כרך של רומי · חלק י״ז סימן כ׳

הטענה הראשונה שכתוב במימוריא"ל שעשו אביה ואם הנערה פאלומבא שהיה אונס גמור שהנואף האחד סרסור עבירה שמואל סונינו הכה אותה על זרועה מכה בלתי סרה ואיים אותה שלא תצעוק כדי להניח לשותפו של עמלק למלא תאותו אין לך אונס גדול מזה שאנס אותה וממילא כדין עשה הויגאריו לחייבו לקדש אותה בעל כרחו מה תאמר וכי מפיה ומפי אביה ואמה אנו חיים? ואם כדבריך לא שבקת חיי לכל בריה ולמחר כל זונה נשכחה תעשה בדעת להטיל זוהמא לשרי וטפסרי ארץ ולומר בא אלי העבד העברי והכני פצעני ובא עלי בכל אות נפשו ועל הכל שכב' פס' הרמב"ם פ"א מה' נערה בתולה דין ב' וז"ל כל הנבעלת בשדה הרי זו בחזקת אנוסה ודנין אותה בדין אנוסה עד שיעידו עדים שברצונה נבעלה וכל הנבעלת בעיר הרי זו בחזקת מפותה מפני שלא צעקה עד שיעידו עדים שהיא אנוסה וכו' עכ"ד נמצא דנבעלת בעיר הרי היא בחזקת מפותה ואינה נאמנת לומר אנוסה הייתי אם לא בעדים וכ"ש לדעת הדאב"ד החולק עליו וס"ל דלעולם בין בעיר בין בשדה אינה יכולה לטעון אנוסה הייתי אם לא בעדים גמורים דבכל התורה כולה קי"ל המע"ה נמצא דבנדון דידן לא מבעיא הראב"ד דבעי עדים להאמין אותה אפי' בשדה אלא אפי' הרמב"ם ז"ל דבשדה מחזיקה בחזקת אנוסה ועל הבועל להביא הראיה עכ"פ מודה דבעיר היא בחזקת מפותה ועליה להביא ראיה שאנס אותה ע"ז נשיב ונאמר דגם פה כבר העידו ב' נשים עבריות על כל המאורע כמו שכתוב תחת בפתקא הוא המימוריאל"י ששלחו אביה ואמה לב"ד של הויגאריו ועדות נשים בענינים כאלו כבר כתב מוהריק"ו שורש ק"ף ושורש כ"ג ופסקו רמ"א בש"ע ח"מ סי' ל"ה דכשהטוען טוען בריא אפי' עדות אשה יחידה או קטן נאמנים להעיד מפני שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה ואין הפנאי מסכים להזמין כיעו"ש ואל תתמה על החפץ איך נאמנים עדים שאינן כשרים מן התורה כמו שהוא עדות נשים וקטנים והדומה שהם פסולים גמורים לכל עדות דרב המרחק בין הענינים כרחוק מזרח ממערב דבשלמא בדיני נפשות ודיני איסור והתר כגון לאסור אשה על בעלה והדומה בכל אלו אין לנו אלא ב' עדים כשרים לחייב או לזכות ואומדן דעת הדיינים לא מעלה ולא מוריד כי אין להם לשפוט כי אם ע"פי העדים ותו לא אע"פי שלפי דעתם הענין הוא להפך עכ"ז אין להם כי אם לדרוך על במותי משפטי התורה ושלא לנטות ימין ושמאל וכעובדא דשמעון בן שטח המובא בתלמוד שאמר אראה בנחמה וכו' הרי שאפי' היה הדבר ברור לו כשמש שזה הרג את זה עכ"ז אמר בפי' מה אעשה שאין דמך מסור בידי וכן לאסור אשה לבעלה אפי' שהדיין רואה בעין שכלו מכמה אומדניות מוכיחות שלפי העדויות מכא ציבחר ומכא ציבחר ולפי הילוך הענין הבא לפניו מתברר לו יפה יפה שנטמאה ונעשתה התועבה הזאת עכ"ז כל שאין הענין עולה לפום דינא בראיה ברורה דומיא דעדים אינו יכיל לאסור אותה על בעלה בשום אופן ומענין זה כותלי בית המדרש מלאים מנדונית כאלה עד להפליא וכדי שלא להניח למעיין נפשו ריקה אני אביא לו תשובות מוהרשד"ם א"הע סי' קס"א שנשאל בנדון ניאוף אחר שהיה יד הבעל