אבקת רוכל · חלק קל״ט סימן י״ג

ועל מה שטען הר' אליה הנז' שהיה דבר הגניבה ההוא עליו באונס לאו כל כמיניה הוא כי מאחר שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעול' כדאית' בפרק הפועלים וחייב בגניבה ואבידה וכן כתב מהרי"ק בתשובותיו בשרש ק"ד ובפי' כתב כן הרב בעל חשן המשפט בסימן ש"ג שאפי' שמר כראוי ונגנב חייב ואפי' נתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה שאי איפשר לגונבם משם אלא ע"י מחילות אונס בעידנא דניימי אינשי ונגנב או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרם וכל כיוצא בזה חייב והוכיח דבריו מן הירושלמי בפ' המפקיד דקתני התם שומר חנם כיון ששמר כל צרכו פטור אבל שומר שכר אפילו הקיפוהו חומה של ברזל אנו אומרים אילו היה שם היה יכול להציל לפיכך לעולם חייב בגניבה ואבידה אלא א"כ היה שם ולא היה יכול להציל וכן כתוב בשאלתות עכ"ל עוד כתב שם הר"ב חה"מ שאינו פטור אלא מן האונסין ואיזהו אונס בא עליו ליסטים מזויין הרי הוא אונס כדאיתא בפר' הפועלים במשנה ובגמ' עוד כתב שם הרב הנז' שאם נכנס הרועה לעיר בשעה שאין דרך הרועים להכנס והניח העדר ובאו זאבים ודרסו הרועה חייב אפילו לא היה יכול להציל אילו היה שם דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס ה"נ בנושא דילן לא שנא שהרי לא היה לו להניח הכספים בפונדק וללכת לישן בלילה במקום אחר ואפי' לדברי הרמב"ם שכתב בפ"ג מה' שכירות רועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בעת שדרך הרועים ליכנס ובין בעת שאין דרך הרועים ליכנס ובאו זאבים וטרפו אריה ודרס אין אומרין אילו היה שם היה מציל אלא אומרין אם יכול להציל ע"י רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם עכ"ל עכ"ז בנושא דילן אנן וכ"ע ידעי שאילו היה ישן בפונדק אצל הנכסים בהרימו קול לבד על הגנב ההוא ובפרט בפונדק אשר שם רגילות שמתאכסנים שם רבים ומה גם עתה בכרך גדול במצרים לא היה נכנס הגנב ההוא בעל הפונדק עלי' ודמי לההוא דאמר רבא בפ' הפועלים דכ"ג גברי דפרמוסקא הוו קיימי דאי רמי קלא הוו אתו ומצלי ליה וכתבו שם רבותינו בעלי התוס' והשתא אפילו לא הוכר הגנב הוא חייב כיון דפשע ולא נקט תלמודא הוכר הגנב אלא משום התלמידים שהיו סבורים דמשום דהוכר הגנב חייביה עכ"ל וכ"כ הרא"ש בפסקיו שם ולכן ברור הדבר שיכול להציל אילו היה שם וחייב הואיל שלא שמר כדרך השומרים וכ"כ מוהר"י ז"ל בתשובותיו בס' תה"ד סי' של"ג שכתב הוא בסוף התשובה ההיא מכח הוכחות וראיות נכוחות שחייב שמעון לשלם את הפקדון אשר הפקד אתו מפני שלא שמרו כדרך השומרים שהרי הניח את לוי לחפש במקום הפקדון ההוא כו' ע"ש בתשובה ההיא וכ"כ ג"כ מוהרי"ק בתשובותיו בשרש קכ"ה ע"ש וגדולה מזאת אני אומר דלאו כל כמיניה למימר שנגנבו באונס בעיר ולא מהימן אפי' בשבועה ע"ז וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין ושותפין והביא דבריו הר"ב טור חה"מ בסימן קפ"ז וז"ל אם האונס אירע במקום שאפשר להביא עדים או דבר שגלוי שהרי ימצא ראיה צריך להביא ראיה ואם לאו אינו נאמן ומשלם ונר' דיליף לה ממאי דקאמר קרא ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם כו' דדייק מיניה הא יש רואה יביא עדים ויפטר ואם אין ישלם ואין מקום לשבועה ומוכח לה מההיא דשלהי פ' השוכר את האומנין דקאמר התם ההוא דיהיב זוזיה לחבריה למקניה ארבע מאה דני דחמרא לסוף א"ל קניתם לך והחמיצו דאסקינן התם שזהו דבר שיש לו קול פלוני החמיצו לו ארבע מאה דני דחמרא ואינו נאמן אלא בראיה ומינה הא אילו היה ידוע שלא החמיצו אינו נאמן בכל ראיות שבעולם שהרי עינינו הרואות ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות: