מלמד להועיל חלק ג · חלק נ״ז סימן ו׳

ד. עוד היה אפשר בנידון דידן ליתן מקום לטענת המוכר עפ"י שיטת הראב"ד. דהנה הרמב"ם בפט"ז מה' גזילה ואבידה ה' ח' הקשה ג"כ קושי' תוס' למה לא יקנה בעל החצר המטמון שבכותל ותי' מפני שאבידה זו אבוד ממנו ומכל אדם ודומה כמי שנפלה לו אבידה לים שהיא של מוצאה וק"ו כאן שהמטמון הזה לא היה שלו מעולם. והשיג עליו הראב"ד שק"ו זה יש עליו תשובה דבאבידה שבים אין הים יכול לזכות לו אבל כאן תזכה לו חצרו וע"כ כ' הראב"ד טעם אחר שאין החצר זוכה לפי שאינו חצר המשתמרת וצריך שיהא בעליו בצדו ויאמר תזכה לי. וכ' הרב המגיד דלפי שיטת הראב"ד דין זה דמצא בגל הוא דוקא בחצר שאינה משתמרת (כגון בגל ובכותל) אבל בחצר המשתמרת זוכה בעל החצר. ולפ"ז בנידון דידן הרי נמצא האוצר בפנים בחצר המשתמרת והיה מקום לומר דלשיטת הראב"ד הדין עם המוכר. אמנם אחר העיון זה ליתא דע"כ לא אמר הראב"ד דבחצר המשתמרת זוכה בעל החצר אלא היכא דהחצר עדיין שלו בשעה שנמצא האוצר אבל לא אם כבר מכר החצר דבשעה שמכר החצר הרי היא אבודה ממנו כמו שנפלה לים ואז אין החצר יכול לזכות לו דכבר אינו שלו. ותדע דהא חצר לא עדיפא מידו, ואילו היתה בידו ונפלה מידו לים הרי כל הקודם בה זכה בה, וא"כ אם היתה בחצירו, ויצא החצר מרשותו הרי מה שטמון תחת הקרקע בחצר כנפול לים. וכמ"ש הרמב"ם, כי כעת עתה נסתלק סברת הראב"ד דתזכה חצירו, דאין זה חצירו. ומעתה ברור דבנידון דידן אף להראב"ד טענת המוכר אינה טענה. הארכתי בכל זה לסלק טענת המוכר אליבא דכל הדיעות, כי הנפקא מינה, אי תפס המוכר והדין עמו לפי קצת פוסקים, היה יכול לטעון קים לי כהנך פוסקים, לא מפקינן מיני'. אך לפי הנדון עכשיו דהלוקח מוחזק אף אי היתה טענת המוכר טענה אליבא דקצת פוסקים, מ"מ כיון דלפי רוב הפוסקים והפסק שבש"ע הדין עם הלוקח, פשיטא שאין המוכר יכול להוציא מידו.