מלמד להועיל חלק ג · חלק נ״ז סימן ד׳

ב. אמנם לכאורה איכא למישדי בי' נרגא בפסק זה דהרא"ש בסוגי' הנ"ל הקשה ג"כ קושי' התוס' דליקני לי' חצרו ותי' תירוץ ראשון כתי' התוס' ואח"כ כ' עוד יש לומר מה שנשאר טמון מן האמוריים לא היה לאותו שנפל הקרקע לחלקו כי השלל היה מתחילה לכל ישראל ואחר שעמד שם הרי הוא כאבוד מכל ישראל והרי הוא של מוצאו וכי תימא תיקני לי' חצירו אחר שנתייאשו ישראל, לא עדיפא חצירו מידו דאלו בא לידו קודם יאוש תו לא קנה הואיל ובאיסורא אתא לידי' הילכך חצירו נמי בכי האי גונא לא קניא לי', וכיון דהראשון לא קנאה ה"ה בנו ובן בנו לא קנאה עכ"ל והנה לפי תי' זה לכאורה לית לי' לרא"ש כסברת התוס' דחצר אינו קונה אלא בדבר שעתיד להמצא וגם לית לי' סברת המרדכי, וא"כ רק בנידון דמתני' דהשלל היה של כל ישראל ובאיסורא אתא ליד בעל החצר לא קנאה, אבל בח"ל היכא שקנה בית ובו מטמון שטמן בו כותי בודאי בהיתירא אתא לידי' וקנאה בעל החצר, ולפ"ז בנידון דידן היה הדין עם המוכר לפי תירוץ שני של הרא"ש. אמנם אחר עיון קצת זה ליתא דלפ"ז קשה למה לא הביאו הפוסקים פסק זה דלפי תי' שני של הרא"ש בזמן הזה בח"ל המציאה היא לבעל הבית דחצירו קונה. ובפרט קשה על הטור שהוא אזיל כמעט בכל מקום בשיטת אביו הרא"ש ז"ל, ולמה לא הביא כאן הפסק שבזמן הזה הוא ספיקא דדינא כיון דהרא"ש הביא ב' תירוצים ובפרט שברוב פעמים פסק הטור כדיעה שהביא הרא"ש באחרונה, וכאן פסק בפשיטות כתי' הראשון ולא השגיח כלל על תי' השני. ועוד קשה על הרא"ש גופי' הרי הוא מביא ראיה לתי' הראשון והתוס' מביאים ב' ראיות לתי' זה ולמה לו לתרץ עוד תי' אחר שלפי אותו תירוץ הדין אין לו מציאות בזה"ז לארץ, גם למה לא כתב הנ"מ לדינא בין ב' תירוציו. אשר על כן נראה לי ברור דהרא"ש בתירוצו השני לא בא לחזור מתי' ראשון אלא להוסיף עליו כדי שלא תקשה על הש"ס קושי' קצת. דלכאורה יש לדקדק למה תני בברייתא הלשון מפני שיכול לומר של אמוריים הן, ולמה לא אמר פשוט של גויים הן, אלא ודאי דהברייתא קאי אמאי דתני ר"ש בן יוחאי בויקרא רבה פ' י"ז והובא ברש"י על התורה דהכתוב מבשר לישראל ונתתי נגע צרעת בבית ארץ אחוזתכם דהכנעניים היו מטמינים אוצרותיהם בכותלים וע"כ הביא הקב"ה נגעים כדי שיתוץ הבית וימצא המטמון, וזה הבשורה הטובה דונתתי נגע הצרעת ולפ"ז היה קשה לו לרא"ש על תי' התוס' שתי' שהמטמון הוא דבר שאין עתיד להמצא דלפ"ז דינא דמתני' ליתא בזמן שישראל באים לארץ, דהרי הקב"ה בישר להם ונתתי נגע צרעת כדי שימצאו המטמוניות של האמוריים ובודאי אין הקב"ה עושה דבריו פלסתר ובודאי היה עתיד להמצא, ואיך תני במתני' (דכל דבריה הם הלכה למשה מסיני) סתמא מצא בכותל הרי זה שלו, ועל כן הוצרך הרא"ש לתרץ תי' שני, אבל באמת אינו חוזר מדין דתירוץ ראשון שהרי התוס' הביא ב' ראיות לזה, ולדינא ודאי בזמן הזה אית לי' לרא"ש ג"כ דתי' ראשון אמת דדבר שאין עתיד להמצא אין חצר קונה, אלא על המתני' הוצרך הרא"ש לתרץ עוד תי' אחר. ועל כן פסקו כל הפוסקים בפשיטות דגם בזמן הזה בחוצה לארץ אין חצר קונה בכה"ג, וא"כ ברור דלית דין ולית דיין דבנידון דידן המוכר יהא לו שום זכות במטמון שמצא הלוקח.