אבקת רוכל · חלק ק״ג סימן ה׳

ועוד יש להוכיח כן כי היכי דלא ליסתור הרא"ש דבריו בפסקיו שהביא דברי הרי"ף לפסק הלכה דמשמע דאפילו בקרקעי מתנתה מתנה לדבריו בתשו' שכתב דבקרקע אין מתנתה מתנה וכמו שהוקשה לטור ולדידן ניחא דע"כ לא אמר הרא"ש בתשובה לחלק בין קרקע למטלטל אלא כשנשבעה מעצמה ולא השביעוה ב"ד אבל אם השביעוה ב"ד לבסוף אף במקרקעי מתנתה מתנה ואם לא נשבעה לבסוף כלל ואפי' מעצמה אף במטלטלי אין מתנתה מתנה והרי"ף מיירי כשאח"כ השביעוה וזה מבואר בדבריו שכתב קודם שנשבעה דמשמע שבועה הייתה שם אלא שהמתנה קדמה לה וכן מבואר עוד במה שכתב ומגבין אותו בכתובת' משמע דכשבאה אח"כ לגבות כתובתה מיירי ואז ודאי משביעין אותה וכ"כ הרשב"א בתשובה על דברי הרי"ף בתשובה הנז' אף הרב נראה שלא כתב כן אלא בנשבעה לבסוף על כתובתה שע"ז נשאלה שאלה מלפניו ע"כ ובתשו' אחרת כתב וז"ל אלמנה זו אילו נשבעה אפי' לבסו' ממכרה מכר ומתנתה מתנה אע"פי שבשעה שמכרה או נתנה עדיין לא הייתה ראויה לגבות דמ"מ כיון שנשבעה לבסו' ממכרה ומתנתה קיימים וכ"כ הרי"ף בתשובה והביא ראיה מדתנן בפ' אלמנה נזונית אלמנה בין אן הארוסין בין מן הנישואין מוכרת שלא בב"ד ואתמר עלה בגמרא בשלמא מן הנישואין משום מזונות וההיא בשלא נשבעה שאינה נשבעת אלא כשתובעת כתובתה ואם תבעה כתובתה אין לה מזונות ודין המכירה והמתנה בדבר זה שוין עכ"ל וכיון שהרי"ף לא איירי אלא כשהשביעוה לבסוף דוקא אבל אם לא השביעוה לבסוף אין מתנתה מתנה ל"ש קרקע ל"ש מטלטל דהא סתמ' קתני וכמ"ש הטור על דבריו והביא דבריו הרא"ש בפסקיו לפסק הלכה והרשב"א נמי בתשובה שכתבתי הכי ס"ל משמע דהכי נקטינן וגם המרדכי כתב בפרק הכותב שפסקו רבי יוסי בר יצחק והרב שלמה בר יצחק וכן בעל הלכו' גדולות שאם מכרה ונתנה קודם שבועה אתו יורשים ומפקי ל"ש מקרקעי ל"ש מטלטלי אפי' תפסה מחיים לא מהנייא אלא אם כן תפסה מחיים ולא רצתה להשיב ואע"פי שכתוב שם דראבי"ה וכמה רבוותא פסקו הלכה למעשה שאם מכרה או נתנה קיים כיון דבה"ג פליג עלייהו הכי נקטינן שדבריו דברי קבלה כמ"ש התוס' בכמה דוכתי ועוד שהרי כתוב שם שהר"מ פסק הלכה למעשה אע"פי שראבי"ה ורבינו ברוך ורבינו שמחה פסקו דמתנתה קיימת נ"ל דברי הגאוני' עיקר שפסקו אין מתנתה קיימת דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואפי אם אחר שנתנה נשבעה מ"מ בשעה שנתנה לא היה לה כח שלא היו הנכסים שלה אלא שעבודא בעלמא דקי"ל כרבא דאמר בפרק כל שעה ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה כו' עכ"ל ובמטלטלי נמי קאמר הר"מ דאין מתנתה מתנה דהא על ראבי"ה ורבינו ברוך קאי ואינהו במטלטלי איירי כמבואר שם וכיון דהר"ם בתראה הוא ורביה דהרא"ש וכל שכן שהוא מכריע כדברי כמה רבוותא דסברי הכי כדאיתא במרדכי ובעל הלכות גדולות מכללם וכ"ש שכבר הוכחתי דהרי"ף והרא"ש והרשב"א הכי ס"ל הכי נקטינן ומכאן הוכחא למה שהעמדתי דברי הרא"ש בתשובה דבמטלטלי מתנתה קיימת כשנשבעה לבסוף מעצמה מיהא אבל אם לא נשבעה כלל אפילו במטלטלי אין מתנתה קיימת דמסתמא אית לן למימר דלא פליג אהר"ם רביה ועוד שמאחר שהראיה שהבי' הר"ם דקי"ל כרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה היא בעצמה הראיה שהביא הרא"ש מסתמא בחד גוונא מייתו לה וכי היכי דלהר"ם אפי' במטלטלי שייכא ה"ה נמי להרא"ש ואף על פי שבתשובת הר"מ בפרק חזקת המרדכי כתוב דבמטל' מתנתה קיימת אפילו לא נשבעה לבסוף וזה סותר מ"ש בשמו בפרק הכותב י"ל אם תמצא לומר דאפילו דפליגי דבריו בפרק הכותב עיקר שכתב פסק הר"מ הלכה למעשה דמשמע אע"פי שבכתובות אחרות השיב בענין אחר עכשו דקדק בדבר לפסוק הלכה למעשה ונחת לעומקא דדינא ואיבטילו הנך תשובות ועוד דהכא דאתא להכריע בין רבוות' דפליגי במילת' דק טפי לקבוע הלכה לדורות והדר ביה מהנך תשובות כ"ש דאיכא למימר דלא פליני דהתם במחזקת מיירי לזכות את יורשיה במטלטלין שהם מוחזקי' כיון שהיא הייתה יכולה להחזיקם בשבועה זוכים הם בהם מחמ' ירושה ובפרק הכותב מיירי בלקוחות או במקבלי מתנה הבאים לזכות מחמת המכירה או המתנה שעשתה דכיון דבשעת המתנה לא היו שלה לא הייתה יכולה לתת במתנה דבר שאינו שלה וכמו שחילק בתרומת הדשן סי' ש"ל וחילוק יפה ונכון הוא ובהכי ניחא לן נמי מ"ש המרדכי בפרק כל הנשבעין שיש מחלקים שאם האלמנה מוחזקת בנכסי בעלה ומתה טרם תשבע בהא אמרינן אדם מוריש שבועה לבניו כדי שיחזיקו בממון יורשי האלמנה דה"ד לזכות את היורשי' אבל מכרה ומתנתה בטלים הם ואין לומר הא נ"ד יורש הוא שהרי הוא אחד מבניה בכל מה שהוא יותר מחלקו דין נותנת מתנה לאיניש דעלמא יש לו וזה פשוט ועוד יש להוכיח דמתנתה בטלה מפני שראיות הסוברים דמתנתה קיימת דחוייות הם שהרי ראיית רבינו שמחה דחאה ראבי"ה כמבו' במרדכי בפרק הכותב וראבי"ה שנתן טעם משום דרוב הגאונים פסקו כרבי אלעזר ולא כפי' רבינו חננאל והאלפסי שפסקו כשמואל ממקום שבא משם ראייה שכל הפוסקי' שאנו סומכי' עליהם בהוראתינו פסקו כרב ושמואל וא"כ הם סוברים דמתנתה בטלה: