שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קס״ג (י״ב)

אחר זמן רב למדנו בשנת ברי"ת בחורף בלילות ובליל ב' שבט למדנו הסוגיא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו אמר תלמידי הנ"ל מו"ה מענדיל בודק ני' בהא דאמרו דינא הוא דאתי בני ראובן וא"ל אנן מטלטלי שביק אבון גבך וע"ז הקש' דאמאי לא הקשו התוס' כאן דנימא שעבודא דר"נ והא מחוייבים להם מכח שעבודא דר"נ להס"ד של התוס' דשייך שדר"נ אף במטלטלי ואמאי לא הוכיחו התוס' מזה והשבתי דל"ש שדר"נ דלמה חייב דשדר"נ הוא בשביל שחייב למלוה שלו שזקף עליו במלוה והמלוה שלו מחויב לבע"ח ולפ"ז הא הוא זקף עליו במלוה בשביל הקרקע והרי קבל אחריות וא"כ מה שמחויב לבע"ח של ראובן מכח שדר"נ אם כן ממילא גם לעצמו יכול לפרע בעד האחריות ובכה"ג ל"ש שדר"נ וע"ז אמר תלמידי די"ל דכל שזקף עליו במלוה נתחייב לשלם ומה שיש לו בעד קבלת אחריות יגבה מראובן ולא מבע"ח שלו וע"ז אמרתי דז"א דהרי אם היו יודע שהקרקע גזולה היה זה פטור מלשלם אף שזקף עליו במלוה מטעם דזקיפת המלוה לא היה רק בשביל שקנה קרקע אם כן ה"ה בזה שבע"ח גובה ניהו דלא בטל המקח אבל עיקר חיובו בשביל הקרקע וכל שזה קבל אחריות לא נתחייב לשלם כל עוד שלא יפרע אחריותו ועכ"פ אם לא יפרע לו בעד אחריותו לא נתחייב זה שישלם לו ולא יגבה אחריותו א"כ לא שייך שדר"נ וז"ב והבן בדברים כי נכונים הם וגם בדברי המהרש"א שהאריך בתוס' לפע"ד לא נהירא דהמעיין בסימן פ"ו ימצא דשדר"נ יד האמצעי מפסיק והו"ל כאלו חייב להראשון ודברי המהרש"א צ"ע אך לפי שלא העמקתי כעת בענינים אלו ע"כ דברי מעטים. והנה בהא דאמרו בכתובות דף י"ט לעולם דאמר מלוה וכגון שחייב לאחרים והקשו בתוספות הא יכול למחול השטר והביא בשטה מקובצת בשם הריב"ן כהר"ר שלמה זרח כיון דשיעבודא דאורייתא לא מצי מחיל דכי אמרינן המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול היינו משום דמכירת שטרות דרבנן אבל הלוה מחברו כל מה שיש לו תחת כל השמים משועבדים לחברו מה"ת ואפילו חובותיו הלכך חוב שלו כקרקע דמי וכשם שא"י למכור קרקעותיו כך א"י למחול חובתו עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין דלמה לא יוכל למחול והא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דאף דלאביי דלמפרע הוא גובה מ"מ במטלטלין ל"ש למפרע הוא גובה וא"כ למה לא יוכל למחול ומ"ש לדמות לקרקע גם זה אינו אטו לא יוכל למכור הקרקע באמת הוא מוכר רק דיכול לטרוף מהלקוחות דיכול לומר לו קנית שעבודי אבל החוב דהוא מטלטלין דלא סמך לו כל שמחל מחול ומה לו ולהמלוה הראשון בזה וצע"ג. והנה ביום ג' פ' בשלח שנת תרי"ג כה הראני תלמידי הרב החריף מוה' ישראל מלך שטאנד ני' שמ"ש בשו"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ה בהג"ה דהמוכר שט"ח ואין לו במה לפרוע שא"י למחול ועיין קצה"ח ס"ק ל"ד שתמה שם הרבה בזה דלמה לא יועיל מחילתו ולמה יפסד הלוה בזה והוא אמר דבשטה מקובצת ב"ק דף מ"ם הנ"ל מבואר בהדיא דהמוכר שט"ח לחברו נתחייב לו המוכר באותן דמים שנתן לו אף דלא הוה כומ"ס דלא גרע ממלוה ע"פ ומשועבד מדר"נ ולפ"ז באין לו במה לפרוע הו"ל שעבודא דר"נ דא"י למחול עכ"ד בקצרה והנה אין הזמן מסכים לעיין אבל באמת י"ל