חוות יאיר · חלק קצ״ג סימן ג׳

רק דצל"ע במ"ש המוס' דגזל לאו הניתק לעשה הוא אם כוונתו ר"ל שאין בה מלקות למה לי ניתק לעשה הא ק"ל דאינו לוקה ומשלם [עי' תשובה קס"ו דף פ"ה ע"ב] וכל היכא דאיכא ממון ומלקות כמו גזל משלם ואינו לוקה וכ"כ הרמב"ם בהדיא ברפי"ח דהלכות סנהדרין שכתב כללות לאווין שאין בהם מלקות וזכר שם לאו הניתק לעשה כגון לא תקח אם על בנים ופאה ולא זכר גזל רק גבי מ"ש שם מקמי הכי כל לאו שניתן לתשלומין כגון לא תגזול לא תגנוב. האמנם לא על התוס' תלונתי שהרי הראו מקום על גמ' פרק שילוח הקן רק דעדיין קשה דשם בגמ' דחולין בעי להוכיח דר"י ס"ל לאו הניתק לעשה לוקין עליו ממה דשנה בבריית' גנב וגזלן ישנם בכלל מלקות וע"כ מדחייב גזלן מלקות מוכח דס"ל לאו הניתק לעשה לוקין דעכ"פ גזילה הוא ניתק לעשה ומ"מ חייב מלקות אבל למה דמסיק דגר' אינן בכלל מלקות י"ל משני טעמים מפני שניתק לעשה וגם בלה"נ מפני דה"ל לאו שניתן לתשלומין וא"כ צ"ע על התוס' למה הניחו טעם תשלומין ותפסו טעם דניתק לעשה וע"ק מאחר שנשאר לתוס' קשה למה דבעי ללמוד אונאה וריבית מן הדין דשם לא מצינו דניתק לעשה ונדחקו דעדיפא קאמר וטפי הל"ל לפי מ"ש בסברת התוס' דלאסורא בעלמא מזהירין ולמלקות י"ל גם אלו אין לוקין מפני שהן בתשלומין וכל היכא דמשלם אינו לוקה מכדי רשעתו.