מלמד להועיל חלק ג · חלק נ״ז סימן ז׳

ה. אמנם לכאורה עלה על לבי אף דלפי שורת הדין הכל ללוקח, מ"מ עפ"י מדת חסידות אפשר דצריך הלוקח ליתן מחצה למוכר והוכחתי זה ממעשה דירושלמי פ' אלו מציאות ואיתא גם בבראשית רבה פ' ל"ג ובויקרא רבה פי' כ"ז דאלכסנדרוס מוקדון אזיל לגבי מלכא קציא ואתא חד בר נש קביל על חברי' ואמר הדין גברא זבן לי חדא קילקלתא ואשכחית בגוה סימתא האי דזבין אמר קילקלתא זבנית סימתא לא זבנית וההוא דזבן אמר קילקלתא וכל דבגוה זבנית ואמר מלכא לחד מינייהו אית לך בר דכר אמר לי' הן ואמר לאחרינא אית לך ברתא אמר לי' הן זיל אסיב דין לדין והני ממונא לתרוייהון. ומדהביאו הירושלמי והמדרשים האי דינא דאמר מלכא ש"מ דכן הוא מידת החסידות והמוסר, דהאוצר יחלוקו ביניהן. אמנם לפי זה קשה אמאי לא הביא בש"ע סי' ר"ס דעפ"י מידת חסידות יחלוקו, וביותר קשה על המרדכי דהביא האי מדרש, אעפ"כ לא כתב דיעשה לפנים משורת הדין ויחלוק עם חבירו. על כן נראה דהתם במעשה דמלכא דקציא האי קילקלתא ודאי היתה אחוזת אבותיו של המוכר מעולם דליכא למימר שהיה שדה מקנה שקנו מאיש אחר דא"כ האיך דן המלך שהאוצר יהי' לבן ולבת של הבעלי דינים דהא יכול להיות שהאוצר הוא של מוכר הראשון או של יורשיו והיה לו לחקור על זה, אלא ודאי שהקילקלתא היתה אחוזת אבותיו של מוכר מעולם, וא"כ האוצר היה של אבותיו אלא דהמוכר אמר דנתכוין למכור הקילקלתא וכל דבגוה וא"כ מכר גם האוצר. ובזה שפיר דן המלך שיחלוקו. אבל בנידון דידן דהמוכר לא זכה מעולם במטמון, אפילו מידת חסידות אין כאן ליתן לו פלגא. אחר שכבר פסקתי הדין ראיתי בשו"ת בית אפרים חלק ח"מ סי' מ"ד שאלה כזו בראובן שהשכיר ביתו לשמעון ומצא שמעון שם מטמון אחד ונתעצמו לדין שראובן המשכיר טוען שחצירו קנתה לו. ופסק שם בפשיטות שהדין עם שמעון, וברוך שכוונתי לדעת הגאון, וק"ו בנידון דידן שראובן כבר מכר הבית ואין לו כלל זכות בו. אולם מה שכתב עוד שם בבית אפרים דאילו תפס ראובן מיד שמעון המוציא מחבירו עליו הראי' בנידון דידן, נלע"ד דאינו כן דאפילו תפיסה לא מהני, וכמו שהוכחתי לעיל, ויש לי קצת דין ודברים על דברי בית אפרים אך אין לי להאריך בכאן.