שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ו (ג׳)

עתה נעתיק עצמינו למה שהכתב אינו מקוים והנה מראש צורים נראה בירושלמי סוף האשה בתרא אמר מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני ר"י אמר משיאין את אשתו ר"ב בר"כ אמר אין משיאין את אשתו מתניתא מסייע לדין ומתניתא מסייע לדין מתניתא מסייע לר"י עפ"י עדים לא עפ"י כתבם ולא עפ"י מתורגמן ולא עד מפי עד ועכשיו אין משיאין עד מפי עד ודכותה עפ"י כתבן ועפ"י מתורגמן משיאין ומתניתא מסייע לר"ב בר"כ יפה כח העדים מכח השטר וכח השטר מכח העדים שהעדים שאמרו מת פלוני נהרג פלוני משיאין את אשתו מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני אין משיאין את אשתו וכו' והעתיקוה הרי"ף והרא"ש בסוף יבמות והנה הנמוק"י והר"ן כתבו דבש"ס דילן בגיטין דף ע"א אמרו דכשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין אותו למשאית ולמתנות ולעדיות ואמרו דשאני עדות אשה דאקילו בה רבנן ומזה ראיה דמכשירין מפי כתבם והרי"ף הביאו ומזה נראה שפסק כר"י דמקבלין עדותן בכתב והב"ש ס"ק כ"ז תמה ע"ז דלמה שאני התם דמיירי שלא כתב לזכרון אבל בכותב לזכרון מנ"ל דמועיל ע"ש ולפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה שיטת הריב"ש וכן קבעו להלכה בחו"מ סימן מ"ו ס"י בהג"ה דיכולין להעיד על קיום שטרות מתוך הכתב ועיין ש"ך שם וסמ"ע שם שהאריך בזה ובאמת שלא נודע מקורו של הריב"ש ולפע"ד יצא לו מכאן שהרי אמרו דשאני עדות אשה דהקלו בה רבנן ולפע"ד נראה דהריב"ש פירש לה כיון דאינן רק מדרבנן לכך הקלו בה רבנן להאמין אפילו מפי כתבם או בהרכנה אמנם זה אינו דאדרבא מה"ת לא ראוי להאמין ע"א נגד חזקת אשת איש ורבנן הקלו והאיך נקל כ"כ דסגי אף מפי כתבם דבשלמא בקיום שטרות דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד שייך לומר דהואיל וא"צ קיום רק מדרבנן הקלו אבל כאן למה ניקל אמנם באמת לפ"ז צ"ב דלמה שייך להקל בעדות אשה דאדרבא מה"ת לא ראוי להאמין וא"ל כיון דהקלו בה כ"כ קולות הקלו גם זאת דז"א דכיון דזה בגוף העדות דפסול מפי כתבם איך שייך שיקלו בזאת אמנם נראה ביאור הדבר דהנה הקצה"ח סימן מ"ו חידש דאלם פסול הגוף הוא וכמו סומא דפסול מאו ראה כמו כן פסול אלם מטעם דלא יגיד וקושיית הש"ס הא כיון דאלם ראוי להגיד מתוך הכתב וא"כ הו"ל הכתב כדיבור ושוב ל"ש לפסול משום לא יגיד וע"ז חידש הש"ה דשאני עדות דלא מועיל מפי כתבם וא"כ אף דבשטר מקרי מדעת המתחייב מ"מ שוב פסול מלא יגיד והוה פסול הגוף ולפ"ז נלפע"ד כיון דאלם הוה פסול הגוף ולפ"ז הרי עבד ושפחה ודאי הוה פסול הגוף דהתורה פסלה לעדות עבד ושפחה או קרוב דהוה פסול הגוף ואפ"ה בעדות אשה הקלו א"כ מה בכך דהוא אלם ופסול משום לא יגיד והוה ליה פסול הגוף הא מ"מ בעדות אשה כשר אפילו שאר פסולי הגוף ולפ"ז שוב ל"ק דבאמת יש לומר דמשום מפיהם ולא מפי כתבם לא פסול כלל בעדות אשה דהא מפי כתבם לא גרע מעד מפי עד ורק דעיקר הפסול הוא בשביל דהוא פסול הגוף והרי בעדות אשה לא אכפת לן בפסול הגוף ג"כ ומיושב היטב קושית הב"ש דמה בכך שכותב לזכרון הא מפ"כ ל"ש כלל בעדות אשה דבאמת גם עד מפי עד מהני ואף דבכותב לזכרון לא מהני עד מפי עד היינו דוקא כשהראשון כתבו לזכרון והעד האחר א"י רק מהראשון והראשון לא נתכוין להעיד רק לזכרון אבל כל שכתב לזכרון עכ"פ כשהוא מעיד מפ"כ ל"ש בזה דהא מ"מ כתבו וגם לפמ"ש בשו"ת רמ"ע מפאנו בטעם הפסול במפ"כ משום דבכתב יוכל הדבר להשתנות והרי בעד מפי עד ודאי יוכל הדבר להשתנות ואם כן עיקר הפסול בכותב לזכרון דבעינן אם לא יגיד והוה כמו אלם דהוא פסול הגוף והרי בעדות אשה כשר אלם ממש אף דהוא פסול הגוף מכ"ש בכותב לזכרון וראיתי למעלתו שהקש' ל"ל קרא דאם לא יגיד פרט לאלם שא"י להגיד ת"ל כיון דפסול בשביל דמפיהם ולא מפי כתבם שוב אין תועלת בעדותו ואינו חייב קרבן שבועה וע"ז כתב דנ"מ לענין עדות אשה כשר מפי כתבם וע"ז פלפל כיון דאין נ"מ רק לעדות אשה ל"ש ק"ש בזה והביא בזה דברי הפ"ד דרך מצותיך ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ג והאריך בזה הנה מלבד דלפי דברי הקצ"ח באמת בשטר ל"ש מפיהם ולא מפ"כ ועיקר הפסול הוא משום לא יגיד וכמ"ש וא"כ ל"ק קושית מעלתו אמנם גוף דבריו ליתא דא"א לומר כלל דהקרא אתי למעט לענין עדות אשה דהא אם נימא דפסול מפ"כ ע"כ מה דמיקל בעדות אשה בשביל דרבנן הקלו בעדות אשה וא"כ מה"ת פשיטא דפסול מפ"כ דאף למ"ד דע"א באשה מה"ת כשר מ"מ עד מפי עד ושאר הקולות אינו רק מדרבנן כמ"ש הנו"ב בכמה תשובות והאריך בזה אם כן הוא הדין מפי כתבם דאינו רק כמו עד מפי עד זה ודאי פסול מה"ת ומכ"ש לפי הטעם שכתב הנו"ב שם דעד עצמו א"י לשקר במלתא דעל"ג משא"כ עד מפי עד וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג שכ"כ ולפ"ז מפ"כ דיכול להשתנות ע"י כתב כמ"ש הרמ"ע מפאנו שם א"כ פשיטא דל"מ מה"ת וז"ב וגם מ"ש שהנו"ב לא ראה דברי הפ"ד הנ"ל אמת נכון הדבר אבל כבר קדמו בנו"ב מהד"ב חלק חו"מ סי' ח' ואני מצאתי קושית הפ"ד והנו"ב הנ"ל מוזכרים בפסיקתא זוטרתי של ר' טובי' סוף פ' ויקרא גבי טכסיסי שבועות פ"ג שכתב דשבועת העדות אינו נוהג בנשים וכתב ואף שיש עדות שהנשים כשרות לה כגון נאמנת לומר מת בעלי ולענין בכור ולא סיים והוא קו' הפ"ד הנ"ל. ומה שהקש' על הכ"מ שכתב דע"א אינו מחויב להגיד מה"ת וא"כ היאך אמרו הכל מודים בנסכא דר"א הא הרשב"א כתב ריש פרק הכונס דכל שאינו חייב להגיד מה"ת הו"ל כמו קרובים ופסולים דאינו חייב ק"ש אף אם הכשירום במח"כ לק"מ דדוקא היכא שע"א אינו מחייב ממון הוא דל"ש ק"ש כיון שאין כפירת ממון בעדותו אבל אם יש חיוב ממון שוב שייך ק"ש גם בע"א ואם כן בנסכא דר' אבא דיש חיוב ממון שוב חייב גם ק"ש וכן מצאתי בהדיא בשיטה מקובצת ריש הכונס שם שכ"כ בהדיא וא"כ לק"מ משם ובמח"כ לא עיין בדברי הכ"מ במקומו שהוציא כן מריש הכונס ושם בדברי הקדמונים מבואר זה ומעלתו ראה דברי הכ"מ בשערי משפט וכ"כ בפני שלמה ועיין בדברי אחרונים ולא עיין במקור הדבר אמנם לפ"ז מזה ראיה למ"ש בשו"ת מיימוני לס' משפטים סי' ס"א דנסכא דר' אבא מיירי שכבר טען זה לא חטפתי ע"ש דאם נימא דמיירי דטען אח"כ אם כן שוב לא שייך לחייב קרבן שבועה דדלמא יטעון זה אין חטפתי ודידי חטפתי ול"ש ק"ש דע"א אינו מחייב רק במקום שיכול להוציא ממון ויש לדחות ועכ"פ אנן קי"ל דמצאו כתוב בשטר מועיל אמנם אכתי צ"ע דהא שיטת הרמב"ם דצריך להיות מקוים וראיתי למעלתו שרצה לצדד דגם הרמב"ם ע"כ ס"ל דא"צ קיום ונוסחת הרשב"א ברמב"ם היא מוטעת ומשום דגם הרמב"ם ס"ל דשטר כשר מדאורייתא ואני תמה על מעלתו איך עלה על דעתו להכריע בכף שכלו מה שקדמאי ובתראי תפסי בדברי הרמב"ם דשטר לא מועיל מה"ת דהוה מפ"כ ומה יושיענו פלפולים לענין דינא וגם כל קושיות וכבר האריכו הראשונים בהרבה ומעט הקושיות התעוררו האחרונים וא"כ אין נ"מ לדינא בשביל זה לא נוכל להציב יסוד ע"ז וגם הרי הרשב"א והה"מ כתבו דהרמב"ם ס"ל דצריך קיום ומי משלנו יוכל להכריע נגדם ועיין ב"ש ס"ק כ"ט והנה בשו"ת עבודת הגרשוני ספ"ו כ' דטעמו של הרמב"ם דמצריך קיום הוא דכל הטעם של שאר פוסקים דא"צ קיום הוא משום דמה"ת הוה כמו שנחקרה עדותן ורבנן הוא דאצרכו קיום ובעגונה אקילו וא"כ להרמב"ם דשטר אינו רק דרבנן שוב צריך קיום מה"ת ולפע"ד לא נהירא דבאמת דברי הרמב"ם תמוהים דהא אמרו בגיטין דף ג' דמה"ת ל"צ קיום רק מדרבנן אצריכוהו קיום וכן אמרו בכתובות דף י"ט וכבר נתקשו בזה הקדמונים אמנם המהרי"ט בראשונות סי' י"ז כ' דבאמת לענין חשש זיוף ודאי מה"ת א"צ קיום משום דחזקה לא חציף אינש לזייף ורק משום מפ"כ אנו דנין ובגט ל"ש זאת דאין עיקר וכתב אלא חתימת עדים ע"ש ולפ"ז גם להרמב"ם כיון דלזיופא לא חיישינן מה"ת ורק דלא הוה שטר משום דהוה מפ"כ והרי בעדות אשה אמר בהדיא דהקלו בה ולא אכפת לן במה שהוא מפ"כ א"כ שוב א"צ קיום רק מדרבנן ובעדות אשה הקלו כדס"ל לכל הפוסקים. אמנם בגוף דינו של הרמב"ם שהחמיר דבעי קיום כפי הבנת הרשב"א בדבריו באמת שלא נודע טעמו והגאון מוהר"ם כ"ץ אביו של הש"ך הובא בח"מ ס"ק כ"א האריך דגם דעת הרי"ף והרא"ש הוא להחמיר ומטעם דכל שלא נודע מי כתבו יש לחוש לפסול או קטן או אחת מחמשה נשים