שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ט (ה׳)

והנה מצאתי בשיטה מקובצת בב"ק בהא דאמר אלא למ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי והביא בשם הרמ"ה דהוכיח מזה דדו"ה חייב כשהיה בקנין כסף אף דחז"ל תקנו שכסף אינו קונה דהרי הכא בטביחה כל שמדאורייתא הוה שחיטה ראויה אף שמדרבנן לא הוה שחיטה ראויה מ"מ חייב בדו"ה וה"ה במכירה ע"ש ובאמת בהא דאמרו באומר לו עקוץ תאינה מתאינתך והקשו בתוס' דבמה קני הא מעות אינו קונה וחליפין ל"ש בפירי ע"ש משמע דכל דמדרבנן לא קני אינו חייב בדו"ה ובאמת בחידושי רשב"א דייק מזה דדו"ה חייב כל שמדאורייתא הוה קנין ע"ש אבל התוס' לא ס"ל כן וקשה היאך יפרשו כאן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמעשה שבת דרבנן וקנס ל"ש לאחרים רק שקנסו זה שעשה איסור שלא יהנה ממעשה עבירה ולפ"ז כל שטבח ע"י אחרים ל"ש הקנס ושוב מותר לאחרים וא"כ גם מדרבנן שרי ואין מקום להוכחת הרמ"ה הנ"ל ובגוף קושית התוס' שהקשו דממנ"פ היאך מיירי אי קיימא הגניבה בחצרו של לוקח הא קניא ליה חצרו ומה פריך הש"ס דאי אמרי לי' זיל שלים לא מחייב דקלבד"מ אמאי קני דמכירה לאו מכירה הא מ"מ קניא לי' חצרו ואי לא קיימא בחצרו מעות אינן קונות הנה לפע"ד לא זכיתי להבין די"ל דמיירי דהוא בחצר של לוקח בתורת פקדון ורשות הנפקד קנוי להמפקיד כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף פ"ה ועט"ז סי' קפ"ט ובמהרי"ט חלק ראשון סי' ס"ה וקצה"ח שם ורק דהוא קונה במה שמקבל התאנה וכאן ל"ש לומר נשרפו חטיך בעלייה דז"א דהרי הגניבה הוא בחצרו של לוקח והלוקח טרח ומציל כיון שהוא בחצרו ועיין בחו"מ סי' קצ"ח ס"ה דאף שאין הלוקח עומד אצל חצרו ומושכר לאחרים ל"ש הגזירה ומכ"ש בזה ושפיר פריך הש"ס כיון דאי אמר ליה זיל שלים לא מחייב ליה בדינא דקלב"מ אמאי הוה מכירה. עוד יש לי לומר דהנה התוס' בב"מ דף מ"ג ובעירובין דף פ"א הקשו דאמאי גזרו שלא יאמר לו נשרפו חטך בעלייה והלא אם כסף לא יקנה יאמר לו נשרפו מעותך בעלייה וכתבו דנעשה שומר על המעות וכספים אין להם שמירה אלא בקרקע ולפ"ז כאן דלא הוה כספים ממש רק תאנה ולא הוה רק שדח ולא היה צריך להטמינה בקרקע ל"ש זאת וגם הא קלב"מ ובודאי לא יצטרך לשלם ושוב ל"ש הגזירה וא"ל דאי ס"ד סברא זו דל"צ לשלם משום קלב"מ א"כ ממילא אין כאן מקום להתירוץ הש"ס דז"א דבאמת המח"א הקשה דכל שהוא בעין חייב להחזיר כדאמרו בסנהדרין דף ע"ב ועיין במפה"י שם אבל כשלא יהיה בעין שפיר גם להס"ד יוכל לומר נשרפה תאינתך בעלייה. שוב ראיתי בש"ך חו"מ סי' ר"ח שכתב באמת דכל דמדאורייתא הוה קנין חייב בדו"ה ודייק כן ממעשה שבת דרבנן ובאמת שזכה לכוין לדעת הרמ"ה אבל תימה עליו דמההיא דעקוץ תאינה היה לו להוכיח אפכא מדברי התוס' שם והיה לו להביא דברי הרשב"א ואולי לא נדפס בימיו אבל מהתוס' מבואר איפכא וצ"ע ומה שהקשה דמעקוץ תאינה מבואר דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דהא מקח וממכר אסור מדרבנן לפע"ד נראה דבר חדש דהרי מבואר בשבת דף קמ"ט דבהשאילני ל"ש גזירה שמא יכתוב דהדרא בעינא ולפ"ז כיון דכסף לא קני עד שימשוך ויכולין שניהם לחזור שוב ל"ש דלמא אתי לכתוב דהא לא ברור עצם המקח וגם כיון דמדרבנן לא קני שוב אינו מו"מ מדרבנן ומדאורייתא דקני מדאורייתא אינו אסור מו"מ ועיין ביצה דף ל"ו דמו"מ אסור משום שמא יכתוב או ממצוא חפצך כמ"ש רש"י שם וכאן ל"ש זאת דאינו מוצא חפיציו עדן דיכול לחזור בו ומו"מ בודאי אינו נגמר עדן ולא אתי למכתב ודו"ק היטב. אמנם עדיין קשה קושיית הש"ך מזרוק לי גניבותיך דשם מתורת חצר קונה קנין החלטי ואיך נקנה בשבת אך בלא"ה נלפע"ד דאם נימא דבדמים קנינהו הוה קנין בפ"ע וכמ"ש האחרונים ובתשובה הארכתי באורך אי בעי קנין אחר בזה או לא ועכ"פ כאן דעשה קנין ניהו דאינו קונה משום דהוה רק כסף או דהוה קנין באיסור עכ"פ כיון שנתחייב מיתה עי"ז נגמר הקנין וקני איברא דלפ"ז קשה מה פריך הש"ס דלרבנן מכי מטא לאויר חצרו קנה ולענין שבת לא מחייב עד דמטי לארעא ומה קושיא הא כ"ז דלא מחייב לענין שבת שוב הו"ל קנין באיסור ולא קנה וע"כ בא כאחת והוא קושיא נפלאה מיהו אי נימא דלענין דו"ה אזל בתר תורה שוב קנה מה"ת וחייב בדו"ה ודו"ק היטב כי חריף הוא ויש ליישב בזה קושיות הרבה ואכ"מ.