כרך של רומי · חלק ט״ו סימן י״ג

ואשימה עיני להשיב לו על שאלתו הב' אי מצות יבום קודמת או מצות חליצה קורמת וע"ז כתב מר כי תליא באשלי רברבי רש"י והתוס' והרי"ף והרמב"ם והרא"ש ומי יכניס ראשו להכריע בין הרים הגדולים אלא שהיא זקנה קצת ואינה נשמעת לו ויש לומ' לממון קא מכוין את"ר בקיצור ואני אומר דלא נשאר הדבר לנו להכריע שכבר הדבר מוכרע ועומד אי מצד שבמקום ששלשת הרועים הרי"ף והרמב"ם והרא"ש קיימי בס' אחת אין מי שיוכל לחלוק מפסק מר"ן ז"ל ואילך. (אם לא בשכבר נתפשט המנהג כמו שאמר לעיל וכמו שובא עוד בע"ה) וזה דבר ידוע לכל הבא אל האהל של תורה ואי מצד שבדבר הזה שאנו עסוקים בו רבו למעלה מחמשים פוסקים ולא בדרך גוזמא כולם נקבצו באו לך בהרב כנ"הג ובהרב יד אהרן בסימנים הללו כיעויין בדבריהם באורך שכולם הסכימו דמצות יבום קודמת ואפילו לשם ממון ואפילו לשם נוי והוא פשיטא דקרא יבמה יבא עליה מ"מ ואעתיק לו דברי הרב יצחק קארו ז"ל דודו של מרן ז"ל הר' בתשו' מרן הישנות דקנ"א ע"ב שעל מ"ש רז"ל שהראשונים מכוונים לשם מצוה כתב וז"ל איני מבין אלו דורות הראשונים מה היו? שג'כ דורות הראשונים אני רואה בהם עע"ז מגלי עריות שופכי דמים כל ימי השופטים והמלכים או רובם רובא דמנכר כמו שכתבו הנביאים הראשונים והאחרונים והיה צדקתם של אלו ורשעתם של אלו אלא ודאי אין הפרש כל כך גדול ודי שנאמר שהראשונים כולם מכוונים למצוה ואחרונים רובם למצו' ומיעוטם לשם נוי ולא שהראשונים צדיקים גמורים ואחרוני' רשעים גמורי' דכל ישראל בחזקת כשרים הן בין בדורות הראשונים בין בדורות אחרונים א"ד יעו'ש. ודבריו דברים המצודקים ואמתים ומקובלים על השכל הישר הנטוע בנו ואחר כל האמת הברור הזה אין ספק דמצד הדין הפשוט מי"ק אפילו בב' נשים ואפילו בחרם רגמ"ה שודאי לא החרים במקום מצוה. ומה כחו יפה כדאורייתא וכאשר האריכו למעניתם רבני האחרונים הלא בספרתם ודבר ה' בפיהם אמת ויציב ונכון עד גאל ישראל. אבל כנגד זה אין מי שיוכל להכחיש דמדינות הלועזים כבר פשט המנהג לחלוץ ולא ליבם (אם חד מב' הכתות אינו מתרצה ביבום) ולא שהדין כך אלא שהשעה והמקום צריכים לכך (כמו שיבא) ומזה רבות השנים כבר נתפשט המנהג לחלוץ דוקא וברוב המקומות הללו אם היבם יוצא מנקודת המרכז לשאול שאלות אשר לא כדת כדי לעגן את היבמה. או כי קבר פתוח גרונו הב הב הכסף והזהב כדי לחלוץ ולא יתרצה בפשרת דייני הזמן שיפשרו לפי מצב האשה ולפי מצב הנכסים והדומה לזה הא ודאי לפי מנהגם כופין אותו בשוטי' ובחרמות וגם מזה האריכו האחרונים ובפרט מוהר"מ מלובלין סי' ח"ל והרדב"ז בחדשות סי' ש"ט כתב דכופין לקיים מנהג המדינה אם אין דרך להטעותו ועיין בתשו' פחד יצחק אות חליצה דכ"א מהספר ע"א שכתב שבתחי' יעשו דרך בקשה ופשרה באיזה מתן בסתר וכו' וכו'. ואם ילך בחמת קרי וגו' יכופו אותו בהבדילו מן קהל ה' וכו' וכו' יעו"ש והעתיק עוד תשו' זאת באותה תשו' הארוכה בד' כ"ח ע"א ויעו"ש כל התשו' הארוכה ההיא ותרוה צמאונך (אלא שיש לעמוד עליה כמ"ש שמרן מהר"י קארו ז"ל הביא ב' הסברות אי מצות יבום קודמת או מח"ק ולא נשאו לבו להכריע עכ"ד ובמחי' מכבוד הרב ז"ל לא דקדק כלל בזה שהרי כל ס' הקצר הוא הש"ע הוא מוסד על יסוד הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ואפי' תרי מגו תלת וכנז"ל כ"ש הכא דאיכא תלתא כחד קניא דודאי הכריע מי"ק ולזה כתב ס' זאת כסתם כלומר זו הלכה ומח"ק ביש אומרים וכבר נודע דסתם ואח"ך י"א הלכה כסתם וכנודע ומה שהביא היש אומרים שהיא סברא דלא כהלכתא בש"ע היינו לאיזה מקומות שנתפשט המנהג כאותה ס' די"א כדי שלא יזוזו ממנהגם וכמ"ש הש"ך יו"ד ס' רמ"ב והרמ"ע מפאנו בתשו' (איני זוכר עתה הסימן) אבל לא שאינו מכריע והיא ברור ופשוט ואפי' דרדקי דבי רב ידעו לה במחי' מכ"ת ז"ל) הנה נמצא מכל האמור דאפי' דמצד הדין הפשוט מי"ק בלי שום ספק עכ"ז אם נתפשט המנהג לומר מח"ק ואינו מתרצה לחלוץ דינא יתיב לכופו בכל מין כפיה שבעולם לקיים המנהג ולדעתי טעם הדברי' הוא באמת כי תליא לפי שינוי טבע הארצות בלי ספק שהנה בארצות ישמעאל שגויי אותם הארצות נושאים נשים הרבה ומגרשים אותן בעל כרחן קרוב לדיני ישראל הא ודאי דינא יתיב בקיום המצוה והוא מי"ק שהוא ד"ת שתתעלה ויכולין לכופה כמעט בשוטים אפילו בערכאותיהם לאמר לה עשי מה שדיני ישראל אומרים ליך וליכא שום חילול ה' בדבר כי גם בדיניהם אין הדבר רחוק אבל במדינות הלועזים אשר תחת אמונת הנוצרים שבדיניהם ענין היבום הוא כפוגע באשת אח וגם כי נשואי ב' נשים לפי דעתם הוא קלקול קבוץ המדיני כנודע דתיהם שונות הא ודאי במדינות האלה אם אין האשה מתרצית להתיבם ומעיזה פניה אין בידינו לכופה בשום אופן שבעולם כי הא ודאי אם יודע בעמים מלבד דאין נותנין יד לדייני הזמן ע"ז (והייני כמה שאין מעכבים היבום להגרושים ברצון שנוהם כיון שהוא נגד דתם ומנהגם) עוד כה שיהיה חילול ה' גדול בדבר וכיון שאין בידינו לכופה להתיבם בעל כרחה וגם השכל גוזר כן לפי העת והזמן ממילא הוקבע המנהג לחלוץ ולא ליבם בכל אופן שבעולם ואפי' בחור ואפי' בני גיל אתת כיון שאין רצונה ביבום כופין אותו לחלוץ אחר שהשתדל הב"ד כל צרכו לפייס הצדדים וכאמור (אם לא שהיה הענין נפלא כאותו ענין המובא באותם התשו' המובאות בפחד יצחק שם בכמה עדויות ודברים מבוררום שהיה הענון ההוא לש"ש גמור וכיוצא ועכ"ז בדורות הללו צריכה רבה לכוף ליבם כי הן בעון אש יצאה מהמודראציון להבה מקרית הציוילוזאציון אבלה כמה פרשיות שלימות בעוה"ר ומחתה פיה ותאמר לא פעלתי און אוי לנו שכך עלתה בימינו וא"כ בדור הזה ובארצות האלו מצוה דקה וגדולה לפסוק כדעת הני רבוותא ואם מעט המה דסברי מח"ק ראוי והגון לתפוש במושלם כדעתם וסברתם ואל יתחלל ש"ש בין האומות ודלת בני עמינו החכמים בעיניהם וה' הטוב יעשה למען תורתו) והוא האמת והוא היושר שבכל אלו הדברים וכיוצא בהם דאיכא פלוגתא דרבוותא אם רבים ונכבדים או מיעוט פוסקי' גדולים אין לדיין אלא מקומו ושעתו ונדונו אשר לפניו וכל מעשיו לש"ש וא"כ בנדון שלפנינו אם אחר השתדלו' הדיין בפיוס וברצי כסף לפי ראות עיניו עכ"ז אינו מתרצה לחלוץ הא ודאי כופין אותו לחלוץ שבזה נותנים מקום ויד שררות המדינה כמו ענין הגט משא"כ להפך והוא ברור ופשוט שהענין הוא לפי מנהג המקומות והאריכות עוד בזה הוא להג הרבה ויגיעת בשר. ועיין תשב"ץ ח"ב סי' ק"ה וסי' ק"ף: ועפ"י כל האמור נתפשטו גם קמטי השאלה הג' בענין תובע חצי הנכסים משום תקנת הקהלות כמ"ש רמ"א והב"ש שם והענין דכיון דהוברר הדבר דהמנהג דכופין לחלוץ א"כ הרי הוא ככל חלוצה דעלמא דנוטלת כל כתובתה וכיון שלא הוברר לנו תקנה זאת אם קבלוה באלו המקומו' או לא א"כ בעל יד התקנה על התחתונה ואין לנו אלא לרצותו ברצי כסף לפי ראות עיני הדיין כי מטעם זה נתקנה תקנה זאת כמ"ש המ"ב והאחרונים וא"כ אנן דלא ברירא לן אם במקומות האלו נתקנה תקנה זאת ואין שום מרבני איטאלייה שמזכירים תקנה זאת א"כ חזר הדין ככל חליצה דעלמא במקום דליכא תקנה שהכל לפי ראות עיני הדייני' והוא ברור ופשוט וכ"ש דהדבר במחלוקת שנוי בין מוהרא"י ומ"ב אי תקנה זאת היא גם על הכתוב' עצמה או על שאר נכסי' וא"כ מכל הצדדי' יד בעל"הת על"הת ובפרט למה שאנו רואים לשון התקנה הובאה בתשו' מוהר"ם סי' יו"ד וז"ל ואין לפחות ליבמה מנכסים שהביאה לו ויפטור את יבמתו בלי איחור וחימוץ עכ"ד ועם שיש תקנה אחרת שם שנתחדשה והיא לחלוק הכל כיעו"ש עכ"פ אצלינו הכל הוא בספק גמור וכשיש שני תקנות אמרינן אימור זה קבלו וזה לא קבלו וכאשר הארכתי בספרי הקטן חוקר לב ח"מ סימן י"ג ואכמ"ל: