חידושי רשב"א יבמות קי"ט ומ"ש להקשות על הגהות מרדכי דס"ל דמיעוטא דמפילות הוה מיעוטא דמיעוטא ולכך גובת הכתובה דגם בממון ל"ח למיעוטא דמיעוטא וכ"כ הר"ן בסוגיא דפ"כ בשם הרשב"א והבעה"מ ריש האשה שנתארמלה דמיעוטא דמיעוטא גם בממון אזלינן בתר רובא וע"ז הקשה דא"כ מ"פ בב"ב דף צ"ג דרוב פרות יולדות ב"ק ומאי פריך לרב דוקא ולא לשמואל והביא שגם בירושלמי ב"ק ריש פ' הפרה אמרו דלכך לא אזלינן בתר רוב משום דאין הולכין במאה"ר ואמאי והא מיעוטא דמיעוטא הוא הנה באמת לפמ"ש הרשב"א ריש האשה בתרא ביבמות דף קי"ט דלשמא הפילה לא חיישינן ולשמא תפיל חיישינן כמו לשמא ימות ולפ"ז בשלמא למיעוטא דנפלים כל שהחשש שמא כבר הפילה זה מיעוטא דמיעוטא מקרי ול"ח אבל שם החשש שמא תפיל ולכך לשמואל ודאי אין הולכין במאה"ר ושמא תפיל בלא"ה לא מחמת נגיחה. ומה שהקשה להיפך כיון דמיעוט מפילות הוה מיעוט המצוי שיטת התוס' ביבמות א"כ מ"פ לרב דהא גם רב חושש למיעוט המצוי ול"ק דלרב אפשר דגם למיעוט המצוי לא חייש כיון דהוא לא ס"ל חזקת ממון כלל ואף דנימא דחושש רב למיעוט המצוי היינו באיסור אבל מ"מ לא הוה פלגא ופלגא ולא הוה ספק השקול ושפיר אזלינן בתר רוב וגם י"ל דיש חילוק בין בהמה לאדם ולשיטת התוס' אין ראיה מאדם לבהמה דבבהמה י"ל דל"ש וכן להיפך י"ל דבבהמה שכיח יותר מבאדם ואין לדמות אדם לבהמה כנלפע"ד. ומה שרמז דק"ל על הגהמ"ר הנ"ל מיבמות דף קי"ט עיין שעה"מ פ"ג מיבום שהרגיש בזה ודו"ק וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סימן נ"ט שרצה לחדש דמה דאמרו רובן של ולדות לאו נפלים הם הוא דוקא כשכבר יצא לאויר העולם אבל בלא יצא לאויר העולם אינו בכלל רוב ויוכל להיות דהוא נפל וכתב שלא מצא סברא זו בשום מקום ואני תמה דנעלם ממנו במחכת"ה לפי שעה הך סוגיא דאמרו דניזול בתר רוב וולדות דלא נפלים הם והך מחמת נגיחה הפילה ולהנו"ב אין מקום לקושיא דשאני כאן דאכתי היתה מעוברת ולא יצא לאויר העולם וליכא רוב כלל ואף אם נרצה לדחוק דבבהמה אף בלא יצא לאויר העולם הוה רוב מעליא דשאני אדם אכתי קשה הא ביבמות דף קי"ט גבי יצאתה מליאה משמע דזה הוה רוב מעליא דלאו מפילות רק בצירוף פלגא דנקבות שייך סמוך מיעוטא דמפילות וא"כ מבואר דלא כהנו"ב ומהתימא איך נעלם מעיניו כל זאת ועיין ביבמות דף ס"ז ע"ב דאין חוששין למיעוטא ועיין בח"ר ביבמות דף קי"ט שהאריך בזה לחלק דשמא תפיל חיישינן ולפי דברי הנו"ב היה יכול לשנויי דשאני התם דאינו רוב כלל וצע"ג ועיין נדה דף כ"ט גבי עברה בנהר והפילה וגם שם יש מקום לפלפל בזה אבל באמת אין מקום כלל לחילוקו של הנו"ב וכמ"ש.