דניהו דנתחייב לו לשם לו מ"מ אם בשעה שמכר היו לו שאר נכסים שוב לא שייך שעבודא דר"נ וא"כ אף שאין לו כעת נכסים יכול למחול וצ"ע והנה בענין שעבודא דר"נ מ"ש הש"ך לענין הענקה דלכך דרשינן לו ולא לבע"ח היינו משום שהוא צדקה ואין פורעין מהן חובות כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממ"ע הי"ד דמעשר עני אין פורעין מהם חובות ולכך ל"ש שעבודא דר"נ וק"ל טובא דא"כ איך אמרו בחולין דף קל"א תשעה נכסי כהן ולמה אמרו נכסי כהן וכו' ובע"ח נוטל בחובו וק"ל למה יטול בע"ח והא אין פורעין מהם חובות וא"ל דשם תני כל הדברים האסורים לזרים והם נכסי כהן ממש דהא אסורים לזרים דא"כ גם מעשר עני דאסור לזרים אף דהרמב"ם כתב שאינו חייב מיתה אבל עכ"פ אסור לזרים כמבואר ברמב"ם בהמ"א והתוס' ביבמות דף פ"ו נסתפקו אם חייב מיתה וא"כ למה אמרו דאין פורעין מהם חובות ואולי יש לחלק דמעשר עני הוא מתורת צדקה וצדקה לא זיכה בעה"ב רק למי שנותן אבל תרומה ומעשרות ושאר מ"כ הם חלק הכהן ולא בתורת צדקה שייך לבע"ח אבל צ"ע דמדברי רש"י ותוס' בחולין דף קל"א נראה דכל כ"ד מתנות כהונה הם נכסי כהן לכל אלו הדברים השנויים שם ולכך נדחקו במה דלא חשבם התנא וא"כ צ"ע למה קתני בתוספתא והעתיקו הרמב"ם דוקא במ"ע דאין פורעים מהם חובות וגם הדברים סותרים דהרי בשאר מ"כ קתני דהבע"ח נוטלם בחובו ודו"ק היטב. והנה בש"ק נשא תרט"ז שאל אותי תלמידי המופלג מוה' יעקב מענקיש ני' בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב מי יימר דמשתבעת ואמאי לא מוקי כגון שלוי חייב לשמעון ושמעון לראובן ולוי חשוד דל"ש מי יימר דמשתבעת דהא כל שיש שעבודא דר"נ א"צ המלוה האמצעי לשבע ויכול ראובן לגבות מלוי מדר"נ אף בלי שבועת לוי כמ"ש הש"ך סי' פ"ו וא"כ משכחת לה בכה"ג והשבתי דלק"מ דבאמת כל שיש פסידא אינו גובה כמ"ש הש"ך שם ויוכל העד לטעון דלא מפסדי' דדלמא היה לו ללוי בגבייה זו ותו לא שייך שעבודא דר"נ וגם לשיטת הראב"ד בסי' צ"ב דכל דידע דחשוד הוא לא מצי לגבות ממנו יוכל העד לומר מי יימר דלא ידע שמעון או גם ראובן ודו"ק. והנה בהא דפריך אביי ביבמות דף ל"ח ולב"ש אין ספק מוציא מידי ודאי והתנן נפל הבית עליו ועל אביו וכו' והא הכא דיורשי האב ודאי וב"ח ספק ופירש"י דהב"ח מחסר גוביינא עד שיחזקוהו ב"ד ולכאורה קשה הא לאביי למפרע הוא גובה ולא מקרי מחוסר גוביינא כ"כ וצ"ל דמ"מ מחסר גוביינא נגד היורשים דירושה ממילא קאתי משא"כ בע"ח דעכ"פ צריך ב"ד וכעין דאמר ר"ע כתובות דף פ"ד דיתן ליורשים שכלן צריכין שבועה והנה ראיתי קושיא בספר ערוך לנר דלפמ"ש התוס' ד"ה וב"ה דל"ח נכסים בחזקת האם משום דזה פורעניות שימות הבן בחיי אב וא"כ ה"ה הכא י"ל דלא נקרא יורשי האב מוחזקים דזה פורעניות שימות הבן בחיי אב ולפע"ד נראה דהנה גוף סברת התוס' צ"ב דבשלמא שימות הבן בחיי האב ואם זה פורעניות שמיתה טבעיות בודאי לא שכיח שימות הרב בשנים קודם מי שזקן ממנו אבל שם דנפל הבית עליו ועל אמו ואיך שייך של"ש שימות הבן קודם והא אם יפול העץ על האדם תחלה בודאי יהרג ומקום שיפול העץ שם יהי' ואיך שייך שזה שכיח יותר מזה ונתקשיתי בזה בראשית ההשקפה אך הכוונה פשוטה דעכ"פ בחזקת האם לא עמדו דעפ"י טבע לא עמדו הנכסים בחזקתה דבאמת במיתה טבעיות תמות האם קודם ורק שקרה מקרה ואז ל"ש להעמיד בחזקת האם שהרי ע"ז אנו דנין אם אולי מתה האם קודם ולפ"ז כאן דלענין האב עם בע"ח שפיר דקדק רש"י דעכ"פ היורשים לא מחסרי גוביינא והבע"ח מחסר גוביינא וא"כ מה מועיל שהבן מת אח"כ לזה שהיורשים מוחזקים ממילא ודו"ק ובזה מדוקדק דברי רש"י דלא פירש כפשוטו שהם אינם מחוסרים גוביינא והב"ח מחוסר גוביינא ולפמ"ש י"ל דבא ליישב קושיא זו וכמ"ש שוב ראיתי בערוך לנר שהרגיש ג"כ בדברי רש"י שכוון ליישב זאת אבל לא דברי דבריו יעו"ש. והנה במה דאמר ר"י דב"ח קונה משכון שנחלקו הפוסקים אי דוקא שלא בשעת הלואתו או אף בשעת הלואתו לפע"ד היה נראה דבר חדש דלפמ"ש למעלה בשם הריטב"א דל"ש קנין לחצאין וא"כ לכאורה מה שב"ח קונה משכון והיינו לשיעבוד ל"ש קנין לחצאין רק אם נימא דדוקא שלא בשעת הלואתו ואז לוקחו בתורת גוביינא א"כ שייך לומר דקונה ממש משא"כ בשעת הלואתו דאינו רק לשיעבוד בעלמא אי לא קנהו לכך לא שייך קנין לחצאין ועפ"י בפסחים דף ל"א שקצת נחית לזה אבל לא דבריו דברי והוא רצה לומר דגם בשלא בשעת הלואתו אינו רק שיעבוד וז"א גם לא הביא דברי הריטב"א הנ"ל ובזה יש ליישב קושיית התוס' בפסחים שם דמוקי כר"י והקשו הא בשעת הלואתו ל"ש דר"י ולפמ"ש שם מיירי בישראל שקנה מגוי והנה שם שייך קנין גמור דבשלמא בישראל שייך לומר דאין קנין לחצאין דהוא לא נתנו רק בתורת שיעבוד אבל בעכו"ם דאף למ"ד גזל גוי אסור מ"מ הפקעת הלואתו שרי וא"כ מכ"ש לענין דיקנה המשכון דודאי קונה לגמרי ועיין בט"ז יו"ד סימן ק"כ ולפמ"ש י"ל דבעכו"ם ודאי קונה משכון ובזה יש ליישב גם הך דמלוה על המשכון אינו משמט דקני ליה מדר' יצחק והיינו אף דבשעת הלואתו לא אמר ר"י זה דוקא בשאר משכון דלא שייך קנין לחצאין אבל לענין דלא יהיו משמט שם בודאי קונה לגמרי דשם ל"ש לומר דאינו רק שעבוד ולא קנין דאם יהיו שעבוד לא יהיו משועבד כלל דהא שביעית משמט וכל דאינו חייב לשלם ל"ש שעבוד דמנה אין כאן לשלם שעבוד ליכא ואם כן שוב ע"כ דקנהו לגמרי ושפיר קונה משכון ובזה נלפע"ד דצדקו דברי רש"י דדעתו דקונה גם לאונסין דאל"כ הוה כקנין לחצאין וזה לא שמענו ע"ש ובזה נלפע"ד דלפמ"ש הקצה"ח סימן ל"ט והבאתיו לעיל דכל דשיעבודא דאורייתא שייך קנין לחצאין דממילא משתעבד א"כ שוב גם בשעת הלואתו קונה משכון ויתיישב בזה הרבה קושיות של התוס' והפוסקים והש"ך סימן ע"ב האריך בזה ובזה יש ליישב קושיית הבעל העיטור להפוסקים דב"ח אינו קונה משכון רק דהוה כש"ש ולא באונסין יקשה דמשכחת לה ביטלו ולא ביטלו כגון שנשרפה מאיליה דלא חייב לשלם ולפמ"ש א"ש דכל טעם הפוסקים האלו הוא בשביל דל"ש קנין לחצאין ושעבודא לאו דאורייתא לפ"ז שם דהוה גזלן ובגזלן דהוה ליה מלוה הכתובה בתורה ודאי שיעבודא דאורייתא ושוב שייך קנין לחצאין ואם כן שוב חייב אף באונסין דהרי קני ליה לגמרי ודו"ק היטב אף שיש לפקפק קצת והנה ק"ל בסוגיא דפסחים שם דפריך למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה ואמרו בהדיא דלמ"ד למפרע הוא גובה ניחא וקשה אף למ"ד למפרע גובה היינו באם אין לו מה לשלם רק זאת אבל כאן דרבא אמר אי פקח הוא אם כן היינו שאף שיש לו שאר דברים מ"מ אי פקח הוא מגבהו אותו קרקע וקשה הא בזה לא שייך למפרע הוא גובה וצע"ג.