שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קל״ז (ג׳)

והנה התוס' כתבו דאפשר מדרבנן מטמא אף משכב שאינו שלו והנה הק"א כתב משום דרבנן גזרו על הנכרים שיהיו כזבים לכל דבריהם והמלמ"ל תמה עליו דמה עניינו לכאן דא"כ אשה מא"ל והכוונה פשיטא דרבנן גזרו טומאה אף דהוה שאינו שלו ומצאתי בחזון נחום על טהרות פ"ג דטהרות משנה וא"ו שהביא בשם מ"כ דמה דאמרו אשה או נכרי עמהם היינו דמדרבנן גזרו טומאה ותמהני דלמה לא הזכיר שהן הן דברי התוס' ופירוש הקרבן אהרן תמוה וכמ"ש המלמ"ל ועיין בשו"ת מהר"י בסאן המכונה לחמי תודה סי' י"ג מ"ש בדברי הרמב"ם אלו ואין בו תוספת חדשות על דברת המלמ"ל כי אם מעט מן המעט והנה במה שהקשיתי למעלה כיון דהוה אשה בהדייהו הו"ל שלשה והו"ל רה"ר הנה לפמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ח בשם הירושלמי דאישון לילה ומקום אפלה הוה כרה"י אף ברה"ר וכן מבואר מהמשנה דטהרות פ"ח משנה ג' ואם כן כאן דהוה באישון לילה ומקום אפלה דהרי בגנבים שנכנסו לתוך הבית מיירי וזה בוודאי בלילה הוא ואם כן טמא אף ברה"ר ואף דבתוספתא מבואר והובא בר"ש שם דדוקא טומאת מדרס הוא מטמא דנשים שכיחי ולא טומאת מת הא כאן גם כן מיירי בטומאת מדרס דאמר אם היה שם עכו"ם או נדה ושפיר מטמא ובזה מיושב קושית התוס' בסוטה שם דהקשו דא"כ גבי נגע באחד בלילה דמיירי ברה"ר למה צריך לטעם דכל הטומאות כשעת מציאתן ת"ל דהו"ל כהר"י כיון דמיירי בלילה ולפע"ד לק"מ דלענין טומאת מת לא מחמרינן כמבואר בתוספתא ועיין ברמב"ן פח"י מאה"ט דהעתיק בה"ז הך משנה דכל שעבר עליו לילה טמא ובהי"ד כתב רק דנגע באחד בלילה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי טומאת מת לא החמירו ועיין כ"מ בה"ז שם ודו"ק איברא דלכאורה קשה דכל הטעם דלא החמירו לענין טומאת מת היא משום דל"ש וכאן דראינו אותו מת כעת שוב אין לו חזקת חי וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו אם כן אמאי לא נחוש אמנם נראה דהרי מחלקין בין ראהו חי מבערב או לא ואם כן כל שראינו חי מבערב הו"ל מלתא דל"ש שימות בלילה ולא חיישינן משא"כ בלא ראינו אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן והיינו כיון דמת כעת גם בלילה היה כבר מת ואף דלא אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן רק בקדשים ועיין תוס' נדה בדף ד' מכל מקום כיון דהוה בלילה הו"ל ספק טומאה ברה"י ודו"ק היטב כי זה ענין חדש ועיין שו"ת זקני הח"ץ סי' ב' ג' ובנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"א מ"ש בדברי הרמב"ם ולפמ"ש טעם חדש יש בדבר והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש שבגזל משכב דחברו אף אם נימא יאוש קני לא יוכל לטמאו משום דהרי קי"ל דגזל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וא"כ שוב לא יוכל לטמאתו דהא באמת אינו שלו ואף דיאוש קני מכל מקום שלו לא מקרי וגדולה מזו דעת הרשב"א פ' הגוזל גבי נטלו מוכסין חמורו דאף ביאוש ושינוי רשות כל דאם נותן זה דמים צריך להחזיר לו לא מקרי שלכם ומ"ש שם דבדמים צריך להחזיר היינו שזה צריך לתת דמים בעדו וכמ"ש בתשובה בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י וכן מצאתי בשעה"מ שכתב כן בפ"ב מגניבה ע"ש ואם כן מכ"ש ביאוש גרידא דאף דקני עכ"פ בדמים צריך להחזיר גוף החפץ ולא מקרי שלו וה"ה בזה ולכך בגזל משכב דחבריה אינו יכול לטמא דכל דבעינן שיהיה משכבו לא מקרי משכבו כל דהוה יאוש אף דיאוש קני ורק בגזל עמרא ועבד בגד דהוה שינוי מעשה בזה קני לגמרי הבגד וא"צ להחזיר אף בדמים וגם א"י לומר הרי שלך לפניך דהא טמאהו בידים ועיין ב"ק דף מ"ה ובתוס' שם ואם כן מקרי משכבו ובזה היה מקום אתי להאריך בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש דזה דוקא בגזלן שייך לומר דמדמי לא קא מייאש אבל בגנב דכל הטעם דמייאש דלא ידע מי גנבו אם כן כשם דמייאש מהחפץ כמו כן מייאש מהדמים ולפ"ז ממילא דא"צ להחזיר לו אף שהגנב יתן דמים דלא מייאש כלל לגמרי והיה מקום אתי לומר ולחלק בין גנב לגזלן אלא שהוא דבר חדש לא ראיתי מי שקדמני דבגנב יועיל יאוש אף מדמים ע"כ קצרתי ועיין בב"ק דף ק"א בתוס' ד"ה וז"ל שכתבו ומ"מ איירי בסמנים השרוים דאידקניהו וצבעינהו קני בשינוי וע"ש במהרש"א שהקשה דמה בכך דקנינהו בשינוי הא מ"מ יכול לומר הרי החזרתי לך סמנים ע"ג הצמר ולפמ"ש י"ל דכיון דקנינהו בשינוי א"י לומר הרי שלך לפניך כמ"ש התוס' בב"ק דף מ"ה וכן הוא פשטת הסוגיא בגיטין דף נ"ג ואף דהתוס' שם לא כתבו כן דבריהם תמוהים כמ"ש המלמ"ל פ"ג מגזילה ודו"ק ועיין בים התלמוד ובמפה"י שם ואכ"מ להאריך ודו"ק ובפשיטות היה נ"ל במ"ש הרמב"ם שדרס ולא נגע דהיינו נגיעת גופו וכמ"ש הר"י מג"ש אבל לא נודע טעמו ולפע"ד נראה דבר חדש דכבר הבאתי ששטת רש"י בסוגיא דרבוצה דאם הגביהה יכול לאסור ומקרי שלו והתוס' חולקים ע"ז ולפ"ז נ"ל ברור דאף לשיטת רש"י היינו כשהגביהה בידיו אבל כאן במה שדרס עליהם אף דהגבהה מכחו חשיב הגבהה כתבו התוס' בב"ק צ"ח ד"ה וה"מ דכל דמוגבה מכחו כגון דרך עליו חשוב הגבהה אבל כל שמושפלים מכחו לא חשיב הגבהה ע"ש א"כ הוא הדין כאן כיון שדרס עליהם או שישב עליהם לא חשוב מוגבה מכחו ולא קני וא"כ ממילא לא מצי אסר אותן כל שלא הגביהם ולא נגע דהו"ל דבר שאינו שלו עוד הי' נ"ל דבר חדש די"ל דמיירי שלא גזל ממש רק שרצה לשכב עליו או לישב עליו בלבד ובזה נלפע"ד דלפי מה שנסתפק הש"ך בחו"מ סימן שצ"ו באם הכישה ע"מ לאבדה ולא לגזלה אי חייב ע"ש וכתבתי בגליון דמדברי השטה מקובצת בב"ק דף נ"ו בשם תוס' שאנן משמע דחייב בהכישה ע"מ לאבדה ולפ"ז כאן דנטלה לא ע"ד לגזלה רק לשכב עליו או לישב עליו ומתטמאה מחמת זה הו"ל כהכישה ע"מ לאבדה א"כ אף אם נימא דחשוב הגבהה זה כשהכישה בידה אבל בלא נגע בגופו ממש ודאי פטור בכה"ג ולא יכול לאסרה כנלפע"ד ודו"ק ודע מ"ש בספרי הרמב"ם שנאמר וכל הנוגע במשכבו הוא ט"ס וצ"ל ואיש אשר יגע במשכבו כי כן כתוב בתורה פרשת מצורע ע"ש.