כתבו והא דאמרו בגיטין דף ע"א דלעדות אשה הקלו הוא שם דנודע מי כתבו שכתב החרש לפנינו וע"ש בח"מ מ"ש בזה והנה מה שחשש לפסול שכתבו הנה באמת כבר כתבתי לעיל מה שמקשה רש"י דלמה פסול בעבירה ד"ת פסול והרי עבד ושפחה כשרים בעדות עגונה וכתב דזה דוקא בגזלן שחציף לעבור בפרהסיא וא"כ עכ"פ לחוש שמא זה הכותב הוא חציף לעבור בפרהסיא בודאי דאין מקום לחוש כלל דחזקת ישראל כשרים הם ועכ"פ לא חשידי לחצוף בפרהסיא אך באמת הנמוק"י מחלק בין עבד ושפחה דדוקא פסולי הגוף כשרים ולא פסולי בעלי עבירה ובאמת שהדבר תמוה דהרי סתם עבדים הם בחזקת פרוצים בעבירה ואפ"ה כשרים והב"ח והב"ש ס"ק יו"ד כתבו דמיירי בידוע שהעבד כשר וזה דחוק בתכלית הדוחק ועיין בט"ז וש"ך בנקה"כ ביו"ד ריש סי' א' וכבר אמרו בירושלמי ועבד לאו חשוד הוא ועיין ט"ז והגהת זקני הח"ץ ז"ל סי' פ"ז ובאו"ת סי' פ"ט ס"ק ד' אמנם הח"מ כתב דישראל בעל עבירה גרע מעבד אף שהוא בחזקת בעל עבירה וגם זה דחוק דלמה יגרע ישראל מעבד אך לפע"ד בפשיטות נכון דעבד היא בחזקת בעל עבירה אבל לא נודע פסולו בבירור אבל ישראל בעל עבירה דנודע פסולו בבירור הוא דפסול ולפ"ז כאן שלא נודע פסולו בבירור לחוש שמא הוא פסול זה לא גרע מעבד דהוא בחזקת בעל עבירה ואפ"ה כשר בערות אשה ולקטן בודאי אין לחוש דהרי הוא מיוצאי צבא והוא בעל מלחמה פשיטא דאינו קטן ולחוש לאחת מחמש נשים פשיטא דאין לחוש כאן דהא המכתב נכתב במקום שאין שם יהודים כלל ולחוש שמא אחת מחמש נשים או אחד מהנכרים הדומים לאלו כתבו לשם שיכתב כן הנה אף אם הם חשודים לא נחשדו ישראל לכתוב כן ולהכשיל וגם הא כתב במכתביו שנותן לה עצה איך תקח הממון של בעלה שהניח ביד הפעלד וועביל ופשיטא דהצרות ששונאות לא יתנו עצה זו וגם ע"כ מת דאם לא כן לא תקח המעות וההאפטמאן יכתב כי זה חי ולשוא כל עמלם ויתברר שקרם ופחזותם וע"כ נלפע"ד בזה ודאי יש להקל אף שלא נודע הקיום וגם ל"ש לחוש כלל שמא הוא זיוף דא"כ למה יוסיף לכתוב דבר שיהיה מבורר השקר כשיכתבו לההאפטמאן וע"כ ניכרין דברי אמת שזה כת"י של זה והנה מ"ש מעלתו ראיה להלח"מ והט"ב דבשטר כל שלא מתו העדים הוא מה"ת רק אם מתו העדים אינו נאמן מה"ת מהא דאמרו הקטן נאמן להעיד בגדלו מה שראה בקטנו והוא שיש גדול עמו והקשה ההפלאה דלמה לי כלל צירוף הקטן כיון שיש גדול עמו שוב הו"ל מחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ב דהא אין לו מגו רק שיטעון מזויף ועי"ז יש ע"א שמעיד על הקיום וע"ז כתב דמיירי שמת אביו וא"כ לא נתחייב רק מדרבנן דמה"ת מקרי מפ"כ ובשבועה דרבנן ל"ש מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והאריך בזה ונמשך על דברת הנו"ב שכתב ג"כ בסימן ל"ג דבכה"ג לא מקרי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דאינו רק דרבנן ובאמת שדברי הנו"ב תמוהין לפענ"ד דשאני כל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דרבנן דמה"ת לא חייב שבועה כלל ונאמן בלי שבועה אבל כאן באמת אם היו באו עדים עצמן לקיים חתימתן והיו מעידים ע"פ שזהו חתימתן וזה לוה מזה היו נאמנים מדאורייתא רק שמה"ת הו"ל מפ"כ וכל דרבנן נתנו נאמנות ויכולין לקיים השטר שוב הו"ל שבועה מה"ת דהשבועה הוא להכחיש השטר ואנן אומרים דהשטר היא אמת כמ"ש מהרי"ט סימן מ"ז הנ"ל והפסול הוא רק בשביל דהוה מפ"כ וז"ב ופשוט ובלא"ה לא ידעתי קושית ההפלאה וכפי הנראה עיקר קושייתו קאי לשיטת הרמב"ם דס"ל דשטר בע"א הו"ל מחושואיל"מ כמבואר סי' נ"א ס"ב והיינו מטעם דחזקה דשטרך בידך מאי בעי ואכתי קשה דכיון שהי' יכול לטעון מזוייף ולא הי' רק ע"א בשטר א"כ י"ל דסמך ע"ז ולכך הניח שטר בידו וגדולה מזו מצינו ברשב"ם דף ע' דכל דיש לו מגו דנאנסו ל"ש שטרך בידי מה בעי מכ"ש בזה אמנם צ"ל כיון דיש שטר בע"א ויצטרך לשבע נגד העד ולחצוף פניו נגדו לטעון מזוייף למה לו לעשות כזאת וכעין מ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד דבנסכא דר"א ל"ש להאמינו במיגו דלא חטפתי די"ל דאין זה מגו לחצוף נגד עד ולשבע נגדו איברא דעדיין קשה דכיון שאינו רק ע"א על הקיום א"כ שוב שפיר יכול לסמוך ע"ז שיטעון מזוייף ולא הוה חצוף נגד עד החתום בשטר דהא העד אינו בפנינו ואין כאן מי שמקיימו רק ע"א בלבד וע"א בלבד אינו נאמן על הקיום וא"כ כשיטעון מזויף שפיר ישבע נגד השטר ול"ש לומר דחצוף לשבע נגד העד מיהו י"ל דגם זה מקרי חציפות לשבע ולהכחיש העד המעיד על קיום אמנם אכתי קשה כיון דעדן לא היו מקוים א"כ י"ל דבאמת הוא מזויף וזה העד שמעיד על הקיום הוא שקר מעיד ולכך לא חש זה וסמך שיטעון פרעתי ויהיה נאמן במגו דמזויף אבל הש"ך מיירי ביש נאמנות בממר"ם וא"נ על הפרעון זולת במגו דמזויף וא"כ יצטרך לשבע נגד העד שקיימו אבל אם לא נזכר בהשטר הקיום רק שיש עד בע"פ על הקיום שפיר י"ל דהוא סמך ע"ז שיש לו מגו והוא באמת לא ידע שיהיה ע"א שיוכל לקיימו וא"כ מיושב קושית ההפלאה אבל כ"ז דחוק ובגוף דברי הש"ך שחידש דאם יש ע"א על הקיום אינו יכול לטעון פרעתי דא"נ רק במגו דמזויף ודמיא לנסכא דר' אבא הנה לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סימן ס"א דנסכא דר' אבא מיירי שבא העד תחלה קודם שטען חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ עד אחד בא מעיקרו לממון דהו"ל מחושואיל"מ והרי ע"א לא קם לממון וע"כ שלא טען שום דבר והי' יכול לטעון לא חטפתי ולכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל תמיד בא לממון שכל טענה שיטעון א"י לשבע נגדו ונמצא נפיק ממונא עפ"י ע"א א"כ לפ"ז גם כאן יהיה מוכרח העד לבא תחלה אמנם כן דברי המיימוני שם סותרים שהרי כתב בריש דבריו דהא דאמרו בשבועות דף ל"ב הכל מודים בנסכא דר' אבא מיירי ע"כ כשזה טען תחלה אין חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ לא מקרי גורם לממון דהא היה יכול לטעון לא חטפתי והיה נשבע ונפטר ול"ש חיוב קרבן שבועה א"כ מבואר דאף כשטען תחלה אין חטפתי ודידי חטפתי ג"כ נאמן ע"א לחייבו ממון והרי בא לממון ונתקשיתי בזה ומצאתי בנו"ב מהד"ב חלק חו"מ סי' כ"ז ונדחק שם שכל שהיה יכול לטעון לא חטפתי נמצא לא העד גרם לו חיוב ממון רק טענתו ולא בא העד לממון ע"ש ובאמת שהדבר תימה דכיון דהתורה לא האמינה ע"א לממון א"כ י"ל דלמא זה קושטא קטען דדידיה חטף ולא רצה לטעון שקר שלא חטף ונמצא העד בא לממון אך לפע"ד נראה לפי מה דקי"ל בחו"מ סימן פ' דמפטור לפטור יכול לטעון ולחזור ולהפך הטענות ולפ"ז אם נימא דע"א אינו קם לממון וא"כ אף שטען קודם אין חטפתי ודידי חטפתי כל שיבא ע"א שחטף לא יתחייב ממון רק שבועה או שיפטור לגמרי א"כ פשיטא דהיה יכול לחזור ולטעון שלא חטף דהוה מפטור לפטור ושוב לא בא לו החיוב ע"י ע"א דהיה יכול לחזור ולטעון וכל שעומד בטענתו הראשונה שוב לא בא העד עיקרו לממון ושפיר מקרי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דלא בא ע"י טענתו וכמ"ש הנו"ב וז"ב ומזה נראה לפע"ד ליישב קושית ההפלאה הנ"ל דלפע"ד נראה דאף אם נימא דקטן אינו נאמן להעיד על כת"י של אביו אבל מ"מ עכ"פ זו הטענה שפרע נוח לו יותר דזה אינו מכחישו אדם משא"כ בהטענה דמזויף יש שני עדים דמכחישים אותו ואף שאחד פסול מ"מ אין זה טענה טובה והרי התוס' כתבו דאין לו מיגו דלא חטפתי דהיה צריך להכחיש העד ולשבע נגדו מכ"ש כשיש עוד ע"א עמו אף שהוא פסול וא"כ בכה"ג שוב לא היה יכול לחזור ולטעון ושוב לא הוה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דהא כבר טען פרעתי טרם שבאו העדים לקיים ונמצא שנתחייב ממון ע"י העד ואינו נאמן לכך צריך להאמין להעד השני דהיינו הקטן ואיכא שני עדים וז"ב ובזה מיושב גם קושית מעלתו בהא דאמרו בב"מ דף ז' בשנים אדוקים בשטר שאינו מקוים דיתקיים בחותמיו ול"ל שיתקיים השני עדים אף אם לא יתקיים רק אחד שוב הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דשם השני עד כשר הוא רק שלא נתקיים פשיטא דא"י לחזור ולטעון מזויף והרי כל שיש עדים א"י יכול לחזור ולטעון כמבואר בחו"מ סימן פ' בין כשהעדים על טענתו הראשונה או על השניה ועיין ש"ך שם וא"כ גם ביש עדים אף שאינם מקויימים או שהוא פסול ג"כ מקרי חוזר דזו הטענה יפה לו יותר והש"ך לא מיירי רק כשאיכא ע"א על הקיום בלבד ודו"ק.