שאלות ותשובות רמ״א · חלק כ״א סימן ג׳

ומעתה אומר מאחר דהצוואה בענין זה אינה כלום אף הקבלת קנין שקיבל החתן לקיים צוואת חמיו אינו כלום בענין זה דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ואומדן דעתא הוא שלא קיבל קנין להוסיף על מתנת חמיו במקום דאין צריך לקיימם רק שיקיים מה שצוה חמיו וראוי לקיים, וא"ל דא"כ קנין זה למה לי דהרי בדבר שצריכים לקיים בלאו הכי אין אנו צריכין קנינו דאיכא למימר דקנין זה בא לחזק הענין כמו שכתב מהרא"י בפסקיו (סימן צ"ט) על אחד שבקש מיורשיו לעשות כך וכך, ופסק דהוי מתנת שכיב מרע ומה שבקש האחד לחזק הענין, כן הוא בנדון דידן. ועוד אמר דאף אם נודה שקנין קאי על כל דבר המוזכר בצוואה זו מ"מ אין בקנין זה ממש מחמת שלשה טעמים, חדא דהרי הנכסים אינן שלו אלא של אשתו והם נכסי מלוג של אשתו, ואף בעל שמכר נכסי מלוג של אשתו שהוא נהנה במעות המכירה לא עשה כלום כדאיתא פרק הניזקין (דף נ"ח:) ופרק חזקת הבתים (דף נ') כ"ש אם נתנן לאחרים במתנה דלא עשה כלום. וא"כ מאחר שבת ראובן לא קבלה קנין לקיים דברי אביה אינה צריכה לקיים אלא מה שהיא חייבת לקיים מחמת מתנת אביה בשכ"מ ומה שאין במתנת אביה כלום אינה צריכה לקיים כלום, וא"כ אין בצוואה הנ"ל ממשות כלל. ועוד דאף אם היה תתן הנ"ל היורש בעצמו אפשר לומר דאין בקניינו כלום מטעם דכתב ר"ג דנפלו הנכסים לפני יורש ואין נקראים עוד נכסי ראובן לקיים בהן מה שצוה וז"ל ויקצו לזה מעות שלי דמעכשיו אינן שלו וכן כתב הר"ד כהן בהדיא בתשובה הנזכרת לעיל. ואף אם נאמר עדיין הן שלו ונאמר דלא באו עדיין לרשות יורש א"כ גם הקנין אינו כלום דמאחר שעדיין לא באו ברשותו א"כ הוי כדבר שלא בא לרשותו דלא מהניא ביה קנין כדאמרינן (פ"ק דב"מ דף ט"ז) מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום, ועוד אפשר לומר דקנין זה הוה קנין דברים שכתב הטור סימן ר"ג וז"ל, מטלטלין קונין זו את זו בחליפין כו' עד חוץ מדבר שאין בו ממש אין קנין מועיל בו כגון שקנו ממנו שילך למקום פלוני או שיחלקו חצר שביניהם, ועוד כתב (סימן קכ"ז) דאף המקבל קנין לתת לפלוני הוה קנין דברים, וה"ה בנדון זה נראה דהוה כקנין דברים שהרי לא שיעבד נפשיה למאומה אך קיבל קנין שרוצה לקיים והוה כמקבל שרוצה לחלוק בחצר שאין בו דין חלוקה דהוה קנין דברים כדאיתא פ"ק דב"ב (דף ג') וכתב הרשב"א בתשובה (סימן אלף ל"ג) על אחד שקיבל קנין שיעשה שטר מחילה לחבירו ופסק דהוה קנין דברים דאינו אלא סלוק שיעבוד ואם קנו מידו שיסלק לאחר זמן שיעבוד שיש עליו אין זה אלא דברים בעלמא ולא עשה ולא כלום, וא"כ בנדון זה נמי שקיבל הקנין לקיים הצוואה הוה כסלוק בעלמא והוה קנין דברים, מיהו איכא למימר דבכה"ג לא מיקרי קנין דברים כמו שכתב מהרא"י בפסקיו (סימן קע"ג) וז"ל, והיכא דמקנה סתמא ולא פירש לאחר זמן נראה דהוה ממילא מעכשיו דמסתמא לא הקנה מילי דכדי, הכי משמע כמדומה בתוספות ואשר"י ומרדכי פרק איזהו נשך, וה"ה בנדון דידן איכא למימר הואיל וקנו ודאי דעתיה בענין דמהני הקנייה והיינו דמשעבד נפשיה לעשות הצוואה וזה לא הוה קנין דברים כמו שכתבו התוס' (ריש אע"פ) מיהו איכא לדון בכה"ג דין קנין ומחילה בטעות דלא הוה קנין דידוע אילו ידע החתן הנ"ל דברי הצוואה שהיא בכה"ג לא קבל קנין דמה לו לצרה ליכנס בקנין לוותר סך מרובה כזה דהיינו שייטיבו האחים הנ"ל לכל קרוביהם מה שירצו ומחילה שאנן סהדי שנעשה בטעות לא הוה מחילה אפילו בקנין כמו שהאריך בזו מהרי"ק שורש כ"א. ואף שאפשר לחלק ולומר דבכאן הוצרך לוותר דהרי ראובן ז"ל פסק עליו בקנס ה' אלפים למלכות אם לא ירצה לקיים הצוואה כמו שצוה ולכן הוצרך לעשות מה שעשה מ"מ נראה דאי בלאו האי קנס לא היה צריך לקיים גם ע"י קנס זה אינו צריך לקיים דמאחר שלא היה חיוב עליו מחמת דין תורה אף מהקנס היה פטור, ולכן אומר ברור אם האמת שהוא קבל קנין ולא אשתו פשוט דאין צריך לקיים הנ"ל, ואם גם אשתו קבלה קנין מ"מ צריכין להתיישב אם צריך לקיימה מטעם שאמרתי המוציא מחבירו עליו הראייה ונכסי בחזקת יתמי קיימי, גם נ"ל שבשאר דברים שטען שהנכסים יהיו מונחים בידו והוא יחלקם זכה בדינו וכן הוא בהדיא בתשובת מרדכי דב"ב בשם ר"י, ואע"ג דתפסו הגבאי צדקה בשביל העניים הם צריכים להחזיר ליורשים וכ"ש בכה"ג דצריכים להחזיר והוא יחלקם בהסכמת האחים הנ"ל כפי משמעות הצוואה. אבל כל זמן שלא יחלקם הכל יהא מונח ביד היורש ותו לא מידי, נאום