שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קנ״א (י״א)

והנה בגוף הקושיא שהקשה החריף הנ"ל על מ"ש הש"ך דכיון דמחזיר הדמים שוב הדרא זביני לכאורה אין קושיא כלל דהש"ס אמר להיפך דאם הדרי זביני בודאי מחזיר הדמים אבל אם לא הדרי זביני אף שמחזיר הדמים משום קנס מ"מ מכירתו מכירה משום קנס אבל באמת י"ל דאף דמחזיר הדמים מ"מ לא הדרי זביני וכן העירני לזה הרב החריף מו"ה מאיר בראם נ"י אבל באמת אינו מוכרח דא"כ למה פירש רש"י דאי לא הדרי זביני אבד מעותיו זה אין לו ענין למה שאנו דנין אם הוה המכר קיים או הדרי וע"כ דכל שלא הדרי זביני ממילא ע"כ דאינו מחזיר הדמים אך לפע"ד נראה דלכאורה צ"ב למה יהיה המכירה מכירה והא כל מילי דאמרו רבנן לא לזבין ג"כ ל"מ המכירה ואם כן גם כאן נימא דבטלה המכירה וכאן ל"ש כל התירוצים שתרצו הט"ז והש"ך בסימן ר"ח ואף לפמ"ש הפנים מאירות ח"א סימן ל"ד דבמוכר ולוקח כל שאחד בלבד עשה האיסור המקח קיים לגבי חברו דהאחר יוכל לטעון מה לי ולך הא אני לא עשיתי האיסור אבל כאן ל"ש זאת דהא שניהם עשו האיסור ולמה נימא דהמקח קיים הא שניהם עשו האיסור אמנם נראה כיון דחז"ל אמרו דמסתברא היכא דאיכא איסורא קנסינן ואם כן עכ"פ מסתבר להש"ס דלזה שייך טפי למקנס משום דעביד איסורא ואיסורא גביה והיינו אף דהעבד עדן ביד המוכר מ"מ הוא קנאו ורצה לעשות האיסור וחשו שמא ישדלנו בדברים אלמא דהוא העיקר ואם כן אם נימא דלא מהני המכירה שוב ל"ש לומר דנקנסיה ללוקח דכל שהדרי זביני לא נתקיים המכר וליכא איסורא גביה ואם כן שוב יהיה חוטא נשכר ובכה"ג אמרינן דאדרבא מכירתו מכירה והוא מוכרח לשחררו וקנסינן הלוקח לשחררו ומפסיד מעותיו ומ"מ לא בטל קנייתו ויתכן יותר דבאמת גם אם נאמר דמועיל מכירתו מ"מ לא יתקיים המכר גביה ואדרבא מוכרח לשחררו ועיקר אנו דנין למי נקנסיה וכיון דב"כ וב"כ לא נתקיים המכר שכופין או ללוקח או למוכר ואם כן אם נימא דל"מ מכירתו לא שייך למקנסיה ללוקח והרי עיקר האיסור הוא הלוקח ואם כן מוטב יותר לומר דמועיל המכירה לענין זה שנקנס ללוקח וז"ב כשמש ומעתה מיושב היטב קושית הרשב"א דשפיר אמרו דע"כ לא הדרא זביני דאי נימא הדרא זביני ל"ל ללוקח לשחררו נכוף להמוכר וא"ל דמה"ת קנייתו קני' דז"א דהא כל דחז"ל אמרו דל"מ קנייתו שוב לא הוה מכירתו מכירה דחז"ל אלמוהו לתקנם ואמרו דל"מ הקנייה והמכירה וע"כ דלא הדרא זביני ואם כן עיקר הפלפול למי נקנס אם ללוקח או למוכר ולכך שייך למקנס טפי ללוקח דהלוקח עשה האיסור ומעתה שפיר כתב הש"ך דבסוריא דהלוקח לא ידע שוב שייך לומר דלא נקנסיה ללוקח ומ"מ לא הדרא זביני דהלוקח יטעון מה לי ולך אתה עשית האיסור ולא אני הלכך המכירה מכירה והוא מחויב להחזיר המעות ודו"ק היטב. ובזה י"ל שיטת הירושלמי דאם ידעו שניהם שניהם נותנים דמיו ואם לאו הראשון נותן דמיו והשני משחררו והיינו כמ"ש דאף דלא הדרא זביני משום דהלוקח לא ידע מ"מ מכירתו מכירה והלוקח משחררו ומ"מ הראשון נותן דמיו. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ם בפ"ח ה"ו ומפני מה קנסו כאן הלוקח לבדו מפני שאלו לא לקח זה לא יצא העבד לחו"ל ותמה מעלתו דהא זה התחלת הש"ס דלא עכברא גנב אלא חורא גנב וא"ל אי לאו עכברא חורא מנ"ל ואמרו היכא דאיכא איסורא קנסינן והרמב"ם כתב כהס"ד דהש"ס דחורא גנב ולפמ"ש דהרמב"ם ק"ל דנימא דל"מ המכירה וא"כ לא קנה הלוקח כלל משום ששניהם עשו האיסור וא"כ קנסינן לשניהם וע"ז כתב דעיקר האיסור עשה הלוקח אף שזה ג"כ עשה איסור מ"מ אם נימא דל"מ המכירה שוב ליכא איסורא גבי הלוקח דהרי לא קנאו הלוקח כלל וא"כ אין מקום לקנוס הלוקח וע"כ דשוב המכר קיים לענין זה שיהיה הלוקח נקנס ודו"ק היטב ודברי הש"ס דאיסורא גביה הוא רק פירוש לזה וכמו שכתבתי ודו"ק היטב.