שו״ת מהר״ם פדוואה · חלק ס׳ סימן ג׳

והנה תוכן הדרוש ברור ומלובן שאין ממש בצוואה זו וזיל הכא קמדחי לה וזיל הכא קמדחי לה אם מכח לשון ירושה בא כמר ראובן להנחיל לשמעון רוח בכנפו אם בלשון מתנה נתן לו גם הוא לא יצלח למאומה דבלשון ירושה אף אם עשה כן בישראל לא הועיל דתנן פרק יש נוחלין האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתי תרשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה רבי יוחנן בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין ועל מי שאין ראוי ליורשו אין דבריו קיימין ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוחנן בן ברוקא וכן אמר רבא הלכה כר' יוחנן בן ברוקא ובעי רבא בגמרא בבריא האיך כי קאמר רבי יוחנן ב"ב דוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא או דילמא אפילו בבריא וכתב ר"י אלפס דבעי' לא אפשיטא ולא עבדינן בה עובדא בבריא וכן רב האי גאון והרמב"ם ורשב"ם ורוב הגאונים השוו מדתן בזה אך ר"ח חולק וסובר אפילו בבריא והרא"ש הסכים לדברי ר"י אלפס והוא אחרון ומימיו אנו שותים ובלעדי אלה פשיטא שנלך אחר רוב הגאונים ראשונים ואחרונים ואם המצווה זכה לשמעון בלשון מתנה אז שטר צוואה זו בטל מכל וכל דתנן בפרק קמא דגיטין כל השטרות העולות בערכאות של נכרים אע"פ שחותמיהן נכרי' כשרין חוץ מגיטי נשים כו' ובגמרא ותני ל"ש מכר ול"ש מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטר ראיה בעלמא דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעין נפשייהו וכתבין ליה שטרא אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספ' בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא אי בעית אימא תני חוץ מבגיטי נשים. והנה הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ז דהלכות טוען ונטען פסק כלישנא בתרא שמדמה מתנה לגיטי נשים ואינם כשיר' בערכאות של נכרים ואף כי חולקין על פירושו העיטור ורמב"ן ורשב"א אשר מביא שם המגיד משנה שהם מפרשין דשתי הלשונות לא פליגי ולדבריהם גם שטר מתנה כשר היכא דאיכא הרמנ' דמלכ' כדאיתא שם הלא ודאי הוא שבנדון זה בזמן הזה כולם מודים וראיה דגם הרא"ש ז"ל בספרו מפרש סוגיא דשמעתא כמותם דהני תרי לישני לא פליגי וז"ל ומתרצי' מתני' בתרי לישני אם הנהיג המלך שלא יעשו שום שטר אלא בפני הערכאות שלא יחתמו העדים על שטר עד שיביאו בעלי הדבר לפני הערכאות ויראו וידעו הערכאות אמתת הדבר ואז יתנו רשות לעדים לחתום והיינו שטרות העולין בערכאות דאחר שנכתב השטר מביאין העדים אות' לפני הערכאות כו' עד אז איירי מתניתין בכל שטרות אפי' בשטר מתנה ואם לא הנהיג המלך אז מתרצא מתני' חוץ מבגיטי נשים עכ"ל. והיינו כפי' הרמב"ן וחביריו ואפילו הכי כתב הרא"ש אחר כך בההיא שמעתא וז"ל ושטר מתנה הנעשה בערכאות כיון דהאידנא ליכא דינא דמלכותא שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות חספא בעלמא הוא ואפילו נמסר בפני עדי ישראל כו' א"כ אף אם נעשה בשטר זה כל דיניהם ונתברר בו כל התנאים אשר התנה בם הרמב"ם ז"ל שיעידו עידי ישראל על עידי הנכרים ועל השופט ושאינם חשודים בקבלת שוחד אפילו הכי חספא בעלמא הוא להיותו שטר מתנה כנ"ל וגם הרמב"ן עצמו כתב שאין הכשירן אלא שיהא נחשב כאלו היה נכתב ונחתם בעדי ישראל אבל אם חסר בו דבר אחד מדרכי ההקנא' כו' עד פסולין ואין דנין בהן כדיני נכרים שאין דינן של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהן ולעשות סופר שלהן כמאה עדים אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו שאף הנכרי' במקומות הרבה בדינים חלוקים דנים אותם וכשחסר להם דרך מהנימוסין שלהן לפי דעתו של דיין פוסלין אותו זה בורר לו דיין ונימוס אחד וזה בורר לו כו' עיין בטור ח"ה בסי' ס"ח. אכן בנ"ד אף אם היה מנהג השרים עתה שכל השטרות יעלו בערכאות שלהם והיה שייך אז דינא דמלכותא בשטר מתנה כנ"ל אפי' הכי מאחר שלא נעשה בנדון קנין סודר או שאר קנין כפי דין מתנת בריא א"כ אין בו ממש כל שכן שעתה בזמנינו דליכא דינא דמלכותא שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות כאשר כתב הרא"ש ז"ל כנ"ל דמעתה אפילו לא חסר דבר מדרכי ההקנאה אפילו הכי חספא בעלמא הוא כנ"ל בדברי הרא"ש שאפילו נמסר בפני עדי ישראל אפילו הכי פסול א"כ לית דינא ולית דיינא וברור ומלובן הוא שצוואה זו בטלה והנכסים בחזקת יורשים הם וחלק כחלק יאכלו שמעון ולוי האחים ולא יהיה חמס במכרותיהם כה אמר זעירי חבריא מאיר בכמר יצחק ז"ל קצנאילנבוגן: