שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קס״ג (ז׳)

והנה שאל אחד מהתלמידים על מ"ש הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' דשעבודא דר"נ ל"ש בפקדון ומטעם דנכסי שומר לא נשתעבדו רק משעת פשיעה ומה דאמרו בב"ק דף מ' בשאלו בחזקת תם כי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא לדידיה מדר"נ היינו משום דהוה שקיל מתורת טירפא וגוביינא לא מתורת שעבודא דר"נ ע"ש וע"ז הקשה דהרי בהא דאמרו בכתובות דף פ"ד מי שמת והניח בע"ח וכתובה והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתן לכושל שבהם ור"ע אומר ינתן ליורשים וכושל היינו בע"ח וביאר הרי"ף דאף דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי אפ"ה כאן משועבד מדר"נ הרי דר"נ שייך אף בפקדון והנה יפה שאל אמנם לק"מ דבאמת שם עדיף מדר"נ ואף רבנן דפליגי על ר"נ מודו בזה דכל הטעם הוא רק דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וזה דוקא כשהמטלטלין ביד היתומים אבל כל שהן ביד אחרים הוה עדיין של אבי היתומים ואינם בכלל מטלטלי דיתמי ולפ"ז גם בפקדון דל"ש שעבודא דר"נ רק בתורת טירפא וגוביינא מ"מ כאן עדיף יותר דכל דהמטלטלי ביד אחר עדן לא זכו היתומים ושייך בהו שעבודא דר"נ אף בפקדון וכן מצאתי בהדיא בתוס' בכורות דף נ"ב ד"ה ולא שכתבו דאף רבנן דר"נ מודו בדבר שאינו ביד היתומים רק ביד אחר דמשועבד לבע"ח יותר מלהיתומים אברא דאכתי תקשה דהרי"ף כתב בהדיא מכח שעבודא דר"נ ואף להתוס' מ"מ מה שמשועבד לב"ח הוא מכח שעבודא דר"נ רק שגם רבנן מודו בזה אבל לפמ"ש הקצה"ח דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"נ רק מתורת גוביינא וטירוף וכיון ששם מתורת גוביינא וטירוף ל"ש דהא הוה מטלטלי דיתמי א"כ גם שעבודא דר"נ ל"ש בזה אך נראה דכיון דעכ"פ מטלטלי דיתמי לא מקרי כל שהוא ביד אחרים כמ"ש התוס' א"כ שוב שייך שעבודא דר"נ וע"כ לא כתב הקצה"ח רק לענין אם הבע"ח חי אז שפיר כתב דל"ש שעבודא דר"נ דנחזי אנן מי כחו יותר גדול באותן הנכסים אם בע"ח שלו או בע"ח של בע"ח פשיטא דבע"ח שלו יש לו יותר כח ולכך כל שהוא חי שפיר הנפקד יכול לחזור להמפקיד דהוא בע"ח שלו ול"ש שדר"נ דהא נכסי שומר לא משתעבד רק בעת פשיעה וא"כ שוב אינו מחוייב לתת לבע"ח של מפקיד דהא המפקיד יש לו יותר זכות וזה לא נשתעבד רק להמפקיד אם יפשע וכל שלא יפשע הו"ל המטלטלים המשועבדים דאין הב"ח יוכל לגבות אבל לגבי יתומים דהיתומים בודאי אין להם כח א"כ שוב הבע"ח יוכל לגבות יותר וכמ"ש התוס' בבכורות בהדיא וא"כ שוב שייך שעבודא דר"נ ובזה נלפע"ד מ"ש השטה מקובצת בב"ק דף מ' בשם המאירי שהביא דברי הקדמונים שהקשו למה לי קרא דמשועבד מדר"נ תיפוק ליה הא כל מה שביד האדם הוא שלו וע"ז כתב בשם חכמי הדור שלא הוצרכנו לזה אלא כשמת לוה ונפלו נכסי קמי יתמי שאין נכסי יתומים משועבדים להבע"ח ושמענו מכאן שזה שהי' חייב לאביהם אינו בכלל נכסי יתמי שהרי כמו שנשתעבד לזה ע"ש ומזה מוכח דשעבודא דר"נ שייך גם במטלטלי דיתמי וא"כ מבואר מ"ש הרי"ף דשייך שעבודא דר"נ אין הטעם בשביל דהם ביד אחרים רק דשעבודא דר"נ שייך בזה א"כ קשה דהא מבואר ששייך שדר"נ בפקדון ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך שעבודא דר"נ גם בנכסי יתומים והיינו דאף דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי מ"מ כל שאינם ביד היתומים יותר משועבדים לבע"ח של אביהם ממה ששייך ליתומים דהם לא ירשו עדן ולכך ביש ביד אחר משועבד להבע"ח מתורת שעבודא דר"נ וגם בפקדון שייך שעבודא דר"נ אך גוף הדבר שחידש הקצה"ח תמוה לפע"ד דלמה לא יהי' שייך שעבודא דר"נ בפקדון דניהו דנכסי שומר לא משתעבד אבל מ"מ גוף הדבר הוא של המפקיד ואם כן כשם שהמפקיד אם רוצה לחזור ולקחתו מיד הנפקד אף בתוך ימי פקדונו מחויב להחזיר לו למה לא יתחייב להבע"ח של המפקיד ולמה לא שייך שיעבוד ולכאורה רציתי לומר דמיירי בפקדון שיוכל להשתמש בהן הנפקד כ"ז שהוא מופקד בידו וא"כ אינו מחויב להחזיר להמלוה ול"ש שעבודא דר"נ ולפ"ז בפקדון שא"י להשתמש בו א"כ שוב שייך שעבודא דר"נ ובזה י"ל דשם כל שמת המפקיד א"כ יכולין היורשים לומר שאינם רוצים שהפקדון יהי' תחת ידו ועיין בחו"מ סי' ע"ג ובסמ"ע שם וא"כ ממיל' שוב שייך שעבוד' דר"נ אמנם באמת הקצה"ח כתב שם דאף במעות מותרין כ"ז שלא הוציאן ל"ש שדר"נ והא שם יוכל להשתמש בהם אמנם באמת לפע"ד סברת הקצה"ח היא דל"ש כלל שעבודא דר"נ רק בדבר שמחויב וכאן כל שהוא בעין אינו מחויב כלל בהשבה דדוקא בגנב וגזלן שייך השבה אבל לא בשומרין וכן ביאר הקצה"ח בהדיא סימן קצ"ח ס"ק ח' ובסימן ש"מ באורך וא"כ ל"ש כלל חיוב ואם כן אם לא נתחייב לזה היאך יתחייב לבע"ח שלו זהו סברת הקצה"ח אך לפע"ד נראה לחלק דמ"ש הקצה"ח למדוד במדה גדושה דבכל שומרין ל"ש כלל חיוב כל שלא נאבד הדבר והרי הוא ברשות בעלים לפע"ד אף שנסתייע בסי' ש"מ מדברי הריטב"א פרק השואל דשואל הו"ל א"י אם נתחייבתי לפע"ד זה דוקא בשואל דכל הנאה שלו וכל ימי שאלתו משתמש בו א"כ אדרבא אם בעת ההוא נתק מרשות הבעלים לרשות שומר והרי הר"ר ישעי' מטראני הובא ברא"ש פ"ג דסוכה דעתו דשואל הו"ל כמתנה ע"מ להחזיר ומה"ט הקשה דלמה לא יהיו יוצא באתרוג השאול כמו במתנה עמ"ל וכתב דבמתנה עמ"ל אינו מתחייב באחריות ובזה נתחייב באחריות ולפ"ז כיון שלא נתחייב באחריות רק משעת פשיעה שוב הו"ל שלו עד זמן שמחזירו או שנאנס וכדומה וא"כ ל"ש תורת חיוב והו"ל א"י אם נתחייבתי אבל בש"ח וש"ש ושוכר דנתחייב מתחלה או שיחזיר גוף החפץ או שאר דברים כשלא יהיה לו זאת היאך לא יהיה שייך תורת חיוב והא יש לו לבעלים חיוב על השומר שישמור לי הדבר כל משך ימי השמירה ואם לא יחזיר לו דמים עבורו וניהו דלא נתחייב רק עד שעה שיפשע היינו חיוב נכסים ודמים אבל חיוב גוף החפץ הוה עליו ושוב שייך שעבודא דר"נ דכשם שמחויב ומשועבד להמפקיד שישמור לו הדבר כך מחויב לבע"ח של המפקיד כנלפע"ד ובאמת שמדברי הרר"י שהובא ברא"ש פ"ג דסוכה מבואר דגם בשואל נתחייב משטה שקיבל הדבר דאל"כ למה לא יהיה יוצא כיון דעד שמחזיר לו אין עליו שום חיוב אחריות למה לא יהיה יוצא והוה ממש כמתנה ע"מ להחזיר וא"ל דאדרבא הוא ברשות בעלים דזה דוקא בשאר שומרים אבל שואל דכל הנאה שלו א"כ משך ימי השאלה הו"ל של השואל ואין עליו שום חיוב רק אם לא יהיה בעין וא"כ לא עדיף ממתנה ע"מ להחזיר דכל שיאבד יהיה מחויב להחזיר לו דמים ודוקא אם ארע אונס לא יתחייב מיהו י"ל דזה עכ"פ ההבדל דבשאלה אם יארע אונס הו"ל למפרע החיוב ועיין בפ"א משאלה ובפ"ג מגניבה ובה"ה וכ"מ שם ובזה יש ליישב קושית הר"ר ישעיה אף לשטת הרא"ש דגם במתנה עמ"ל חייב באונסין דא"כ יקשה מה בינו לשאלה ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בשאלה נתחייב למפרע מעת השאלה אבל במתנה עמ"ל כל משך שנתנו לו במתנה אינו מחויב כלל רק אח"כ הוא נתחייב א"כ הוה שלו עד הזמן ההוא עכ"פ יהיה איך שיהיה נלפע"ד דבשאר שומרין מלבד השואל ודאי הו"ל א"י אם פרעתיך ושייך חיוב ושיעבוד ואם כן שוב שייך שעבודא דר"נ ודו"ק הן אמת דיש לעיין דאיך שייך חיוב כלל כ"ז שלא נתחייב באחריות כמ"ש המהרי"ט סימן פ"ד הובא בקצה"ח סימן ר"ג אמנם ז"א דכאן באמת נתחייב למפרע כשנאבד אם כן שייך חיוב ושיעבוד ודו"ק. ובגוף הדין של הקצה"ח אי שייך שעבודא דר"נ בפקדון באמת שבשיטה מקובצת בב"ק שם מבואר דשייך בפקדון כמו בחוב ע"ש בשם תלמוד הר"פ ומהתימא על הקצה"ח שבס"ק ז' הביא הך דכתובות והקשה דלמה לא יהיו שעבודא דר"נ דהא בפקדון כיון דהוה כקרקע דא"י למוכרו דבשלמא במטלטלין ל"ש שיעבודא דר"נ דיכול למכרו משא"כ בקרקע והעלה דלצדדין קתני ולבסוף העלה דבפקדון ל"ש שעבודא דר"נ ונעלם ממנו במחכת"ה דברי הרי"ף דמפרש באמת טעמא דר"ט משום שעבודא דר"נ ור"ע ס"ל כיון דצריך שבועה ל"ש שדר"נ ומזה מבואר דל"ש שדר"נ כל שצריך שבועה עדיין וזה דין מחודש ולפ"ז בשטרות בודאי ל"ש שדר"נ דעכ"פ צריך המלוה לשבע על שטרו ומכ"ש זה הקונה ממנו ואף אם לא טען פרוע מ"מ כיון דעכ"פ אינו בע"ח שלו שוב בודאי מסתבר דצריך לשבע ול"ש שדר"נ ובשטה מקובצת בב"ק שם מבואר דעת הקדמונים דבמוכר שט"ח אף בלי כומ"ס שייך שדר"נ לדעת קצת הפוסקים ע"ש וצ"ע. ובגוף הדין שהאריך הקצה"ח ס"ק ה' שם אם במטלטלין שייך שדר"נ לפמ"ש בתשובה אחת לבאר דמה דגובה מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה הוא משום דזה הוה כמו שיעבוד הגוף כמו דגופו נשתעבד כמו כן כל אשר לו והוה בכלל שיעבוד דגופי' והארכתי בזה בתשובה א"כ יש לי מקום לפלפל בכל דברי הקצה"ח שם ואכ"מ.