שאלות ותשובות רמ״א · חלק כ״א סימן ב׳

תשובה נראים לי דברי היורש דהיינו חתנו של ראובן הנ"ל אבל לא מטעמיה, וזה כי בודאי משמעות לשון הצוואה היא כדברי האחים הנ"ל כי מאחר שצוה תחילה אם שכח עניים שיתקנו אחיו וחתנו ובתו ש"מ שבא להוסיף לעניים ששכח ולא כיון על המעות הראשונות. וגם ממה שצוה לבסוף שיקצו מעותיו וז"ל, יקצו מעות שלי, בודאי כיון על מעותיו הנותרים דהם שלו, כי מה שנדר תחילה אינו נקרא שלו כי כבר זכו בהן עניים שאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט, ואף אם עמד לא היה יכול לחזור כמו שפסק הרא"ש פרק מי שמת דמאחר שהוא בעיא דלא איפשיטא אזלינן לחומרא ולא מבטלינן כח דהקדש. ועוד ראייה מאחר שלבסוף צוה שאחיו ובתו יתקנו קרוביו אשר מצד אביו ולא הזכיר חתנו בודאי היה יודע שזו הצוואה נגד חתנו שיקצו עוד יותר לקרוביו משלו ולכן לא מינהו אפוטרופוס על זה. ומכל הלין נראה שהדין עם האחין. אבל כי דייקינן בה טובא מצינו שאין בצוואה זו ממש כדפסק המרדכי (סוף יש נוחלין בשם ר"ג מ"ה) וז"ל השיב ר"ג על ראובן שצוה לשמעון אפוטרופוס שלו תן לבני כך וכך ולבנותי כך וכך אז ודאי דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו. אבל אם אמר ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי לחלק לבני בין רב בין מעט, יש ללמוד שלא נתן מחיים כלום אלא שיסכים לאותו מעשה שיעשה שמעון אחר מיתת ראובן ומשעת יציאת נשמתו נפלו הנכסים לפני הבן ויצאו מרשות ראובן ואין לו לאפוטרופוס שלו אלא לנהוג בנכסי היורש כשאר אפוטרופוס כו' והאריך שם בראיות, הרי שמעינן דצוואה זו שצוה שאחיו יחלקו מעות לאשר יחפוצו לאו כלום הוא דמיד בצאת נפשו נפלו הנכסים לפני בתו ואין לאפוטרופסים רשות בהן, ואע"ג דכתב שם המרדכי דרשב"ם מפקפק בדברי ר"ג ואמר כיון שמינהו לאפוטרופוס מחיים בכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי לרבות ולמעט ואמר בעדים ופיו כפי ועשייתו כעשייתי נראה שיכול האפוטרופוס לרבות ולמעט דמצוה לקיים דברי המת ודברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו והרי השליטו מחיים בכל אשר לו לטובת היתומים שלא פירש לו ככה יתן לכל אחד ואחד לא אמרינן קפצה נחלה כבר משעת מיתתו ובאה ליד היורש אלא מה שעשה עשוי ויתן לבנות כמו שנראה לו כו' והאריך בראיות ודוחה ראיות ר"ג כמו שהאריך שם המרדכי, מ"מ יש לי לדון כדברי ר"ג דהרי הרשב"א כתב בתשובותיו (סימן תשל"ד) כדברי ר"ג, וכתב מהרי"ק בתשובה (סימן צ"ד) דמדכתב המרדכי והרשב"ם מפקפק בה ולא כתב ורשב"ם חולק משמע דדעת המרדכי כדעת ר"ג. ואף אם היה פלוגתא דרבוותא יש לדון כדברי הר"ג דהנכסים בחזקת יתמי קיימי והמוציא מחבירו עליו הראייה כמו שהאריך שם מהרי"ק, ואין חילוק בזה אם עשה הצוואה לצרכי הקדש או לשאר דברים כמו שהאריך בזה הר"ד כהן בתשובותיו בית ל':