והעדים כמעט באמצע והיה הענין מכוער עד להפליא ואחר שנשא ונתן בכל התשובה בבירור דיני העדויות שבאו לאוסרה ושלא היו נראים לפי הדין האמיתי לאוסרה על בעלה סיים וכתב וז"ל וכבר אמרתי שלענין הדין אני מסכים שאשה זו מותרת לבעלה ואין בידנו כח לאוסרה מן הדין אלא שאני אומר שארורים הם הנואף והנואפת הבעל והעדים וכמו שכתבתי דהוו ידים מוכיחות דנעשתה התועבה וכו' ע"כ מה שראיתי לכתוב בענין זה והמעביר גלולים מן הארץ יעבור לרשעים ההם בעיני וממנו יסיר לב האבן ויטהרנו מעונינו עכ"ד ז"ל הראיתיך בעיניך קורא נעים שאפי' שהיה הענין לפי דעת הדין מבורר הרבה שהניאוף נעשה עד שקללם קללות נמרצות ואמר בפירוש שהיו רשעים בעיניו עכ"ז גזר אומר להתירה באומרו שלא היה בידו כח לאסור אותה מן הדין הפשוט באנו בענין דיני ממונות ונזיקין וחבלות שבין אדם לחבירו אין הדבר כן. והטעם גלוי וידוע דבדברי' שבין אדם לחבירו בדיני ממונות ונזיקין הדבר תלוי בידיעת האמת אצל הדיינים וכל שנתברר לדיינים האמת מתוך סדר העניינים אשר באו לפניהם ודעתם סומכת על אותו אמת המבורר לפניהם שכך הענין דנין אע"פי שאין שם עדים וראיה כי אם מעשים מבוררים ואומדנות מוכיחות הכל לפי ראות עיני הדיינים המומחים והפקחים דנין וגוזרים לפי ראות עיניהם והטעם שבדברים שבין אדם לחבירו חוץ מדיני נפשות לא נצטווינו כי אם צדק צדק תרדוף ר"ל לררוף הצדק כפי מה שיזדמן לפנינו ולא לרדוף המשפטים והתורות אפי' לא יהיו נאותים אל הענין אשר לפנינו זה לא נצטוינו ודבר זה שאני אומר בספרי הקטן חוקר לב ח"מ סי' א' בררתיו כשמלה עד שחזר כמו?שכלוח ראשונות ממש והוא מן הנמנע להחזיר ולהעתיק כל הדברי' הארוכים כנתינתן. אבל אני רואה עצמי מחוייב לפייס הקורא אהובנו באיזה ראיות בריאות וטובות ובקיצור מלין הנה הרשב"א עמוד נכון מעמידי ההוראה כנודע כתב בתשו' ח"ג סי' ע"ג וע"ד ופסקה מרן מוהר"י קארו בח"מ סי' ט"ו שנשאל על נדון אחד של דיני ממונות שלא היה מבורר כל צרכו בעדים וראיה והשיב מה שהשיב ובסוף דבריו סיים וכתב וז"ל וב"ד יפה יוציאו הדבר לאמיתו וחזרו ושואלי"ם הלכו בו לאמר לו יודיענו היאך הב"ד יוציא הדבר לאמיתו? והשיב וז"ל תשובה דבר זה אין בו ענין פרטי שיוכל שום חכם לומד בדבר פ' ופ' אלא כל ב"ר לפי מה שהוא הענין במקומו ושעתו בחקירת הענין אם היו שם עדים איש או אפי' אשה ובאיזה ענין הוה ולפי דעת הב"ד וחכמתו וחריפותו וכו' עיין שם בדבריו באורך וכיוצא לזה כתב הרשב"ש בסי' ו' בענין פנויה שנמצאת מעוברת ואמרה מאיש פלוני הוא והבועל כפר ואמר שלא היו דברים מעולם והיה בעדות צד נוגע בעדות והאריך כזה וסיים וכתב וז"ל ודע כי כל עדות שאפשר להתקיים כהלכתה אין מקבלין אותה אלא כהלכתה וכל שאי אפשר לעמוד על עיקר העדות אלא מפי עד אחד או מפי אשה או מפי קרוב נאמין אותם וכו' וכו' וכן כתב הר"ן ואחרים וכדומה לזה כתב הרשב"א בתשו' עכ"ד ואין ספק שכון לתשובה הנז"ל שהיתה בידו בב"י ומקרוב נדפסה בליוורנו וכיוצא לזה כתב מר אביו התשב"ץ ז"ל בח"ג סי' קס"ח