דין איזה שבועה נשבעין על קרקעות - שולחן ערוך חושן משפט סימן צ״ה

שאין נשבעין עליהן מן התורה כו'. בגמ' ילפינן להמדכתי' בפר' שומרים כי יתן איש אל רעהו כלל כסף או כלים פרט לשמור חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ונשבעין עליהן כדכתי' בפרשה שבועת ה' תהיה בין שניהם אף כל כו' יצאו קרקעות שאינם מטלטלין ועבדים הוקשו לקרקעות ויצאו שטרות שאין גופן ממון אלא לראי' שבהם עומדים יצא הקדש ונכסי עכו"ם שאינן בכלל רעהו ומ"ש המחבר נכסי עכו"ם אין זה שם בגמ' אלא שהמחבר העתיקו מדברי הרמב"ם דס"ל דגם נכסי עכו"ם אתמעטו בו וכתב המ"מ שם דמכילתא היא וכוונתו דכמו שדרז"ל במ"ש כי יגח שור איש את שור רעהו למעט של עכו"ם וכמ"ש הטור והמחבר ל' בסי' ת"ו ושמה"ט אפי' נגח שור של ישראל אפי' מועד לשל עכו"ם פטור ואיפכא אפי' תם חייב נזק שלם כן בשומרים נמי (בשהיתה ידינו תקיפה) הישראל פטור אפי' מלשלם אם נאבד ממנו בפשיעה מה שהפקיד בידו העכו"ם ואפי' שלח בה יד כיון דעכ"פ לא נשארה בידו משל העכו"ם:

אפי' של ח"ל. כ"כ לאפוקי ממ"ש הטור בשם גאונים דבח"ל כיון דעומדים למכר ה"ל כמטלטלים והביאו הראיה מערכין והראב"ד חילק דדוקא לענין ערכין אמרו כן אבל לענין שבועה ואונאה דין מקרקעי יש להן דהא ליתנהו מטלטלים:

ושטרות. פי' שתבעו הפקדתי בידך שני שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' כו' ומ"ה אפי' תבעו בשטרות דכתיבת יד פטור משבועה אבל אם תבעו דמי השטרות אינו בכלל מיעוט זה דה"ל כאלו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת וכופר במקצת דחייב ש"ד ודוקא בתבעו בכתיבת ידו אבל כשתבעו ק' נ' בע"פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' של שטר וכופר בנ' שבע"פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבועה כמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט ופ"א סכ"ח דאין נשבעין עליהן ועפ"ר:

ל"ש מודה מקצת כו' דאלו אפקדון דמטלטלין חייב השומר לישבע דאף דאמרי' עירוב פרשיות עיקר פרשיות לא אמרי' וכמ"ש בסי' ע"ה ופ"ז ופ"ח דאמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן ודינן שוה בזה ובכיוצא בזה:

ואפי' אם פשעו בהן ונאבדו בזה פסק דלא כהרמב"ם הביאו הטור דמשוה פשיעה למזיק בידים וחייב ושאר מחברים מחלקים וס"ל דדוקא בהפסידן בידים חייב לשלם דזהו מזיק גמור וכ"כ הטור והמחבר לעיל ס"ס ס"ו ע"ש וכתב עוד שם ז"ל מיהו אם פשע בהן ש"ש ונגנבו או נאבדו אבד שכרו עד שישבע ששמר כראוי עכ"ל:

ואם התנה כו'. היינו בקנין וכן הוא ברמב"ם שם וכ"כ בד"מ וז"ש מור"מ כאן ע"ל סי' ס"ו ס"מ ר"ל דשם כתב דמיירי בקנין וכ"כ לקמן סי' ש"א ס"ד ושם כתבתי ישוב דל"ת ממ"ש לקמן סי' רנ"א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין ודו"ק:

אבל שבועת היסת כו'. והיינו דוקא כשטוענו ברי דהיסת לא נתקן כ"א אטענות ברי וכמ"ש בפריש' ועמ"ש עוד מזה בסמוך ס"ד. ולאו דוקא היסת אלא ה"ה שבועת המשנ' כגון שבועת השותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג"כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהגמר' ועד"ר דס"ס זה וכ' ב"י ר"ס זה ובסופו ע"ש:

אבל הקדש לעניים כו' פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט ומזה מיירי נמי מ"ש הטור בס"ס זה וגם כתבוהו הטור והמחבר לקמן בס"ס רי"ב וז"ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לב"ה ואינו אלא לצדק' כו' ע"ש אבל בדבר שאין להן קצבה יתבאר ל' בסימן ש"א בטור ובהמחבר ס"ז דפטור השומר עליהן משום שהוא ממון שאין לו תובעין ע"ש:

לכן אם שאל בית ונשרף כו'. פי' אע"פ דשואל חייב באונסין הכא פטור:

והוא שאינם צריכים לקרקע. עד"ר שם כתבתי דהרמב"ם דקדק וכ' כן ולא סגי ליה במ"ש העומדים ליבצר ללמדינו דדוקא באין צריך לקרקע כלל הוא דס"ל דהוה כבצורות ושאפי' בזה חולק ר"ח והרא"ש עליו ועמ"ש בפריש' בסימן קצ"ג ע"ש:

לענין כפיר' והודאה כו'. עד"ר דשם כתבתי נ"ל דמוכח דל"ד לענין הני קאמר ע"ש:

דמיירי שתבעו המעות כו'. ע"ש בנ"י (ד' שכ"ה ע"ב) שכ' ב' דעות אלו מתחל' כ' דמיירי שכבר בצר כל הענבי' והתובע אומר שלם לי דמיהן והנתבע מודה לו במקצת ורוצה לשלם לו ובמותר כופר ואפ"ה אם טענו שהפקיד בידו ענבים שהיו צריכים לקרקע עדיין ה"ל כתובעו קרקע וא"צ לו לישבע ש"ד וכ' דאע"ג דבשעת התביעה כבר בצרן והטענה הוא בדמיהן ואין כאן שבועת קרקע אלא שבועת מטלטלין מ"מ כיון דעיקר הפקדון הוי במחובר לקרקע הרי הוא כתובע קרקע והביא ראי' לזה מהא דאמרינן דלמאן דאמר הילך פטור הוא דאיצטריך קרא למעט קרקע להיכא דחפר בה בורות שיחין ומערות אע"ג דאינו חייב לו אלא רמי היזקו דינו כתבעו קרקע כיון שהיא נמשכת מחמת קרקע ומסיק דהרשב"א חולק על סברא זו ומוקי לה בתובעו הענבים כו' כדסיים מור"ם כאן וי"א כו' וגם הראב"ד ס"ל כהרשב"א וכמ"ש הטור ומור"ם בסמוך בס"ס דמוקי לההוא דחפר בורות דתבעו למלאות הבורות דה"ל תביעות קרקע ועמ"ש שם עוד מזה:

בכל ענין מיקרי מטלטלין פי' אפי' היו צריכין לקרקע:

אלא מיירי שתבעו הענבים כו'. עד ואומר שאכלו כו' פירוש שמיירי שעומד לפנינו י' גפנים ה' מהן טעונות וה' מהן בצורות ואומר אלו י' גפנים שלי הן והפקדתים בידך כשהיו כולם טעונים וזה כופר בה' שעדיין טעונות ואומר לא היו שלך מעולם ואינך ה' הפקדת בידי ובצרתי ענביהם ואכלתים ואשלם לך דמי הענבי' וע"ז אמרו אלו ה' שכפר בהן הם צריכים לקרקע דפטור מש"ד דאע"ג דההודא' היא בדבר המטלטל מ"מ הכפירה היא בדבר הצריך לקרקע דהיא כקרקע ואין נשבעין על כפירת קרקעות ועפ"ר:

שכנת בחצרי כו'. פי' והחצר הוא קרקע ואין נשבעין על קרקעות ש"ד אפ"ה כאן חייב לישבע משום דאין הטענה בגוף הקרקע וכ"ש אם תבעו וא"ל שכנת בביתי דעיקר שכירות הוא על דירת הבית הבנוי בלא"ה חייב לישבע למ"ד דס"ל דתלוש ולבסוף חברו בבית ה"ל כתלוש וברמב"ם בדפוס שבידינו כתיב שתבעו שכנת "בחצרי והטור כתב לשון הרמב"ם שכנת בביתי משום דסתם בני אדם אינם דרים בחצר בלא בית ועפ"ר:

שוה ב' כסף כו'. פי' מעין כסף ולישנא דקרא נקט כסף או כלים וכבר נתבאר בסימן פ"ח שאין נשבעין ש"ד אא"כ היתה הכפירה ב' מעין כסף וע"ש:

דמי הקרקע שמכר כו'. דוקא מכר קאמר דמעולם לא היה עליו כ"א דמי המכירה משא"כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו הנ"ל ואח"כ תבעו דמיהן דמתחלה היה לו עליו להחזיר לו הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי הנייר השטרות בסמוך מיירי דמוד' דאין עליו דמי ראיות השטרות שכ' בהן כגון שבלא"ה לא היה יכול לגבות בהן ומעולם לא היו לו עליו אלא דמי נייר וק"ל:

שטר מסרתי כו' "עד שאפי' פשע בי ואבד פטור כמו שנתבאר כו' דברי המחבר צריכים בר נגר להולמן שלכאו' נראה שבא להעתיק דברי הרמב"ם דפ"ב מטוען (והטור הביאו) שהתחיל וסיים בהאי דינא כדברי הרמב"ם ואמצעי' דבריו הן דלא כדברי הרמב"ם במה שהשוה תשובת הנתבע בלהד"ם לתשובת שנאבד מידו וכתב על שניהן שהוא פטור אף משבועת היסת והרמב"ם חילק בינייהו דבתשובת להד"ם כתב דחייב לישבע עליה היסת ובתשובת נאבד מידו כ' דפטור מהיסת ולכל הפחות ה"ל להמחבר לכתוב ג"כ האי דיעה דמחייבו בלהד"ם היסת מאחר שהרמב"ם והטור סתמו וכתבו כן בלא פלוגתא ולכתוב עליו דברי החולקין באם הוא שמצא הוא מי שחולק עליהן וגם קשה להוסיף בדברי המחבר ולהגיהו ולכתו' בו כמ"ש בהרמב"ם מאחר שכ' המחבר תיבת "או "שטוען שאבד כו' שתיבת "או מורה שבא להשוותן והיינו צריכין למחוק ולהוסיף ולשנות כל הנוסחאות וגם היינו צריכין להגיה ולהוסיף כל מה שכ' הרמב"ם והטור והיינו דאם משיב להד"ם דישבע היסת ואם היפך הנתבע השבועה על התובע ה"ז נשבע היסת שהי' לו בו ראיה עשרה דינרין ואבדו לו באבידת השטר ויטול. ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד כו' וגם תימה על מור"ם שבא אחרי המחבר וחיפש בדבריו בחורין וסדקין להגיה ולהוסיף בהן דברים הצריכים וכאן משך ידו ולא כתב כלום לא בהגהות ש"ע ולא בד"מ וע"ק שהרמב"ם סיים וכתב כאשר נתבאר בהלכות חובל וכ' המ"מ שרימז למ"ש בפ"ז דחובל דין ט' דשם כתב ז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כו' ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקוים היה ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד עכ"ל ושכוונתו כמ"ש כאן שאפי' פשע בו ואבד פטור היינו כשאינו מודה שהי' מקוים כו' והמחבר סיים וכתב שאפי' פשע בו ואבד פטור כאשר נתבאר ואי ג"כ לזה נתכוון קשה הלא זה לא נתבאר עדיין בדבריו בשום מקום ולקמן בסי' שפ"ו כ' הטור והמחבר דין השורף שטרותיו של חבירו והל"ל כאשר יתבאר לקמן בסי' שפ"ו. גם בע"ש נמשך אחר דברי המחבר וכתב ככתבו וכלשונו בלי טעם וראיה ואומר אני שכאשר נתנה לב על ישוב קושית האחרונים יתיישב ג"כ קושיות הראשונות. והוא כשנאמר שהרמב"ם שפסק שעל תשוב' להד"ם צריך לישבע היסת או להפך השבוע' על שכנגדו ויטול היינו דוקא לשטתו שס"ל דאף בשטרות ובאינך הנ"ל דפוטרן הכתוב מש"ד מ"מ "אם "פשע בהן ונאבדו או נתקלקלו חייב לשלם אם מודה שבפשיעתו נתקלקלו ומה"נ מחייב ש"ד על הכפירה. כדין כל טענת ודאי וכפירה משא"כ המחבר דפסק כהרא"ש וסייעתיו דפטרו בהנך אף אם נאבדו בפשיעתו וכמ"ש הטור בר"ס זה פלוגתת הרמב"ם והרא"ש וסייעתיהו בזה והמחבר פסק כוותייהו כמ"ש בר"ס זה מ"ה פטרו כאן גם אתשובת להד"ם וזהו שסיים וכ' שאפי' פשע בו ונאבד פטור כמו "שנתבאר ור"ל כמו שנתבאר בר"ס זה ששם כ' המחבר בהדיא ז"ל ואפי' אם פשעו בהן ונאבדו פטורים מלשלם ואף דכ' שם דחייב לישבע היסת על טענת ברי וזה שטוען להד"ם ולא אמר נאבד מידו הל"ל דה"ל כאלו מודה דלא נאבד מידו אלא שטוען שלא מסרו לו מעולם והרי זה טוענו ברי שמסרו לידו והל"ל שזהו טענת ברי וכפירה ושחייב עליה שבועת היסת ומה"ט ג"כ חילק הרמב"ם בין תשובת להד"ם שטענו התובעו עליו ברי ובין תשובת אמת שמסרתו לידי אלא שנאבד מידי שטענת התובע עליו אינו אלא טענת שמא דדלמא האמת אתו שנאבדו וכמו שכ' המ"מ שם. מ"מ אומר אני שגם זה תלוי בפלוגתא הנ"ל אם חייב בפשיעת שטרות ואינך או לא והוא שידוע מה שאית' בגמרא בפרק שבועת הדינים (סוף דף מ') בהא דתיקן רב נחמן היסת אכופר הכל אף דחזק' הוא דאין אדם מעיז לכפור לגמרי ומ"ה מדאורייתא פטור לגמרי (בין במלו' בין בפקדון כדעת ר"י והרמב"ם והרא"ש והטור ודלא כרש"י דס"ל דבפקדון שלא עשה לו טובה אדם מעיז וכמ"ש בטור ח"מ בסימן פ"ז) משום דאיכא נמי חזקה דאין אדם תובע לחבירו אא"כ יש לו בידו וכדי ליישב החזקות דסתרי