מלמד להועיל חלק ג · חלק נ״ז סימן ה׳

ג. עוד יש תי' אחר על קושי' תוס' הנ"ל והוא תירץ רבנו ברוך ממגנצא שהביא המרדכי דלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא אבידה אפי' היכא דאיכא יאוש כיון דאילו הוי ידע לי' לא היה מפקירה והדו"פ וסמ"ע הביא תי' זה וקלסי' שהוא המובחר מכל התירוצים, גם הח"ס י"ד סי' שי"ח מביא שיטת רבנו ברוך להלכה: וכתב נתיבות המשפט ר"ש סי' ר"ס דלכאורה הוא תמוה דהא תלינן דשל נכרים הוא ונכסי עכו"ם הרי הן כמדבר והפקר גמור הוא וע"כ צ"ל דס"ל לר"ב כמ"ש הרא"ש דשלל של אמוריים זכו בו כל ישראל והוי אבידת ישראל ולפ"ז דין זה אינו נוהג רק בארץ ישראל ולא בחוצה לארץ. ומפני טעם זה דחה הנתיבות המשפט דברי רב מהלכה משום דכל הפוסקים סתמו וכתבו דין זה דהמוצא בגל אפילו בחוץ לארץ, עכ"פ היה נראה לכאורה דלשיטת רבנו ברוך וכל הפוסקים כמותו (ר' אביגדור כהן, הסמ"ע והח"ס) דין זה אינו נוהג בחוצה לארץ. וא"כ לכאורה לפי שיטת אלה הפוסקים יש טענה למוכר בנידון דידן. אמנם דברי הנתיבות המשפט תמוהים הפלא ופלא דהמעיין במרדכי יראה בפירוש דרבינו ברוך וגם רבינו אביגדור הכהן דאזיל בשיטתי' אומרים בפירוש דגם באבידת נכרי חצר אינו קונה, וכן הח"ס א"ח סי' מ"ד הקשה מרבינו ברוך קושי' על הפ"ח ושם נראה בעליל דגם הח"ס פי' דרבינו ברוך סובר דגם באבידת נכרי חצר אינו קונה וע"כ נ"ל דהא דאמר בש"ס נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר היינו היכא דאיסתלק הנכרי ע"י שקיבל כסף וכדאיתא בפירוש בח"מ סי' קצ"ד סעיף ב' עיי"ש, אבל באבידה לא הוי כהפקר גמור ואי חצר אינו קונה אבידה גם אבידת נכרי אינו קונה, ושפיר איתא לדינא דמוצא בגל אפי' בזמן הזה בחוצה לארץ גם לשיטת רבינו ברוך וסיעתו, וליתא לדברי נתיבות המשפט. וע' בח"ס א"ח סי' מ"ד מה שדחה שם דברי האגודה ומה שפסק בנידון דנער משרת מצא כיס בחנות עיי"ש.