בנין ציון · חלק קס״ה סימן ד׳

אבל לענ"ד י"ל ביישוב קושיתו דהנה נסתפקתי לפי המבואר בח"מ (סי' רע"ה ס' כ"ד) המחזיק בנכסי הגר ובהפקר ואין דעתו לקנות אע"פ שגדר ובנה לא קנה עכ"ל ועוד נפסק שם (סי' שנ"ד ס' ו') גנב או גזל ולא נתייאשו הבעלים אינם יכולים להקדיש לא הגנב והגזלן ולא הבעלים וכתב הסמ"ע הגנב והגזלן לפי שאינו שלו והבעל לפי שאינו ברשותו וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל דוקא שהוא ברשותו עכ"ל ונסתפקתי מי שלפניו הפקר שלא רצה לזכות בו והקדישו אם ההקדש חל עלי' אי נימא כיון שלא זכה בו לא מקרי שלו או נימא כיון שהי' יכול לזכות בו שאינו ברשות אחר יכול להקדישו ונ"ל לפשוט ספק זה ממה דאמרינן נדרים (דף ל"ד ע"ב) אמר רבא הי' לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש וכו' ולפי מה שכתב הרא"ש שם בשם הרבינו יצחק איירי שהי' הככר רחוק ממנו וקמ"ל שחל ההקדש על ההפקר אף שאינו ברשותו כיון שיכול לזכות ע"ש ולכן אם נימא דע"י הקדשו ראוי להקרא שלל שמים אף אחר שכבר נעשה בהמת עיה"נ א"כ ממילא הוי בידו לזכות וחל ההקדש אף שעתה הוא הפקר ואינו ברשותו.