אהדדי חשו חז"ל שהאמת עם התובע שהלוהו או הפקידו. וזהו שכופר אין כונתו לכפור בו לגמרי אלא שמכוין לאשתמוטי מיניה זמן מה עד שיהיו לו מעות וישלם לו ולכך רמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלודי ויתן לו אתשלו מיד או כפי ראות עיני הב"ד ובהיות כן עלינו לפרש תשו' להד"ם דמשיב על תביעת פקדון שכונתו היה ודאי להד"ם שהייתי שומר עליה כי לא קבלתי עלי שמירת הפקדון כדי למעט ההעזה באשתמיטתי' במאי דאפשר (לאפוקי אם נאמר דכוונתו בתשו' להד"מ היה שמעולם לא ראיתיהו דאז תגדל ההעזה ודוקא בתשובת להד"ם דהלואה דא"א למעט ההעזה צריך לומר כן והא דבטוען להד"ם בפקדון ובאו עדים שהי' בידו נעשה מוחזק כפרן משום דא"א לומר דאמר כן לאשתמוטי כיון שיש עדים שהי' אז בעין בידו) והא דמיישבין דבריו לומר שדעתו היה כן היינו דוקא כל שלא באו עדים והכחישוהו ומעידים שמסרו לידו וקיבל שמירתו דאלו באו עדים כבר נתבאר בדברי הטור והמחבר בסימן צ"ב דלא טענינן עבורו דלאשתמוטי נתכוון. וא"כ האי נמי שתבעו לחבירו שטר מסרתי לך כו' והלה משיבו להד"ם עלינו לומר שכונתו היה שלא קבלתי עלי שמירתו וג"כ עלינו לחשוש ולומר שוודאי קיבל עליו שמירתו דאל"כ לא היה זה תובעו אלא משום שאבדו בפשיעה וסבר אם אודה אצטרך לשלם מיד וכדי לאשתמוטי נפשו זמן מה טוען ואומר לא קבלתי עלי שמירתו ומ"ה פסק הרמב"ם לשטתו דמחויב לשלם אפשיעה ודאית דהנייר דצריך לישבע היסת אכפירתו או יהפכנה (וא"ת מי הגיד לנו שמשום שאבדו בפשיעה וירא שיצטרך לשלם טען כן דילמא אבדו באונס וירא שיצטרך לישבע ש"ד טען כן דלא כ"ע דיני גמירי דאין נשבעין אשטרות וכיון דאבדו באונס ה"ל למיפטריה לגמרי. ז"א חדא דלחומרא אנו חוששין כל שאינו מעיז כ"כ בטענתו. ועוד דא"כ ה"ל לומר כן בב"ד דהא הקדמנו דאין אנו דנין אותו שכוונתו לכפור גופא דעובדא אלא להשתמט זמן מה וכיון דסופו יצטרך לגלות האמת ולישבע לפי דעתו ה"ל לעשות כן מיד) משא"כ להפוסקים דפטור מלשלם אפשיעה ודאי תו ג"כ אין כאן חיוב שבועה אטענתו שטוען לא הייתי שומר עליה דאף אם אנו חוששין שאבדו בפשיעה ולאו דינא גמיר וסבר דיצטרך לשלם מ"ה טוען כן. מ"מ במאי נחייבו שבועה לפי האמת. וא"ת כיון דחוששין לחומרא ניחוש דלמא שרפו או קרעו בידים דבכה"ג לכ"ע חייב לשלם כמ"ש הטור והמחבר בר"ס זה ונרמו עליה ש"ה כי היכי דלודי. י"ל דאטו ברשיעי עסקי' המפסידים ממונא דאינשי בידים. וגם אין לחוש שבשוגג ניזק מידו דכיון דחייבו חז"ל על השוגג משום דאדם בר שכל מועד לעולם שלא להזיק ועליו לשמור נפשו מלהזיק מה"ט נמי אין אנו חוששין שהזיקו בידים בשוגג כל זמן שלא נדע בודאי שהזיקו בידים וק"ל. ואין להקשות א"כ למה הביא הטור דברי רמב"ם שמחייב שבועת היסת אתשובת להד"ם כיון דס"ל דאפי' פשע בו ואבד פטור די"ל דהטור סמך נפשו אמ"ש בריש הסימן דפטור בפשיעה ולא הביאו אלא כדי לכתוב עליו השגת הראב"ד דכ' דצריך לישבע שאינו ברשותו דלפי דבריו גם בטענת להד"ם צריך לישבע כן וכ' עליו הטור דאין דבריו נראין ע"ש. ובזה נתיישב בס"ד הכל אלא שצ"ע א"כ למה סתם המחבר כאן שהי' לו לפרש לכתוב מילתא בטעמא בדבר שכ' נגד המפורסם דברי רמב"ם (והטור שהביאו) ובפרט מאחר שבב"י ובכ"מ לא זכר מזה מאומה (ולפ"ז צריכין לדחוק ולפרש דהמחבר סבירא ליה סברא זו הנ"ל לאמת דיש לחוש שבשוגג ניזק מידו אף שחייב לשלם מכח שאדם בר שכל מ"מ הרי עשאה בשוגג דאז לכ"ע חייב לישבע היסת מטעם כי היכי דלודי ויש ט"ס בדברי המחבר כנ"ל אבל הוא דוחק כמ"ש לעיל וצ"ע) ועיין בתשובתי ובדריש' במה שהארכתי עוד בביאור דברי הרמב"ם במה שסיים וכ' שאפי' פשע בו פטור הא אינו דומה הנדון לראיי' דשם פטור דפשיע' מיירי דוקא בדאינו מודה לו החוב דזולת הפשיעה היה גובה בו וכמ"ש המ"מ הנ"ל. וכאן בפטור שבוע' מיירי אפי' בדמודה לו אבל לדברי המחבר לק"מ גם בארתי דברי המגיד משנה וכ"מ דלשם ע"ש ודו"ק:

פטור משבועת התורה. דאין חיוב ש"ד אא"כ תהיה הכפירה וההודאה במטלטלים שגופן ממון:

והרי הוא חייב לשלם. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ"ש בס"א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים:

הרי זה כשאר תביעת ממון. (והמ"מ כ' דהרמב"ם לא ס"ל הכי כיון שאין ביד התובע להכריח הנתבע למלאות החפירות אלא אם רצה משלם לו דמי נזקו והפסדו אם כן מה לי תבעו לשלם ומה לי תבעו למלאות אידי ואידי תביעות "דמים הבאים מחמת קרקע הם ואפ"ה פטור מש"ד עכ"ל) פלוגתא זו היא כפלוגתא שכ' מור"ם ז"ל בסי' זה ס"ב בטענו ענבים העומדות ליבצר די"א ראשון שכת' שם ס"ל נמי תביעת דמים מחמת קרקע הרי הם כתביעות קרקע וכוותי' פסק המחבר כאן דאפי' תבעו דמי פחתו פטור מש"ד ומה"נ סתם המחבר שם ס"ב בטוענו ענבים כו' משום דס"ל דמיירי בכל ענין אפילו תבעו דמיהן והי"א השני שכ' שם ס"ל כי"א שהביא מור"ם כאן וכ"כ הב"י סי"ב ע"ש ודו"ק וע' בנ"י בשמעתין דתבעו ענבים הנ"ל דמוקי בשם הרשב"א הנ"ל ההוא דחפר בורות עוד בע"א:

בש"ע ס"א אבל הקדש לעניים בתשובת הרא"ש כלל י"ב דהאידנ' כל הקדש של חולין הם דאינו אלא לעניי':

(סעיף ד') להד"מ דברי המחבר תמוהין שפסק נגד הרמב"ם טור וכמ"ש הסמ"ע צריך להגיה בדבריו להד"מ חייב בהיסת ואם טען שאבד פטור וכ' המ"מ הטעם שפטור אפילו בהיסת כיון שהתובע א"י בברי שאין השטר עדיין ברשותו ולפ"ז אם הוא טוען בברי שהוא ברשותו עדיין ודאי צריך היסת וכמ"ש סי' שי"א סי"ד [ש"א ס"ג] ובזה ניחא לי מה שיש להקניות לפ"ד הרא"ש בסי' צ"ג דאמרי מגו לאפטורי משבועה ה"נ יהיה פטור בטוען להד"מ במגו דנאבד ולפמ"ש ניחא דהנתבע ירא שמא יטעון התובע ברי לי שעדיין יש השטר בידך וע"כ אין מגו בזה ואף שרבינו כתב כאן ולא נהירא לי על דברי הראב"ד היינו שאין נשבע מספק כדין שאר שבועת שומרין:

(בטור ס"ו) ורבינו חננאל פסק כר"א כו' כתב ב"י לא ידענא כו' ואית' בפ' המוכר את הבית דף ס"ו ר"א אומר כל המחובר לקרקע וכו':

(ס"ט והראב"ד השיג עליו כו') ואם פטרוהו משבועת פשיע' משבועת שאינו ברשותו לא פטרוהו תימא לי לפ"ז מאי פריך בפרק הזהב מבני עיר ששקלו שקליהן כו' דלמא התם מיירי משבועה שאינו ברשותו עדיין וחותני הגאון מהר"י השיב לי ע"ז דס"ל להראב"ד כרב האי שמביא רבינו בסי"ד דאין שום תקנה של שבועה על הקדישות ואין בזה כלום דרב האי כ"כ לפי המסקנא דבגמ' דאין נשבעין על הקדשות ס"ל לרב האי דאפי' היסת א"צ אבל מ"מ הסוגיא דפריך המקשן הקדש אהקדש ממה שמצינו שנשבעין על הקדש בזה ודאי צ"ע מאי פריך דלמא ההיא שבועה על שאינו ברשותו עדיין (א"ה נלע"ד לתרץ דהתם פשיטא ליה לש"ס דהתם ע"כ לאו בשבועה שאינו ברשותו מיירי אלא בשבועה שלא פשעתי בה וכדפרש"י ריש דנ"ח נשבעין לגיזברין שלא פשעו בהם מדקתני נגנבו או נאבדו ולא קתני הלה אומר נגנבו או נאבדו משמע אפי' איכא סהדי דודאי נגנבו או נאבדו אפ"ה נשבעין וא"כ לאו שבועה שאינו ברשותו היא ולהכי דייק רש"י למימר שלא פשעו ול"ק סתם שבועת השומרין דהיינו שבועה כנגנבה א"ו בדאיכא סהדי מיירי ודוק ע"כ):

ושטרות. פירוש שתבעו הפקדתי בידך ב' שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' ומש"ה אפי' תבעו בשטרות דכת"י פטור משבוע' אבל אם תבעו דמי השטרות ה"ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת דחייב ש"ד בתבעו בכת"י אבל כשתבעו ק' נ' בע"פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' שבשטר וכופר בנ' של בע"פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבוע' כמ"ש בסי' ס"ט וסי' פ"ח סכ"ח. סמ"ע:

פשעו. ז"ל הש"ך ואני הוכחתי לעיל סי' ס"ו סעיף מ' דעיקר כהרמב"ם דבפשיע' חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע"ש:

התנ'. היינו בקנין ולזה כת' ע"ל סי' ס"ו דשם כת' דמיירי בקנין וכ"כ בסימן ש"א ס"ד ושם כתבתי ישוב דל"ת ממ"ש בסי' רנ"א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין. סמ"ע:

היסת. וה"ה שבועת המשנ' כגון שבועת שותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג"כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהש"ס. שם:

לעניים. פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט וכמ"ש הט"ו בס"ס רי"ב וז"ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדק' כו' ע"ש אבל בדבר שאין להן קצב' יתבאר בסימן ש"א סעי' ז' דפטור השומר עליהן מפני שהוא ממון שאין לו תובעין עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת ראנ"ח סי' ל' וק"ג (וק"ח) [וק"ז]:

חברו. כת' הש"ך דנרא' מדברי הרמ"א דלי"א אלו אפי' בית ה"ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה כן מדברי העיטור וכן משמע להדיא בד"מ. אבל לענ"ד נרא' דהעיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה"ל כקרקע כו' ע"ש דהביא כמה פוסקים שכתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין שומרים בקרקעות והכי נקטינן עכ"ל:

נשבע. והש"ך כת' דנ"ל עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ע"ש שמאריך בזה לדינא:

ענין. פי' הסמ"ע אפי' היו צריכין לקרקע וכת' הש"ך דהעיקר כיש חולקין:

שכנת. ז"ל הה"מ שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר ה"ז תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת עכ"ל ור"ל שזה אומר יש לו עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חדש א' אע"פ שהוא מ"מ אין כאן אלא היסת על המשכיר וא"כ ה"ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק על חדש א' אדור בה חדש א' ואח"כ אשלם לך בעד חדש א' נמי לא הוי מ"מ כיון דלא הגיע ז"פ עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת וע"ל סי' שי"ב סט"ז. ש"ך:

שמכר. דוקא מכר קאמר דמעולם לא הי' עליו כ"א דמי המכיר' משא"כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו ואח"כ תבע דמיהן דמתחל' הי' לו עליו להחזיר הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי נייר השטרות מיירי דמודה דאין עליו דמי ראיות השטרות שכתו' בהן כגון שבלא"ה לא הי' יכול לגבות בהן ומעולם לא הי' לו עליו אלא דמי נייר. סמ"ע:

כמה. כת' הש"ך דמלשון זה משמע הא אם היו חלוקין כמה קרקע מכר כגון אם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי חצי השד' הוי דינו כקרקע אבל לענ"ד נרא' דאף בכה"ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ"ל ראי' לזה ממאי דתנן פרק השואל היו לו ב' עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר כו' ע"ש דסיים ז"ל ואולי י"ל דמ"ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתי אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי ב' שדות והוא אומר לא מכרתי אלא א' והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונו לא משמע כן מ"מ יותר נ"ל שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה"ג הוי תביעת קרקע עכ"ל:

להד"ם. עיין בסמ"ע וש"ך שכתבו דדברי המחבר תמוהין בזה והאריכו מאד בביאור דבריו ע"ש:

התורה. דאין חיוב ש"ד אא"כ תהי' הכפיר' וההודא' במטלטלין שגופן ממון. סמ"ע:

חייב. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ"ש בס"א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים. שם:

וי"א. כת' הסמ"ע דפלוגתא זו היא כפלוגתא שכת' הרמ"א בס"ב בטענו ענבים העומדות ליבצר ע"ש וע' בש"ך שהאריך בדין זה ומסיק להלכ' כדעת הי"א ע"ש:

מן התורה. דמדרבנן נשבעין כמ"ש פ' הכותב סבר כו' ועבתוס' דפ"ג דב"ב ל"ג א' ד"ה מיגו:

אפי' של ח"ל. ר"ל אע"ג דאמרי' בספ"א דעירוכין כ"ט א' מקרקעי דח"ל כמטלטלי דא"י דמי ה"מ חרמים דאין נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג דיליף משדה אחוזה מה התם אינו חייב אלא בא"י כו' משא"כ לענין שבועה ואונאה. סה"ת ש"ז ח"ב:

וכן נכסי עכו"ם. כן הוא במכילת' פ' משפטים פט"ו וכי יתן איש אל רעהו כו' ולא להקדש ולא לאחרים:

ל"ש כו' ל"ש שבועת השומרים. שם במתני' ואלו דברים כו' וקאי אשבועת הדיינים ש"ח אינו נשבע ושבועת הדיינים קתני שם מנה כו' אין לך בידי אלא חמשים וה"ה לע"א וכ"ה בירושלמי פ' הדיינין הל' א' כל ששנים מחייבים אותו ממון ע"א זוקקו לשבועה והרי שנים מחייבים אותו קרקע שנייא הוא שאין נשבעין על הקרקעות ומודה מקצת בריש ב"מ בסלעין דינרין ובפ' השואל ועוד אין נשבעין על הקרקעות. ובפ' הכותב איתנהו לתרווייהו הפוגמת סבר רב"ח כו' וע"א כו' סבר רב"ח כו':

ואפי' כו' ל"ש כו'. כמ"ש ס"פ החובל (בבא קמא צ"ג א)' דכל היכי דמעטינהו קרא אפי' ש"ש מפשיעה דהא לרב יוסף ש"ש הוה משום פרוטה דרב יוסף כמו שומר אבידה וה"ה לשואל ועבה"ג ובס"ס ס"ו ובריש סי' ש"א כ' דעת החולקים ע"ש:

ואם התנה כו'. דוקא אם קנו מידו כמ"ש בב"מ נ"ח א' וע"ש בתוס' ד"ה אמר כו' וכ"כ בסי' ס"ו ובסי' ש"א ע"ש:

אבל כו'. כנ"ל:

וכן. עבה"ג וכן בעבדים כמ"ש ב"מ ק' ב' בטענו עבד בכסותו ושדה כו' וכן בכולם וכמ"ש בירו' פ"ח דקדושיין סוף הל' ה' מנין למדו לגלגול כו' ע"כ דברים שנשבעין עליהן כו' כמ"ש בסי' שקדם ע"ש:

והקדשות כו' אכל. ממ"ש בס"פ החובל לשמור ולא לחלק לעניים משום דממון שאין לו תובעים כמ"ש שם שאני עניים דפומבדית' כו' ולא פטר מטעם הקדש:

וי"א דתלוש כו'. וכמ"ש בפ"ק דחולין ט"ז א' בין לענין ע"ז בין לענין הכשר זרעים בין לענין שחיטה ואע"ג דרבא מספקא ליה שם לענין שחיטה לא קי"ל כוותיה כמ"ש הרי"ף ורמב"ם וכמ"ש בש"ע י"ד סי' ז' ואפי' בטלו דלא כרא"ש שם ועתוס' דב"ב ס"ד ב' ד"ה בעי ר"י. ונראה לר"י דלרבנן כו' אבל לדידן דקי"ל כתי' דר"ב בחולין שם דמחלק בין כותל בנין לכותל מערה כ"ש באצטרובל ודלא כר"ח ורשב"ם ס"ז א' ד"ה אגבה מאיצטריבלי. ש"מ דסוגיא כו' ואע"ג דלענין עישור נכסים קי"ל שם דכמקרקעי דמי וכן לענין מכר דסתם מתני' כר"א אין ראיה ממכר כמ"ש תוס' שם וכמ"ש בגמ' שם משום עין יפה וכן לענין עישור נכסים דסמכה עלוי וק"ל בדף של נחתומין כרבנן כמ"ש הרמב"ם פי"א מה' כלים וכן לענין צנור לפסול את המקוה כמ"ש בש"ע י"ד סי' ר"א סל"ד וכן לענין כוורת קי"ל כרבנן ול"ק מפלוגת' דר"מ ורבכן בכ' הדיינין דרבנן אמרי כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע ואף ר"מ ל"פ אלא בעומדו' ליבצר דהשריש שאני כמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה לענין כו' לא בעי כו' ועתוס' דע"ז מ"ח א' ד"ה גדעו כו':

ויש חולקין כו'. דכאן מודים כמ"ש רבנן כל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע מדקאמר כל כו' משמע דכל המחובר כו' ואין חילוק דישנא דכל המחובר מ' אף בכה"ג וכמ"ש בב"ב ס"ה ב' וטעמא דקרקע אימעיט מכלל ופרט וכלל מה הפרט דבר המטלטל כו' וה"ה במחובר לקרקע כיון דאין מטלטל כמו כסף וכלים ועס"ג:

טענו כו' והוא כו' שכל כו'. ז"ל הרמב"ם בפי' המשנה שם והלכה כחכמים ודוקא כשמסר לו בתורת שמירה אבל לענין מקח וממכר ואונאה ומודה במקצת כשעקר התביעה שלא בתורת השמירה קי"ל שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי ור"ל בשאינם צריכין לקרקע ויליף לה ממ"ש בכתובות נ"א ס"ס כל העומד לגזוז כגזוז דמי דצריכי כו' וע"כ פלוגתא דר"מ ורבנן באין צריכין לקרקע ממ"ש בפ' השולח (גיטין ל"ט א)' ובסנה' ט"ו א' ע"כ ל"ק ר"מ התם כל כמה כו' ודלא כר"ן ומ"מ וכ"פ לקמן הרמב"ם וש"ע סי' ש"א ס"ה כחכמים וע"ש במ"מ ובה"ג אבל כאן ובסי' קצ"ג פ' שהן כמטלטלין ובה' מעילה פ"ה מ' להדיא דסבר שהן כמטלטלין ע"ש שחולק בין אשבוחי משבח למכחש כחוש והוא כר"מ והוא הולך בשטת רבו כמ"ש הטור כאן בשמו וכ' הר"י הלוי דוקא לענין שומרים כו' דכיון דלשמירה הן כו' דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה ע"ש וכ' אבל הרמ"ה כ' דל"ד לענין שומרים דה"ה לענין כל מילי דמיעטיה רחמנא כגון גזל ואונאה ושבועת הפקדון וכן חלק עליו הטור על הרמב"ם בסי' קצ"ג וכ"כ שם בהג"ה ולענין ב"ח אף הרמב"ם מודה דכמחוברין דמי וכמ"ש בסי' קט"ו וכפי' הרי"ף בשבח המגיע לכתפים בפ"ק דב"מ ע"ש והטעם שם כיון דכתב ליה בע"ח אנא איקום כו' כמ"ש שם בגמ' ולענין גבית מיתומים ק"ל בכתובות שם כל העומד ליגזז כגזוז דמי כנ"ל והיינו ע"כ החילוק כנ"ל וכמ"ש בפ"ק דב"מ אלא מעתה מתנה כו' וכ' ה"ה ביתומים וכמ"ש בסי' קט"ו וכן לענין נזיקין ק"ל כר"ש דאמר אכל הפירות גמורי' כו' דרב פסיק הלכתא כר"ש כמ"ש בב"ק:

י"א דמיירי כו' וי"ח כו'. ל' הר"ן וא"ת והא הילך כו' וי"ל כשבצרן וא"ת א"כ אמאי פטרי רבנן כו' וי"ל כיון דעיקר הפקדון היה קרקע אע"ג דבצרן וכ"מ בריש ב"מ ולמ"ד הילך כו' כגון דחפר כו' וכ"כ הרמב"ם והוא מ"ש לקמן בס"ו ומ"מ מודה הרמב"ם בשכירות קרקע כו' כמ"ש בס"ג אבל הרשב"א כ' דתביעת תשלומי נזקי קרקע וכן תשלומי ענבים שבצרן ה"ה תביעת מטלטלין כו' והוא היש חולקין שבכאן והוא הי"א דס"ו בהג"ה ופלוגתא דשם תליא בפלוגתא דכאן ובס"ג בהג"ה סתם כרמב"ם שם וכס' כראשונה דכאן שכ' וה"ה אם כו' ועמ"ש שם:

טענו כו'. כמ"ש בב"ב שם ובכתובות ס"ט אגבה אפי' מעמלא דבתי ודוקא שם כמש"ל דסמוך עלה ומדקא' אפי" מ' דאינה כקרקע בכ"ד וכ"ש לפי' התוס' שם ושם דבעבר זמן השכירות ה"ה כמטלטלין אף שם ע"ש:

וה"ה אם. ממ"ש בב"מ ק' א' ועוד אין כו' בטוענו דמי כו':

הואיל כו' ערש"י שם ד"ה דמי עבד כו' ותוס' שם ד"ה דמי כו' מ' דוקא בכה"ג אבל בחלוקין שמכר לו הוי כקרקע וז"ש הואיל כו' וזה כס' ראשונה דס' שקדם וס' האחרונה ס"ל כפשטן דמי עבד כו' שמכר כו':

וכן אם כו'. שם נ"ו ב' מכאן אמרו המוכר שטרותיו ו' ועש"ך ס"ק ט"ז:

שטר כו'. ט"ס וצ"ל בלהד"ם היסת ועבה"ג:

וכן הדין. כמ"ש בס"א:

החופר. עס"ב:

(ליקוט) די"א כו'. דא"כ ה"ה כמ"ש שתים חבלת בי והוא כו' דר"ל דשמין אותו כעבד וה"ה בקרקע והרשב"א בתה"א סי' שמ"ג כ' דאפי' תבעו למלאות פטור. וראית הרמב"ם ממתני' דפ' הדיינין רמ"א יש דברים כו' וע"כ כשבצרן דאל"כ הילך הוא וההיא דריש ב"מ ולמ"ד הילך פטור כו' וע"ש שתי' כל זה (ע"כ):