שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ו (י׳)

ובזה נלע"ד דצדקו דברי הרמב"ם ודעימיהו דלכך שייך מחשואיל"מ אף בלא הו"ל למידע דמה בכך דזה אונס ולא הו"ל לדעת מ"מ כל שבאמת זה הספק נוטה יותר לחיוב מלפטור ותדע דהרי אם לא ירצה לשבע או שא"י לישבע והו"ל למידע התורה אמרה שחייב לשלם א"כ חזינן דבזה דעת תורה נוטה שחייב ממון רק דהתורה הקלה עליו שישבע ויפטור אבל עכ"פ ל"ש לומר דלא הו"ל למידע דמה בכך דהוא אנוס לא בשביל זה נפקע חיובו ואם היה יכול לשבע היו מפקיע חיובו אבל כשא"י לשבע אף דלא הו"ל למידע חייב וז"ב ובזה נלפע"ד דלכך בהך דשור שנגח הפרה לא אמרינן מחושואיל"מ דבאמת כל שיש ספק מה בכך דלא יכול לשבע לא עדיף מרוב דא"י להוציא ממון וע"כ צ"ל דהוחזק לענין שבועה וכמ"ש והיינו כיון דאם הי' יודע הי' יכול לשבע א"כ עיקר החיוב הוא השבועה אף שבא אח"כ לממון הו"ל מחושואיל"מ אבל בנזק דאנן סהדי שהניזק לא ידע אימתי הפילה א"כ מתחלה בא הטענה לחייבו ממון דהרי א"א לו לדעת בכה"ג ל"ש מחושואיל"מ דמעולם לא הוחזק לענין שבועה דהא א"א לו לשבע בשום ענין ובזה מבואר סברת תשובת מיימוני לספר משפטים סימן ס"א הנ"ל דבנסכא דר' אבא צריך העד לטעון תחלה דאי הבע"ד אמר מקודם אין חטפתי ודידי חטפתי לא מהני הע"א לחייב אח"כ דבא עיקרו לממון ולפמ"ש סברתו ברורה דבאמת מה שהוה מחושואיל"מ צ"ב דהא סוף סוף אינו רק ספק וא"כ למה נוציא ממון וצ"ל דהממון בע"א אתחזיק והיינו כשמתחלה לא בא רק לשבועה אבל כשעיקרו לממון אינו נאמן ולכך אינו נאמן העד לסייע כשהוא מחושואיל"מ וכמ"ש ודו"ק ולפע"ד יש עוד להמתיק הדברים דלכך אמרו מחושואיל"מ אף דאין מוציאין ממון מספק דהרי כל הטעם הוא דחזקת ממון עדיפא ואם כן כאן שנתחייב שבועה עכ"פ אתרע החזקת ממון דהרי צריך שבועה ואם לא ירצה לשבע נרד לנכסיו וא"כ לא גרע מזרק לה קידושין ספק קרוב לה או לו דכתבו התוס' בכתובות דף נ"ג דאתרע חזקת פנויה וה"ה כאן דעכ"פ חזקת ממון לא אלים כ"כ וכ"ז שלא נשבע הוא חייב ממון. והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ז וב"מ ד' ל"ט שפיר קאמר לך ויכר יוסף את אחיו וכתב בהפלאה דבאמת קשה למה אמר אית לך סהדי ולמה צריך שני עדים הא גם ע"א הו"ל מחושואיל"מ דהא אמר לא ידענא אך אם א"צ לידע ל"מ מחושואיל"מ לזה אמר שפיר אמר לך דלא ידע לו ולא הו"ל למידע משום החתימת זקן וא"כ שוב לא הוה מחושואיל"מ ודפח"ח ואני מוסיף דאף לשיטת הרמב"ם דמחייב בא"י אף דלא הו"ל למידע מ"מ לפמ"ש הש"ך סימן ע"ב דכל דלא הו"ל למידע וגם זה יודע שאינו יודע בודאי פטור א"כ גם כאן האח גופא של מרי בר"א ידע דמזה א"י כיון שהניחו בלא חתימת זקן וא"כ ז"ש לו ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו והרי שם ידע יוסף היטב שאחיו לא הכירוהו ואם כן גם כאן הוה כן אך בגוף קושית ההפלאה דבחד סגי ויהי' מחושואיל"מ נראה לפע"ד דבר חדש דהרי התוס' ביארו בנסכא דר' אבא דלכך הו"ל מחושואיל"מ משום דכ"ז שלא נשבע הו"ל העד כשנים ולפ"ז נלפע"ד דבר חדש דכאן ל"ש כלל זאת דדוקא באם עדות העד אינו נוגע רק לממון בלבד והתורה האמינו לשבע כנגדו וא"כ כל שאינו נשבע נגדו חייב לשלם דהו"ל כשנים אבל כאן דמה שמעיד העד שזה אחיו הוא נ"מ לממון ולאיסור ג"כ דאסור לישא אשתו וקרובותי' ונאסר בכמה דברים וגם אם היה כהן היה הוא ג"כ כהן וכדומה וכיון דהתורה לא נתנה נאמנות לעד לכל עון ולכל חטאת א"כ לענין איסור אינו נאמן שוב לא מקרי תורת עד עליו ואף שבועה א"י להשביע ומכ"ש שיהיה מחושואיל"מ דהא כשנים בודאי אינו כיון דלענין איסור אינו נאמן ואף דהרמב"ם כתב דאיסור בע"א הוחזק היינו כשאינו נ"מ כעת לענין עונש רק לאיסור גרידא אבל כאן משכחת לה שיהיה כעת לעונש ועוד דלפמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין ה"ו דדוקא כשלא הוכחש העד בשעת שמעיד אבל אם הוכחש שוב אינו נאמן א"כ כאן כשהעיד שהוא אחיו הרי הוא הכחישו ואמר לא ידענא וא"כ לענין איסור שוב לא נאמן דהו"ל עד בהכחשה ושוב אינו נאמן. מיהו יש לעיין כיון דאמר לא ידענא שוב לא מקרי הכחשה ובפרט דשפיר לא ידע ליה דלא יכול להכירו וא"כ לא מקרי הכחשה אך נראה כיון דלענין איסור בקרוביו וכדומה כבר אסר על עצמו במה שאמר בעצמו שהוא אחיו וא"כ ל"ש לומר דאיסור בע"א הוחזק דדוקא כשעיקר האיסור בא ע"י העד אבל כאן האיסור בא ע"י עצמו שאומר שהוא אחיו וא"כ העד לא הועיל כלום לענין איסור ועיקר העדות היה נ"מ לענין שיהיה ענוש על ידו וכיון שלזה ל"מ העד שוב גם לשבועה לא יועיל ובלא"ה נראה כיון דהוא השיב מתחלה לא ידענא שוב לא הוה מחושואיל"מ ע"י העד דהרי בא לשבועה וכמ"ש בשו"ת מיימוני דגם נסכא דר' אבא מיירי שבא העד מקודם והיה יכול לומר לא חטפתי וכמ"ש למעלה ובאמת סברת שו"ת מיימוני הוא ג"כ דגם בממון כל שהוחזק כבר ע"י העד אף שאח"כ בא ממון על ידו לא איכפת לן כמו דסוקלין באיסור שכבר הוחזק וה"ה לענין ממון ובזה מיושב מה שהקשיתי זה רבות בשנים ונדפס בספר מפה"י ב"ק דף ק"ז במ"ש התוס' דא"ל דנפקא לן דכ"ה פטור מדאיצטריך ע"א והקשיתי דהא נ"מ לענין נסכא דר"א ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דנסכא דר' אבא הוא משום דהוה כבר הוחזק ולפי זה זהו כשהועיל עדותו לענין שבועה דאם לא היה עד היה פטור בכ"ה א"כ הו"ל ממון שכבר הוחזק אבל בהס"ד דכ"ה חייב וא"כ לענין השובעה א"צ לעדותו כלל ועיקר עדותו בא לנסכא דר' אבא בזה לא מהימן העד לענין ממון וכמ"ש כאן ודו"ק היטב.