אבקת רוכל · חלק ק׳ סימן ח׳

ועוד אני אומר שאפשר לומר שמ"ש הרא"ש בתשובה דבמטלטלין מתנתה קיימת לא כשלא נשבעה כלל מיירי דא"כ לא היה במתנתה ממש מהטעמי' שהוכיח בתשו' האחרת שכתבתי בסמוך אלא כשנשבעה מעצמה מיירי אלא שלא השביעוה ב"ד ולא הגבו לה ב"ד אותם נכסים ומשום דנשבעה מתנתה מתנה במטלטלי כיון שהם תחת ידה ולא מחסרי גוביינא אבל במקרקעי דמחסרי גוביינא אין מתנתה מתנה דלמחסרי גוביינא קארי בחזקת יורשים קיימי ומדקדוק דבריו בתשובה אני לומד לומ' כן שכתב ומתה קוד' שהשביעו' על כתובתה ומדלא כתב קודם שנשבעה דלישנא דכתב הטור בשם רב אלפס והרא"ש גופיה באידך תשובה נקטיה ש"מ דבנשבעה בלא השביעוה מיירי ועוד יש הוכחא לזה מדסיים ואמר אבל במקרקעי בחזקת יורשים קיימי ואין בידה לתיתם עד שיגבו אותם לה ב"ד בכתובתה ואם נפשך לומר דקודם שהשביעוה דנקט ברישא ל"ד והו"ל כאלו כתב קודם שנשבעה הכי הו"ל לסיומיה ואין בידה לתיתם עד שתשבע ויגבו אותם לה ב"ד כי היכי דפתח ברישא וכתב קודם שנשבעה אלא ודאי ברישא נמי נשבעה אלא שלא השביעוה ב"ד שאם הם היו המשביעים מיד הוו מגבין לה כתובתה ע"י שהיו פוסקים ואומרים תגבה מקרקע פלוני או ממטלט' כך וכך והיינו דנקט עד שיגבו אותם לה ב"ד בכתובתה דהוי כאילו כתב אע"פי שנשבעה אין בידה לתיתם עד שיגבו לה ב"ד דהיינו ע"י שישביעוה הם ומשום דנשבעה מיהא מתנתה מתנה במטלטלין אבל אם לא נשבעה כלל אפילו במטלטלין אין מתנתה מתנה ובאידך תשובה כתב קודם שנשבעה ולא חש למינקט קודם שהשביע' משום דסמך אמאי דסיים והגבו' ב"ד וכ"כ המרדכי שפסקו רבי יוסי בר יצחק ורבי שלמה בר יצחק וכן בעל הלכות גדולות שאם מכרה ונתנה קודם שבועה אתו יורשים ומפקי ל"ש ממקרקעי ל"ש ממטלטלי ואפילו תפסה מחיים לא מהנייא אלא א"כ תפסה מחיים ולא רצתה להשיב ואע"פי שכתוב שם הראבי"ה וכמה רברבתא פסקו הלכה למעשה שאם מכרה או נתנה קיים כיון דב"הג פליגי עלייהו נקטינן כוותייהו שדבריהם דברי קבלה כמ"ש התוס' בכמה דוכתי ועוד שהרי כתוב שם דהר"מ פסק הלכ' למעשה אע"פ שראבי"ה ורבינו ברוך ורבינו שמחה פסקו דמתנתה קיימת נראה לי דברי הגאונים עיקר שפסקו אין מתנתה קיימת דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואפילו אם אחר שנתנה נשבעה מ"מ בשעה שנתנה לא היה לה כח שלא היו הנכסי' שלה אלא שעבודא בעלמא דקי"ל כרבא דאמר בפ' כל שעה ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה כו' ובמטלט' נמי קאמר הר"מ דאין מתנתה מתנה דהא על ראבי"ה ורבינו ברוך קאי ואינהו במטלטלי איירו כמבוא' שם וכיון שהר"מ בתרא' הוא וראבי"ה והרא"ש נקטינן כוותייהו: