שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קפ״ו (ג׳)

והנה דבריו ראשונים הם עתיקים וכבר נזכר בספרי האחרונים אמנם מ"ש אומץ בזה ע"פ דברי זקנו ש"ב הגאון ז"ל בקהלת יעקב שכתב דה"ט דחיישינן לשאלה ולא אמרינן כנכ"ה וחזקת כל מה שביד אדם הוא שלו הוא משום דהרמב"ן כ' בס' הזכות דל"ח מוחזק כל שמוחזק בדבר בתפיסה ולא הי' התפיסה לשם קנין וא"כ כיון דאין קנין למת א"כ ל"ח מוחזק ולפ"ז אמר זה כשלא ראינו אותו כשהי' חי רק כשמת אבל כל שראינו חי בכלים אלו הי' תפיסתו קנין וחשוב מוחזק הנה אם כי דבר חכמה דיבר אבל גוף דברי זקנו ז"ל לפע"ד אינם נכונים דגם במת אטו כשהי' מת הי' לבוש באותם כלים ומי לבשו ולאיזה צורך לבשו באותן הכלים ע"כ שהי' לבוש בעוד בחיים חיותו וא"כ היה חזקה לאותו איש וגם מלבד כ"ז הדבר מבואר בש"ע דיש קנין למת ועיין בחו"מ סימן ר"י ואני כתבתי בגליון הש"ע ביו"ד סימן שנ"ז דיש סתירה לזה מדברי הרא"ש במ"ק מיהו בנ"ד אין ראיה דשם מיירי במי שהקנה למת אבל כאן אינו מיירי שהקנה להמת מיהו ז"א דממנ"פ אם היה לבוש בחיים פשיטא דהיה לו קנין ואם הלבישו לאחר מיתה ג"כ יש לו קנין למת ומ"ש על תשובת א"ז הח"ץ ז"ל סימן קל"ד דל"ד נפילה דיחיד לשאלה דיחיד הנה גם הגאון בעצמו הרגיש בזה וגם מ"ש דנדון דידן הוה שאלה דיחיד דהא ל"ח שיתן איש אחד מביטשאטש שיש לו אשה אחת וילד אחד מביטשאטש וצורתו דומה לצורתו הנה כאן הוא מקאלימייע כמ"ש בפאסס ואם כן הרי נודע שזה עשה תחבולה וע"כ שחפש איש אחד שצורתו כצורתו דהרי בהפאסס נזכר צורתו וא"כ אף שזה אמר שיש לו אשה וילד א' בביטשאטש מה ראי' מצורתו ואדרבה זהו ריעותא וגם מ"ש לסמוך על שהי' לה טב"ע בכלים וכמ"ש הגאון מוהר"מ ברבי ז"ל בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"א הנה מלבד שהנו"ב דחה דבריו ואף שרום מע"ל מקיימם מ"מ לפע"ד גוף הדבר שכתב הגאון מוהר"מ ברבי ז"ל דע"ה נמי יש לו טב"ע אבל ניהו דיש לו טב"ע אמנם לא מחזירין אבידה לע"ה בט"ע כ"א בסימן משום דחיישינן דמשקר ואם כן מכ"ש האשה דחיישינן דמשקרת בטב"ע ואף אם נימא דל"ח דמשקרת במכוון מ"מ כל דיש לה סי' מובהקים ביותר בכלים תו אמרינן דמשקרת דהאשה לאו גמירי דנימא דחוששת לשאלה וכל שראתה סימן מובהקים בכלים גם בהדילזאנטץ בהרעצפיס א"כ חושבת בדדמי דבודאי הוא בעלה ואומרת שמכרת בטב"ע והטב"ע הוא רק מכח הכלים ועכ"פ לא סמכינן על טב"ע בע"ה כמבואר בחו"מ סימן רס"ב סכ"א וא"כ קשה לסמוך ע"ז ומ"ש דבטב"ע בכלים דל"מ בצירוף שיש אומדנות והוכחות הרבה בצירוף הרבה סימן גרועים יש לסמוך ע"ש הנה גברא רבה כיון דסמך סמך אבל קשה לגבב קולות בזה.