שנשאל בראובן סגי נהור שארח לחברה עם שמעון והיו לראובן הסגי נהור קצת מרגליות תפורים בבגדו ושמעון היה מתחבר עמו בדרך וישן אצלו וכשבקש ראובן המרגליות ולא מצאם חשב כי שמעון גנבם ושמעון כפר והשיב וז"ל תשובה ידוע הוא כי הגונב אינו גונב בעדים ואם באנו לדון ע"פי עדים וכיוצא בזה תלקה מדת הדין והרשות נתונה ביד כל דיין מומחה שבכל דור ודור לגדור גדרים בזה וכו' ואף מדין התלמוד מותר לעשות כן ומכין ועונשין שלא מן הדין משום מגדר מילתא וכ"ש להציל עשוק מיד עושקו ומצינו בתלמוד וכו' ובכאן נראת אמתלא גדולה שהוא גנבם וכו' והדין נותן לאיים עליו ולגזום וכו' וכבר אסרתי אני יהודי אחד שטען עליו אורח שגנבו וע"י נכרים דברי אמת אסרתו בבית הסוהר ואח"ך נמצאת הגניבה בידו וקלסוני כל הקהל על זריזותי בזה עכ"ד הראיתיך בעיניך קורא אהובי ההפרש הגדול שיש בין דיני נפשות ואיסור והיתר לדינים שבין אדם לחברו שבענייני' הראשונים אין לדיין לדון כי אם ע"פי עדים וראיה והמשפטים הכוללים הכתובים על ס' חקה ואינו יכול לסמוך על דעתו אפי' שיראה הדברים כדעתו הפך מה שהוא שופט ודן אבל בדיני ממונו' אדרבא הוא להפך ואין לו אלא מה שלבו גומר ואם נראה לו באמת ע"פי אומדן שהדברים כן ארעו כמו שהעידה האשה ההיא פוסק הדין כן ולא חלי ולא מרגיש כל זה אני כותב אבל עדין אני רואה פני אהובנו הקורא צהובות כדבעי עם שכבר הוא מפוייס מהראיות שהבאתי לו מבוררות כשמלה עכ"ז מבין ריסי עיניו אני רואה בו כמקבל הדברים כגזירות בלי טעם מבלי שיתיישב על לבו טעם בעיקר בעצם ההפרש הלזה על מה אדניו הטבעו והריני כאלו שומע קולו מנהמת כיונה לאמר לי תינח בדיני נפשות דאעיקרא אפשר שהשכל אינו מחייב להמית נפש תחת נפש כי המשפט הזה אינו כשאר המשפטים שסבתם הוא תכליתם (ר"ל שבהפך הענין מרע לטוב כמו שהוא כל עניני התשלומין והדומה ומכללם נדון שלפנינו שעל ידי שאנו מחייבים את הנואף לינשאנה יתוקן פגמה ולא תשאר באלמנות חיות כי תחזור מאוסה אכ"ע נמצא כי על ידו המשפט יסוד הנזק אשר עשה או יתוקן בצד מה לא כן בעונש נפש תחת נפש שלא נהפכה הסיבה במות הפועל בשום אופן) ואף אם נאמר שהמשפט הזה הוא ישר ונצרך מצד עצמו לתכלית אחר והוא מאמר הכתוב וכל העם ישמעו ויראו עכ"פ דיינו שנקיים משפט זה בדקדוקיו ובטעמיו וחקירותיו ודרישותיו עד שיתברר כשמש בחצי השמים שזה הרג את זה בלי שום ריח ספק לפי משפטי התורה והשכל וכל שהדבר אינו ברור לפי המשפטי' הכוללים שבמשפטי התורה או חוקי עם ועם. איך נסמוך על אומדנות וחריפות ופקחות הדיינים שגוזרי' ואומרי' לחתוך ראשו של זה והדבר אינו ברור ע"פי המשפטים הכוללים? הלא במעשה אשר אנו עושים בודאי הגמור שזה הולך למות בלי ספק והמשפט אשר הושת עליו עדיין אין הלב גומר כל זה תינח בדיני נפשי' באמת ראוי לו' אשר הוא משפט ישר שלא להרוג שים אדם אפילו הדברים ברורים וגברים שזה הרג את זה אבל בעניינים של ניאוף והדומה שהבאת לנו מתשובת מוהדשד"ם הנז' שהוא השופט דן אותם לרשעים גמורים ולפי דעתו מכל המאורעים שארעו היה הניאוף כמעט מבורר ולמה יתיר אותה ויכשיר בניה מפני שלא היה הענין מכוון אל המשפטים הכולליים? ומה בממון הקל אנו סומכים על אומדנות ומוציאים מזה וניתנין לזה שלא בעדים גמורים וראיות מוכיחות בערוה החמורה שהבנים ממזרים ויבואו להתערב בתוך קהל ועדה מישראל לא כל שכן שנאמר שאם לב הדיינים גומר שנעשה התועבה הזאת בישראל שהדין ניתן שיגזרו אומר לחייב לגרשה ולעשות בניה ממזרים אפילו שאין המשפטים הכולליים מכוונים אל הנדון ההיא? אהה ידידי הקורא! הזכרתני צרותי וצרות צרותי הדת ועלי לבי דוי כי ק"ו זה שאתה דן הנראה לפום ריהטא חזק ומראהו כראי מוצק הוא היה כעוכרינו וזוהי שהחריבה את בתינו בכמה משפטים אנושים ששפטו את העם בכל עת בעניינים רוחניים ואלהיים להרבות היסורים והעונשים על פי דמיונות כוזבות כאלה מחסרון ידיעת הדיינים בשורשי הדינים והכותל הברזל המפסיק בין עניינים רוחניים ואלהיים לשאר הדברים הארציים או מדיניים כמו שהם באמת הדברים שבין ארם לחבירו. כתר לי זעיר ואחוך ואלפך בינה דברים בשורשן וטרם כל דבר אקדים לך דברי הרמב"ם ז"ל בפ' ששי מח' פרקיו הקודמים לפי' על אבות. שהנה בעמדו לויכוח בב' מאמרים הסותרים ממאמרי המקרא למאמרי רז"ל שמאמר הכתוב אומרו נפש רשע אותה רע וכן להפך שמחה לצדיק עשות משפט מזה משמע שתשוקת הרע היא תכונה רעה בנפש אפילו שאינו מוציא מחשבתו לפועל ולהפך לענין הטובה ואלו מדברי רז"ל משמע להפך שהרי אמר רשב"ג לא יאמר אדם אי אפשי לאכול בשר בחלב אי אפשי ללבוש שעטנז אי אפשי לבא על הערוה אלא אפשי ואפשי ומה אעשה שאבי שבשמים גזר עלי ולפי המובן מפשוטי ב' המאמרים הן סותרין זה את זה וע"ז כתב וז"ל ואין הענין כן אבל שניהם אמת ואין מחלוקת ביניהם כלל והוא שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות אשר אמרו שמי שלא יתאוה אליהם הוא יותר חשוב מן המתאוה אליהן ויכבוש את יצרו מהן הם העניינים המפורסמים אצל כל בני האדם שהם רעות כשפיכת דמים וגניבה וגזילה ואונאה ולהזיק למי שלא הרע לו ולגמול רע למטיב לו ולבזות אב ואם וכיוצא באלו והם המצות שאמרו עליהם חכמים ז"ל שאלו לא נכתבו ראויים הם ליכתב (יומא דס"ז ושם חשיב גם גלוי עריות והרמב"ם חשב לקמן גם ג"ע וצ"ע וכמ"ש מוהרש"א בסימן אגדות אפשר לישב דברי הגאון שבתלמודים חדשים עי"ש) ויקראו אותם קצת חכמינו האחרונים אשר חלו חלי המדברים מצות השכליות ואין ספק שהנפש אשר תכסוף לדבר מהם וחשתוקק אליו שהיא חסרה ושהנפש החשובה לא תתאו' לאחר מאלו הרעות כלל ולא תצטער בהמנע' מהם. ועל רעות כמו אלה אמר שלמה נפש רשע אותה רע ולהפך לענין הטבה אמר שמחה לצדיק עשות משפט שהוא הכל ממין המצות השכליות. אבל הדברים שאמרו עליהם חכמים שהמתאוה אליהם וכובש יצרו מהן הוא יותר חשוב וגמולו יותר גדול הם התורות השמעיות וזה אמת שאלמלא התורה לא היו רעות כלל ומפני זה אמרו חכמים שצריך אדם שינוח נפשו לאהוב אותם ולא יהיה מונע מהם אלא התי' ובחון חכמת' ובמה המשילו? שהם לא אמרו אל יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש א"א לגנוב א"א לכזב אלא אפשי ואפשי וכו' אבל הביאו דברים שמעיים כלם בשר בחלב לבישת שעטנז ועריות ואלו המצות וכיוצא בהן הם אשר קראם השי"ת חוקות וארז"ל חקים שחקקתי לך אין לך רשות להרהר בהן וכו' ואשר קראו אותם האחרונים שכליות יקראו מצות כפי מה שבארו החכמים עכ"ד. ואחרי שהצעתי לך דברי הרמב"ם הללו והתברר מתוכם כשמש בחצי השמים ההפרש הגדול שיש בין החוקים האלהיים או הרוחניים להמצות השכליות או מדיניות כמדומה לי שאינו צריך להרחיב הדיבור ביותר. כי אם לומר. שכל דבר עבירה שהיא תחת סוג רע לשמים ולא רע לבריות מצד השכל כענין עדיות ומאכלות אסורות וכדומה להם שהובאו לפני השופט לדון ולענוש העובר ההוא ולא התתזק איסורא בשום אופן מקודם לכן כי אם במה שעיני הדיין רואות ואזניו שומעות מפני המעידים והעובדי' וכיוצא אזי הדיין רואה שאם העדויו' הם מכוונים ממש עפ"י התורה ועפ"י ספרי המשפטים שבידו דן את הדין ומחייב את החייב או מזכה את הזכאי הכל כפי המשפט והעדויות המבוררות לפניו באר היטב מבלי שיסמוך על אומדנות דעתו כל עיקר דרך משל צייר בדעתך תשובת מוהרשד"ם שלפי ראות עיני הדיין היה האשה נואפת גמורה מכל האומדנות והבירורים שעברו לפניו אבל לא היה מסכים עם המשפטים הכולליים בשום אופן שבעולם כי אדרבא הדין היה נותן לזכות אותה נואפת באופן כזה כיון שעיקר הדבר שהוא דן עליו הוא מהחוקים או כמו שתאמר מהדברים שהוא רע לשמים ולא לבריות ר"ל שעיקר המצוה אין הדעת מחייב אותה. אזי אמרי אין לדיין לדון אותו ענין אלא ע"פי משפטי התורה ולא ע'"פי משפטי שכלו דמה כחו יפה לאסור אשה אחת שהתורה לא אסרתה? שאנו אין לנו בדברים אלו אלא מה שגזרה התורה ואם התורה שהיא חדשה לנו האיסור הזה ששכלנו לא היה מחייבו עכ"ז לא יחשיב אותו איסור או ראוי לענוש מפני שחסר אחת מהמשפטים אשר חקקה איך אני אבוא אחריה לאסור את המותר ועיקר האיסור הוא מחודש וחוקיי אשר אין דעת אדם משגחת על מה ועל מה? (והרוצה לרוות כל צמאונו בעניינים כאלו יעיין תשובת הרשב"א הובאה בחשובה בשמים ראש סי' קצ"ב שהיא נגד תשובת הרא"ש הידועה שפסקה מור"ם אה"ע סי' קע"ז ובתשובת הרא"ה שם בסימן רי"ב ובמ"א הארכתי עוד) זיל לאידך גיסא בעניינים המדיניים הוא הדבר להפך שכיון שכל עיקרם הם שכליים ומחוייבים כגון גזילה וגניבה ואונאה ונזיקין וחבלות והדומה להנה שטעמם הפשוט הוא לישוב המדיני אזי הרשות ביד הדיין המומחה והכשר וירא שמים לרדוף הצדק כמו שיזדמן לפניו אפילו שהמשפטים הכולליים כמו כלל המוציא מחבירו עליו הראיה והדומה לו יתנגדו אליו ואל גזר דינו. כיון שבנדון שלפניו לבו של דיין גומר הכל להפך ואם מסופק ילין הדין ואם הדבר ברור לו לפי אומדנותיו והשערותיו יפסוק הדין אפי' מפי עבד מפי אשה נגד המשפט הכולל וכו"ז לעיל משם במה גדולי' ועיין ג"כ תשו' הרא"ש בס' בשמים ראש סי' שכ"ח מ"ש בשם רבו והוא קרוב למ"ש הרא"ש גופיה בשמו בכלליו כלל ק"ז סי' ו' ופסקה מרן מוהר"י קארו בש"ע ח"מ סימן ט"ו ובמ"א הארכתי: