שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קפ״א (ה׳)

והנה בשנת תרט"ו שנים רבות אחר שכתבתי כל מ"ש למעלה למדתי ביום ד' י"ז מרחשוון מסכת גיטין והגעתי לדף כ"ח שם וראיתי במ"ש הפ"י שם לטעון דלמה נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים לענין תרומה דבשלמא לענין א"א מחמרינן אף דהוה מיעוטא דמיעוטא הניצולים מ"מ משום חומרא דא"א מחמרינן והאריך שם והביא דברי הריב"ש סי' שע"ט דפירש דמיירי דטבעה ממש אלא שלא שהה עד שתצא נפשו ומסיים הפ"י הא בשהה עד שתצא נפשו הוה לענין תרומה כמת ממש ותמהתי שאחר שהביא דברי הריב"ש שם הרי לפמ"ש הריב"ש דיש תרי חזקות חזקת חי של הבעל וחזקת אשת איש א"כ שתי חזקות אלים ביותר מרובא וא"כ אף בתרומה לא תאכל ובזה מישוב היטב מה דהקשה הפ"י על דברת התוס' ד"ה וקתני ישיאו את אשתו והקשו דלמה לא הקשה הש"ס להיפך דבשמע מקמנטריסין לא ישיאו את אשתו והאר"י אמר דבעכו"ם מקטל קטלי לי' והקשה הפ"י דהא יש לחלק בין איסור א"א דמחמרינן ור"י לא אמר רק דבתרומה ליכא איסור ולפמ"ש א"ש דגם להריב"ש כל שיש שתי חזקות תרומה שוה לא"א ובשהה עד שתצא נפשו דאיתרע שתי החזקות שוב גם בא"א מותרת ולק"מ ומיהו בלא"ה לא הבינותי קושית הפ"י דאכתי יקשה דר"י דאמר בעכו"ם מקטל קטלי ליה ואף בת ישראל לכהן תאכל בתרומה והרי תרומה דקיל מהראוי להקל ולומר דאולי לא מת וע"כ דכודאי מחשבין ליה וא"כ שפיר קשה דלמה לא משיאין את אשתו וא"ל דא"א חמור ובתרומה מקילין דא"כ למה מחמרינן לענין בת ישראל לכהן וז"ב והפ"י במחכת"ה לא דקדק היטב אמנם אי קשיא הא קשיא מאי פריך הש"ס מהך דכ"מ שיעמדו שנים ויאמרו מעידים אנו באיש פלוני שנגמר דינו בב"ד של אותו פ' דיהרג והא ע"כ לא אמרינן דיוצא להרג בב"ד של ישראל דנותנין עליו חומרי חיים רק משום דיש שני חזקות כמ"ש הריב"ש חזקת חיים לבעל וחזקת א"א של האשה אבל כאן ליכא רק חזקת חי נגד הרוב דרובן לא נמצאו להם זכות ופשיטא דלא אזלינן בתר חזקה נגד הרוב והיא קושיא גדולה להריב"ש וראיתי בט"ג שכתב ראיה לשיטת הריב"ש דלשיטת התוס' קשה דכיון דמיירי בשהה ואינו רק משום חומר א"א א"כ מה ענין לשם דשם בד"נ אזלינן בתר רוב וע"כ כריב"ש דכאן אף רוב לא הוה ע"ש ומה נעשה לו שלא ראה דברי הריב"ש במקומו וגם דברי הריב"ש מבואר בב"ב דף קנ"ג בהדיא דכאן הוה רובן לאבד וע"כ דמשום תרי חזקות אתינן עלה וא"כ מ"ט דלא נחייבו מיתה כל שנגמר דינו ובלא"ה אני תמה דכאן הרוב אינו סותר לחזקה דניהו דיש לזה חזקת חי מ"מ אנן דנין שנתחייב מיתה וא"כ הוה כעין מ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות דכל שיש ספק בדין ל"ש להעמיד על חזקתו דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין וה"ה כאן אטו הדין ישתנה ע"י זה שנדון אותו בחזקת חי והיא תימה גדולה וחזרתי על כל הצדדין ולא מצאתי מפלט כ"א ע"פ מ"ש הצל"ח בהשמטות סוף פ"ק דפסחים בדף י"ד דיש חזקה שלא נתחייב מיתה עד עכשיו ומהראוי לומר שגם עכשיו לא נתחייב מיתה ע"ש וא"כ הוה ג"כ שתי חזקות חזקת חי וחזקת שלא נתחייב מיתה אבל גם זה דחוק לפע"ד דכאן ודאי כעת נתחייב מיתה רק שיש ספק אם אולי מצאו לו זכות ומה מועיל החזקה שלא נתחייב מיתה עד עכשיו והו"ל כמו א"י אם פרעתיך דמוקמינן על חזקת חיוב ומכ"ש כאן שכבר נגמר דינו רק שהספק אולי מצאו לו זכות א"כ ל"ש חזקת חי ובודאי אזלינן בתר רובא דלא ימצאו לו זכות ובר קטלא הוא ואולי כיון דגם הוא בעצמו יוכל ללמד על עצמו זכות כדאמרו דמוסרין לו ת"ח בשביל זה א"כ הוה בידו לבטל הרוב מיהו אין זה דומה לשאר בידו דהרי אין בידו ללמד זכות דשמא אין לו זכות כלל ולא יוכל למצוא. ולחומר הנושא אני אומר דאכתי מזה ראיה למ"ש הצל"ח דיש לזה חזקת שלא נתחייב מיתה ואף דכתבתי למעלה דכאן הב"ד חייבו אותו מיתה ובשביל חזקתו לא ישתנה הדין אך לפי מה דאמרו במכות דף ז' דדוקא בחו"ל אין סותרין דינו אבל בא"י מחזירין את דינו דלמא ימצא לו זכות משום זכותא דא"י דנפיש ע"ש וא"כ עכ"פ יש לומר דבאמת לא נתחייב רק דבחו"ל אין סותרין את הדין אבל יוכל להיות שיש לו זכות ושוב הוה שני חזקות חזקת חי וחזקת שלא נתחייב מיתה דשמא יוכלו למצוא לו זכות. עוד יש לי לומר לפמ"ש הרשב"א דאדם יוכל לטעון ברי נגד הרוב ונגד החזקה וקיימו וקבלו המהרש"א והפ"י כתובות דף כ"ב ובק"א שם את דבריו ולפ"ז כיון שאין לפנינו יוכל הוא לטעון ברי לי שמצאו זכות ופטרוני ונאמן על עצמו כ"ז שאין שואלין פי הב"ד מיהו קשה דא"כ אף אם נימא דלא כר"י ואזלינן בתר רובא מ"מ לגבי עצמו נאמן נגד הרוב מיהו י"ל דבאמת מיירי שהוא לא טען ברי לי רק דכל שיכול לטעון שוב הוה בידו ושפיר נפטר מכח חזקה ואף דיש רוב נגדו מ"מ יוכל לטעון ברי ואלים החזקה לסתור הרוב כיון דבידו לטעון ברי כנלפע"ד וד' יודע כי נדחקתי ליישב דברי הש"ס שלא יהיו תמוהין אבל עדן לא הונח לי. ומ"ש בטיב גיטין שם דמה שמעידין שנגמר דינו אף שיש רוב הו"ל כידיעה בלי ראיה במחכ"ת דא"כ כל ענין רובא דיליף הש"ס מרוצח וכדומה יקשה דהו"ל ידיעה בלי ראי' וז"א דכל שעפ"י רוב הוא כן הרי ראו כל מה שיכולין לראות וכעין מ"ש הרי"ף לענין חצי דברי דכל שרואין מה שיכלו לראות הוה דבר שלם וא"כ כל דראו שנגמר דינו הוה עדות ברור ומה להם עוד ואינם מחויבי' לדעת אולי חזרו הדייני' אח"כ וז"ב כשמש דלא מקרי ידיעה בלי ראי' רק היכא דחסר גוף ראיית העדות רק שידעו אבל כאן מה שצריכים לראות וביכולת לראות ראו ולא חסרו דבר וע"כ ישתקע הדבר ולא יאמר אבל מ"ש ליישב קושית התוס' בחולין כמדומה לי שגם אני הרגשתי בזה. והנה ק"ל דאיך מעידים שנגמר דינו של פלוני בב"ד פלוני מועיל הא הו"ל עדות שאי"ל דאם יבואו ויזימום ממנ"פ אם יעידו שהב"ד לא גמרו דינו כלל הוה הכחשה עם הזמה ואם לא יאמרו רק שהם לא שמעו זאת מהב"ד ולא הי' אז בב"ד הנה מלבד דלא ברור לי הדין אם צריכין להעיד שראו ושמעו מפי הב"ד והעדים דוקא ולא סגי אם יאמרו דידעו בבירור שזה נגמר דינו בב"ד פלוני אף גם אם נימא דצריכין להעיד בבירור ממי שמעו אכתי קשה הא יוכלו לומר גברא קטילא קטלינן דעכ"פ אמת הדבר דזה נגמר דינו וא"כ הרי יוצא להרג מיהו י"ל דיוצא להרג לא גרע מגוסס בידי שמים שג"כ חייב אם הרגו כדאמרינן בסנהדרין דף ע"ח וגם כיון דברח אולי לא הי' משיגים אותו וגם אולי הי' בורח לא"י והי' סותרים דינו והיו מוצאים לו זכות ולכך חייב.