חוות יאיר · חלק קצ״ג סימן ד׳

וי"ל דלא ברירא לתוס' כלל זה שכתב הרמב"ם לאו שניתן לתשלומין אינו לוקה וז"ל הכ"מ שם על דברי הרמב"ם אלו בפרק בתרא דמכות קאמר גמ' דלאו דלא תגזול כיון דחייב בתשלומין אין אדם לוקה ומשלם וק"ל דהא בפ' אלו נערות אמר ר' יוחנן דמילקא לקי ממונא לא משלם וצ"ע עכ"ל והא דפרק בתרא דמכות הוא די"ו ע"א וע"ש בתוס' דאין ראיה כלל משם לדעת הרמב"ם רק ההיא שמעתת' ג"כ מדברי ר"י היא דס"ל דמילקא לקי ממונא לא משלם רק דלא מצינו ביה בטלו ולא בטלו יע"ש [(כתבתי זה לפי גיר' ספרים שלנו אבל הרמב"ם וגם רבו הרי"ף גרסי בדברי ר' יוחנן קיימו ולא קיימו וכ"פ הרמב"ם פי"ו ורפי"ח למסקנת כסף משנה ולפי זה יש חילוק גדול בין אם טעם דאי לוקין על לאו דגזילה משום דיש בו תשלומין דאז בטל המלקות ממנו מש"כ אם הי' הטעם משום דניתק לעשה אחר שבא לב"ד וא"ל השב ולא עשה מלקין אותו ע"ש במכות דט"ו רע"ב בתוס' דלרש"י חולין דקמ"א משמע למ"ד קיימו ולא קיימי דוקא תוך ב"ד והמפרש ספר ע"מ שגה שגיאה גדולה במחילה מכבוד רבנותו בע"מ מח"ד ת"א פט"ז די"ט רע"ב]) לכן לא ברירא להתוס' (לאיסור) [לומר] דלא לקי על גזל משום שהוא בר תשלומין ונקטי לאו הניתק לעשה ולא מצינו ביה מלקות כלל כיון דחיובא דתשלומין רמיא עליה אפי' נאבדה הגזילה ואין לו לשלם כדמוכח בגמ' שם דלא שייך בטלו וא"כ אין לנו יישוב לדברי הרמב"ם במה דחשיב גזלה בהדי אינך דמשלמין וגם בכל בני תשלומין שאינם ניתק לעשה מנא לי' דמשלם ואינו לוקה ולפי' תוס' כתובות דל"ב ע"ב ורל"ג ע"א קשה יותר דפרשו דאפי' מרא דשמעתת' דמשלם ואינו לוקה דוקא באותם תלת ע"ש בד"ה אלא עילא וד"ה ועולא נפקא ואפשר כי הרמב"ם לא ס"ל כדברי התוס' התם ויש לו תירוצים אחרים על קושיית התוס' שמהם הוכיחו זה ומפני דמסקנת הש"ס דר' יוחנן מבעי' ליה תחת אשר עינה כדאביי ועולא נפקא לי' מדרבא וכתבו התוס' דמשמע דרבא סבר כעולא והלכה כרבא לגבי אביי ממילא ק"ל כעולא דס"ל משלם ואינו לוקה כך נ"ל דעת הרמב"ם [אחרי שובי על דברי אלה נחמתי כי א"א לומר כן דבהדיא פסק הרמב"ם ריש הלכות נערה בתולה דבאלו לוקה ואינו משלם קנס וראיתי בספר הקדוש ע"מ מח"ד ח"א פי"ז וז"ל אלא דינא הכי דבממונא כגון עושקי שכר שכיר משלם ואינו לוקה ועם התשובה מוחלין לו ובקנסא כגון אונס ומפתה בממזרת ודכוותי' ואתרי ביה לוקה ואינו משלם וסרה תמיהת הכ"מ פי"ח מהלכות סנהדרין עכ"ל והנה מפרשי הספר לא חלו ולא הרגישו פה ובכל דוכתי שצ"ע וקורא אני עליהם מ"ש הגאון רש"ל על רמ"א בהג"ה ש"ד ובאמת מאד עמקו מחשבותיו של המחבר הזה ובאמת קצרות מאד מעט הכמות ורב האיכות וא"א להשיב עליו ולהרהר אחריו בשום ענין בנסתרות לה' אלהינו אבל בנגלות לנו ולבנינו כבוד מלכים המחברים הוא חקור דבר מהבאים אחריהם דיש לתמוה על דבריו אלה במ"ש כגון עושקי שכר שכיר דודאי נקט ליה הרב מפני דדבריו סובבים על גמ' דחגיגה יע"ש מ"מ איך יעשה דמיון מדבר דלא שייך בי' מלקות דהא ה"ל לאו שאין בו מעשה וע"ק אם כדעת רבינו דלא אמר ר' יוחנן לוקה ואינו משלם רק במילי דקנסא האיך מקשה הש"ס בכתובות דל"ב ע"ב על ר' יוחנן והרי חובל בחבירו דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקי לא לקי דלמא ממונא שאני דבלי ספק חובל ממונא הוא כפי' רש"י שם ע"א שבתו יתן וא"א דס"ל לרבינו בעל ע"מ דלא מקרי ממונא רק בשממון של חבירו בידו שהרי חשיב עושקי שכר שכיר לממונא. וכן שם ע"א בעי למימר דעולא דס"ל ממונא משלם וכו' יליף מחובל ועדים זוממין דתרוייהו ממונא הוא כדמוכח שם בתוס' בד"ה דאין לוקה יע"ש דבעי התוס' לחלק בין קנס לממון אבל לא כדרך שמחלק רבינו רק היפוכו להחמיר בקנס לומר לקי ומשלם והוכיחו זה מסוגיית הש"ס.