דין החשוד על השבועה - שולחן ערוך חושן משפט סימן צ״ב

אחד שבועת העדות. פי' שהשביעוהו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכו' עד ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שבודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא הי' נפסל בזה עכ"ל סמ"ע וכן כ' הר"ן פ' הנשבעין אבל מדברי הרשב"א שהבי' הר"ן שם מוכח דבכל ענין א"י לומר שכחתי וכן מוכח להדי' בתשו' הרשב"א שהבי' הב"י סי' ל"ד סעיף ו' והד"מ וסמ"ע שם ס"ק י"ג ולכאור' דברי סמ"ע סותרי' זא"ז וגם נסתרי' ממ"ש הרב סי' ל"ד ס"ה דא"י לומר שוגג הייתי דהרשב"א מפיק לה משכחתי ויש ליישב בדוחק וכן דברי הע"ש סותרין זא"ז מסימן ל"ד לכאן ע"ש עיין בתשובת רמ"א סי' ל"ט ומ':

שבועת העדות וכו'. עיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' נ"ח:

וי"א דדוק' בשבוע'. עיין בתשו' ר"ש כהן הצריכי' לספר ב' סי' כ"ה ובספר ג' סי' ל"ד עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קפ"ה וסי' רכ"ח:

והוא שיש עדים וכו' עיין בתשו' מהר"מ לובלין מדיני' אלו ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ד:

ואין ראוי לעשותו עד לכתחלה. כלומר למסור לו עדות אבל פשיט' דאם יודע עדות כשר:

ויש מי שאומר שאם נתחייב שבועה כו'. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו יכול לומר כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי כמאה עדי' הרי אני פטור בלא שבועה דתקנת' לתקנת' לא עבדי' אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ודו"ק. ונראה דגם הסבר' ראשונה מודה בזה וכן משמע בטור והרב המגיד ועיין בב"י וגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צריך עיון וכן פסק הבית חדש שאם רצה התובע נשבע ונוטל:

אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים. והבית חדש כתב דוק' כשמביא העדים לב"ד ואינם רוצי' להעיד עד שיחרים בב"ה:

מי שנתחייב שבועה דאוריית' כו'. כן דעת הרי"ף ורמב"ם והרמב"ן וריטב"א פ"ק דקידושין גבי סוגי' דגלגול עיין שם. מי שנתחייב ש"ד. משמע בין מ"מ או ע"א וכ"ה בתשובת הרא"ש ריש כלל י"א להדי' דמי שכופר בכל וע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כו' ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון דנתחייב שבועה על פי העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמו שכתב לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז ע"ש ודו"ק:

וי"א דיחלוקו. טור בשם רב האי (והוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ט"ז ע"א) ור"ת והרא"ש ומרדכי פרק כל הנשבעין וכן נראה לי עיקר מן הש"ס דר"נ עבד עובד דיחלוקו ומשמע בש"ס פ' השואל (דף צ"ח ע"ב) ופרק הבית והעליה (בבא מציעא דף קי"ו ע"ב) דרב נחמן גופיה ס"ל כר' אבא בחמשין ידענ' ונ' לא ידענ' מתוך שאין יכול לישבע משלם ומ"ש הרמב"ן לדעת הרי"ף דהתם רב נחמן לדברי ר"מ קאמר הוא דוחק דכולה סתמ' דמתני' דהשואל וסוגי' דש"ס דהבית והעליה תיתי כר"מ ודלא כהלכת' ועיין בר"ן פרק כל הנשבעין שהאריך ג"כ לסתור דברי הרמב"ן ופסק כר"ת ע"ש וכ"כ הרב המגיד פ"ג מהל' טוען שכן פסקו קצת מן האחרונים וכ"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"א וכ"כ בתשובת הגאונים סימן רע"א וכ"פ ראב"ן דף קי"ז סוף ע"א וכ"כ בעל המאור פרק הנשבעין בשם ר' משה בר יוסף וכן פסק הבעל העיטור דף ס"ה ע"ג ודוק היטב בהר"ן פרק כל הנשבעין שבמ"ש הר"ן שם באריכות יתיישב כל מה שהקשו התוס' פרק השואל על פי' ר"ת אך יש להקשות לכאורה על מה שפי' הר"ן דהא דפריך הש"ס אהא דקא' ר"נ אי אית' לדרב ושמואל אית' ואי לית' ליתא אלמ' מספקא ליה והא עביד ר"נ עובד' כר' יוסי דיחלוקו דהכי פריך דמדעבד עובד' כר' יוסי דיחלוקו אלמ' דאית' לדרב ושמואל וא"כ מאי משני לדבריו דר"מ וליה לא ס"ל ובשלמ' לרש"י שפיר דפריך דמדעבד עובד' כר' יוסי אלמ' דליתיה לדרב ושמואל משני שפיר אבל להר"ן קשה. ומצאתי בהלכות גדולות דף קי"ח ע"א אית' לדבריו דר' אמי קאמר ונראה שכך היה גורס הר"ן ר' אמי ולא רבי מאיר וקאי התם אמאי דמחלק רבי אמי בין עמד בדין או לא וגירס' זו ניח' יותר מגירסת הש"ס רבי מאיר ורן הוא בבעל המאור בפי' ה"ר משה בר יוסף דמשני לדבריו דרבי אמי קאמר וליה לא ס"ל ומפרש התם נמי דפריך דאלמ' איתי' לדרב ושמואל וע"ש ודוק ע' בפסק' רקנט"י סי' רמ"ט:

אבל בלאו הכי לא כו'. כלומר כשידע שהוא חשוד וכ"כ הע"ש וכ"כ ברבי' ירוחם בשם הראב"ד וכתב שדקדק כן מההיא דריש מציע' ותיפוק ליה דה"ל רועה ר"ל משום דק"ל להראב"ד דאי כפירש"י שמפרש ותיפוק ליה דה"ל רועה אאביי קמתמה מאי קפריך הא ודאי ניח' ליה לאביי להקשות דה"ל גזלן ודאי דאוריית' לכ"ע ועוד דדוחק לומר דפריך אאביי ע"כ מפרש דהכי פריך אמאי קאמר אשתבע אשאר' ותיפוק ליה דה"ל רועה וידע בפסולו וא"כ איהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ בהגהת מרדכי להדי' גבי ותיפוק ליה דהוי רועה ע"ש. ובב"ח דחה דברי הראב"ד מכח דברי התוס' והרא"ש ושאר פוסקים ע"ש. ולפע"ד כולם מודים להראב"ד והגהת מיימוני ולא קאמרי אלא דלכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל שאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד ויאמר לא ידעתי בפסולו וא"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שאין פסולו מפורסם מאד אבל כשידוע בבירור שהתובע ידע בפסולו ה"ל כאלו קבל אנפשיה שיהא החשוד פטור בל"ש ובזה נסתלק נמי השגת הסמ"ע על הע"ש ס"ק כ"א והכי מוכח להדי' בהגהת מיי' שם שמיד אחר שכתב שם כדברי הראב"ד כתב דברי התוס' בסתם משמע דלא פליגי וכמ"ש וגם נלפע"ד דמ"ש מור"ם בהג"ה ויש חולקין והוא הרא"ש בתשו' אינו מוכרח כ"כ די"ל דהרא"ש מיירי שאין ידוע שהתובע ידע שהוא חשוד ולכך אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה אלא (אבל) כשידוע בבירור שהתובע ידע דומי' דההוא רעיא כ"ע מודים להראב"ד וכן עיקר שפירושו נכון בש"ס ודו"ק וכן מוכח לפע"ד דעת הרי"ף שפי' כהראב"ד דאי כרש"י לאיזה צורך הבי' הך סוגי' דתיפוק ליה דה"ל רועה דאי משום דמשני דוק' רועה דידיה פסול אבל רועה דעלמ' לא הא כתבו הרי"ף פ' זה בורר א"ו מפרש כהראב"ד ודוק. שוב מצאתי בפסקי רקנט"י סי' רס"ט כתב ג"כ בפשיטות כדברי הראב"ד ע"ש:

הי' החשוד שומר. נראה דה"ה תובע את החשוד שמא על פי העד:

לפיכך אם טען בעל הפקדון. כ' הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען עכ"ל ולפמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דאריש' קאי שאינו טוען ודאי שאכלו והלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שהבעה"ב טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד או פשע אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ודו"ק. ובטור אית' לפיכך אם טוען בפני שלח יד בפקדונו או אכלו כו' ויש ליישבו ג"כ דאף שטען או אכלו בברי מ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד דזהו ודאי שמא הוא דיכול להיות דכל שעת' ושעת' דהוי גביה שלח בו יד והלכך כיון שהוא חשוד ואינו יכול לישבע שלא שלח בו יד נשבע זה שכנגדו שאכלו ולפ"ז לא תמצ' ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על השליחות יד או שהרשהו לשלוח בו יד או שלא נשתהה הפקדון אצלו כלל או שברור שלא שלח בו יד כגון שידוע לעדים שהי' צרור וחתום עד שעת האבידה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אאידך שבועה מצד גלגול ודוק:

שכנגדו ישבע היסת ויפטר. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעל הבית כעין של תורה ע"כ לשון הרמ"ה בטור ונראה דס"ל כמ"ש לעיל ריש סי' פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחלה הוטלה השבועה על בעל הבית אלא דעקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הילכך אם השכיר חשוד צריך הבעל הבית לישבע שבועת המשנה כעין של תורה. מיהו כתבתי שם שהבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר אין צריך הבעל הבית רק לישבע היסת וע"ש:

וי"א שכיון ששטר מקויים כו'. בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסבר' הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה עניינים וכמ"ש בספרי ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכה כהי"א אלו וכן כת' הטור והמחבר עצמם לעיל סימן פ"ב סעיף ח' דהכי מסתברא וכ"כ בע"ש ובסמ"ע שם וכן דעת בעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות סוף שבועות בזה כי"א אלו שהם הראב"ד והרמ"ה וכ"כ הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונראה שם שגם דעתו כן וגם הבעה"ת שער כ"א סוף ח"א הביא דברי הבעה"מ במסקנתו (וכן משמע לן מפירש"י פרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) דגרסי' התם ההיא איתתא דאיחייב שבועה וחשודה היתה אפכה רבא אשכנגדה ופירש"י וז"ל דאיחייבה שבועה שהיה אדם תובעתה ממון והיא כופרת לשבועה אשכנגדה התובע אותה ישבע ויטול כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין שכנגדו חשוד על השבועה עכ"ל וכ"כ הר"ן שם ומדהוצרך לפרש כן משמע דלא תימא דמיירי בנתחייבה שבועה על כתובתה דא"כ לא הוי אפכה רבא אשכנגד' ודוק) והכי משמע נמי פשטא דש"ס פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) דקאמר התם איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא שכנגדו פטור על השבועה מפכינן ליה אאידך בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' דלפי דעת הרמב"ם והיא סברא הראשונה צריך לפרש דקאי דוקא אהיסת ואם כן לא ה"ל בדרבנן אלא בדרב נחמן א"ו מדקאמר בדרבנן משמע דקאי אכל שבועות דרבנן וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק פ"ז לדעת רש"י והתוס' וסייעתם דהא דקאמר בדרבנן היינו אכל שבועה דרבנן וע"ש וכן משמע במרדכי פרק השולח שכת' דנראה לר"י דההיא דהכות' מייתי לה לידי ש"ד נ"מ להפך שבועה ולהנהו מילי דמפרש בשבועות דאיכא בין ש"ד לשד"ר ע"כ וכ"כ באגוד' פ' הכות' בשם ר"י דהך דהכות' נ"מ לענין חשוד דבדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ והכי משמע נמי מדקאמר הש"ס בדאורייתא מפכינן לה אאידך דאמאי לא קאמר כלשון המשנה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אלא משמע דה"ק בדאורייתא תקנו אפכינן לה אאידך בע"כ של זה ואנו עוקרין שבועתו ממנו בדרבנן הך גופא דנעקריה שבועה מיניה תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והלכך בכל שבועות דרבנן לא מפכינן לה אאידך ואמרי' כיון דחשוד א"י לישבע מוקמינן לה אדין תורה נ"ל ודו"ק. וכ"כ בשערי הרי"ף שער י"ז להדיא וז"ל דבדרבנן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כלו' שבועה זו של נשבעין ונוטלין תקנתא דרבנן ואם זה הנשבע ונוטל חשוד אין עושין לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו עכ"ל. ואף שכתבתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ז דבמה דס"ל השערים דלא קאי אהיסת אין דבריו נכונים אלא קאי גם אהיסת מ"מ בהך דס"ל דקאי גם אכל הנשבעין ונוטלין דבריו נכונים וכמ"ש והלכך בנשבעין ונוטלין בשטר והוא חשוד כיון שאינו יכול לישבע ולא תיקנו להפך אוקמא לה אדין תורה ונוטל בלא שבועה וכן מוכח דעת הר"ן ס"פ כל הנשבעין וכמו שיתבאר וכן עיקר והכי מוכח נמי בש"ס ס"פ כל הנשבעין דמדינא אין פוסלין שטר מקויים בשביל שא"י לישבע דהא אפילו בהא דקאמרו רב ושמואל התם דמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו אמרי התם תא ונעקריה לדר' ושמואל ומסקינן דלא מוסיפין עלה אלא בפוגם שטרו ואינך גובים היורשים (וראיה זו רמזה הבעל המאור והראב"ד בהשגותיו ע"ש) ואין טעם לחלק בין חשוד למת ועוד דהא מדמי התם בש"ס להדיא חשוד ליורשים דפריך התם אמאי דקאמר רב נחמן מעיקרא אם איתא לדרב ושמואל איתא כו' והא אמר רב נחמן גבי חשודים יחלוקו. ועוד שאדרבא הר"ן סוף פרק כל הנשבעין רצה לומר דאפי' בחשוד שבא ליפרע מנכסי יתומים י"ל דגובה שלא בשבועה דדוקא בדרב ושמואל שחלה שבועה על אביהם משא"כ בחשוד זה שלא חלה שבועה עליו מעולם כו' וע"ש ונהי דבחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים קיימא לן דהוא הוא דרב ושמואל וכדלקמן ס"ס זה מ"מ בפוגם ואידך ודאי לא נהירא כלל דחשוד יגרע ממת ודוק לשון הסמ"ע ס"ק כ"ה אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיו קאי ע"כ וכן בעד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים וכן הוא בדברי הרז"ה והרמב"ן שם. עוד כתב הסמ"ע אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר עכ"ל ולא דק במ"ש וחנוני על פנקסו הנתבע נשבע היסת ונפטר דמה שייך כאן שבוע' הלא בעל הבית הנתבע אינו יודע וגם התובע עצמו יודע שהנתבע אינו יודע ובכה"ג לא שייך שבועת היסת כלל וכדלקמן ר"ס ת' ועמ"ש ג"כ לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ"א ע"ש. גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו לענין חשוד לא ידעתי מנא ליה הא והנה ראיתי בהרז"ה בס' המאור סוף שבועות שכתב להדיא איפכא דכל הנשבע ונוטל בשטר וה"ה לחנוני על פנקסו וכל מאי דדמי ליה שדינו היה מן התור' ליטול בלא שבוע' ומתקנת חכמי' הוא נשבע כולן נוטלין בלא שבוע' אם הוא חשוד חוץ מחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומי דפקע שטרא בדרב ושמואל והיא היא ולא מוסיפים עלה כו' עכ"ל והנה ראיתי בספר המלחמות להרמב"ן שם שכ' עליו וז"ל טעה בחנוני על פנקסו שדינו מן התור' לילך בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימ' לן דפטור וההוא טעמא דפרישו סבוראי משום דלא אמר בסהדי הב ליה טעמא דתקנתא הוא ולאו דינא דמ"מ פטור דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי ואת"ל נמי פשע בהא אפ"ה פטור עכ"ל. ואני אומר דברי הבעל המאור נכוני' וכמו שאבאר והנה ראיתי בס' גי"ת שער כ"א סוף ח"א ריש ד' ק"ה שכ' וז"ל ותימה גדול' היא אם יסבור הרז"ה כו' עד דאשגרא דלישנ' נקיט דעיקר מתני' לחנוני אתיא עכ"ל ואין דבריו נכונים דפשיט' דהרז"ה סובר דחנוני דינו כמו נשבעין ונוטלי' בשטר ומה שפירש הרז"ה בדברי רבי טורח שבוע' זו למה דליפקע חנוני שבוע' של פועלים כו' היינו לדברי רבי אבל למה שהשיב לו ר' חייא לר' חנינ' שניהם נשבעין ונוטלי' וקי"ל כותיה א"כ דין חנוני כדין פועלי' וכן הוא להדי' בבעל המאור שם וז"ל אמר ר' חייא תנינא שניהם נשבעי' ונוטלי' מבע"ה כלומר הדבר הקשה עליך בשני התשלומין שמשלם בע"ה כן הוא הדין לפי שבע"ה גרם לעצמו זה ההפסד כדאמרי' התם (ר"ל בר"פ שנים אוחזין) דיכול למימר ליה החנוני לבע"ה אנא מאי אית לי לגבי פועלי' אע"ג דמשתבע לי לא הימני לי אנת הוא דהימנתינהו דלא אמר' לי הב להו בעדים וכיון שכן אין בדין להפקיע החנוני ולהוציאו בשבועת הפועלי' כו' עכ"ל ותימא על הגי"ת שראה תחלת דברי ב"ה ולא השגיח לראות במ"ש בעל המאור מיד אח"כ: ולענין מ"ש הרמב"ן עליו שטעה דה"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע נ"ל דדברי בעל המאור נכוני' דהא באומר לו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע גופיה פליגי רב הונא ורב יהודה עם ר' יוחנן ורב נחמן ונהי דקי"ל התם כרב נחמן דפטור היינו משום טעמא דמפרש התם דאוקי ממונא בחזקת מאריה ולא מפקיע ממונא כלל משא"כ הכא דס"ס מפקיע ממונא מבעל הבית ועוד דמסתמ' חנוני עשה כמו שציוה לו בעל הבית דקי"ל חזקה שליח עושה שליחותו ומדלא א"ל בסהדי הב ליה הימניה לתת לו אף שלא בפני עדים ומ"ש הרמב"ן דאע"ג דלא א"ל בסהדי הב ליה ה"ל לתקוני ולא לעוותי כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא משמע בפ' הכותב גבי עובדא דאבימי דדוק' כשהזכיר לו שקול שטרא הא לאו הכי לא מחייב למיתב ליה באפיה סהדי וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם וילפי נמי התם הכי מחנוני על פנקסו וע"ש וכ"כ ג"כ התוס' ריש שנים אוחזין (בבא מציעא דף ג' ע"א) והר"ן פ' כל הנשבעין וה' המגיד פט"ז מה' מלוה ובתשו' רמב"ן סי' נ"ה ושאר הרבה פוסקים דמהך דהכותב ומהך דחנוני על פנקסו שמעי' דלא מחוייב שליח למפרע באפי סהדי דהבע"ה הוא דאפסיד אנפשיה כיון דלא אמר בסהדי הב ליה ודוחק לומר דכל הפוסקי' הנ"ל מיירי מתקנתא וס"ל דכי היכי דתיקנו בחנוני תקנו בשאר שלוחים דפשט דבריהם לא משמע הכי כלל ע"ש וגם בה' המגיד מוכח להדיא שם דהיינו מדינא לא מיקרי השליח פושע דמדינא אינו חייב ליתן לו בעדים ע"ש שהרי כתב כן מתחל' וזה פשוט ואחר כך כתב ויש מי שכתב שדין משנתינו אינו אלא בחנוני אבל בשאר שליחות אינו נשבע ונוטל דדילמא לא נתן כלום ע"ש ודו"ק וכן הוא להדיא בתשו' הר' יוסף ן' פליט שהביא הבע"ת שער כ"ט ח"ב שהשיב להרז"ה כן דהכא ל"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו והבאתיו לעיל סי' צ"א ס"ק י"ב וכן דעת בעה"ת שם וכן מוכח ג"כ דעת הרב ר' יוסף מג"ש והרמב"ם והמחבר לעיל סי' צ"א סעיף ב' וכמ"ש שם בסעיף קי"ב וכבר בררתי שם שכן עיקר:

ואם נשבע ונטל כו'. ולפי מה שכתב לעיל בסעיף ט' ס"ק י"ד אין הדין כן בנשבע ונטל בשטר:

החשוד על השבועה אין משביעין אותו כו'. עד אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד כו' כתב המ"מ דזה נלמד מהא דאיתא בפ' שבועת הדיינים (ריש דף ה') [מ"א] שאין חשוד נשבע אפי' היסת ושם נראה דאפי' אם רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע (פי' אינו נשבע ונוטל ומסתמא רצה התובע שישבע הוא) וזה ברור עכ"ל. וטעמו נראה משום שהוא נחשד שיוצא ש"ש מפיו לשקר יש חילול השם בדבר ומ"ה אע"פ דהשתא שאינו נשבע הוא נפטר בלא שבועה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך בסי"א אפ"ה אין שומעין להתובע להשביעו משום חילול השם כנ"ל ובע"ש כתב דפסולו נלמד מדכתי' אל תשת ידך עם רשע ונדחק מאד בזה ע"ש ולא ידעתי מי הכריחו לכל זה וגם דבריו דלשם אינם ברורים כלל ע"ש:

אחד שבועת העדות פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד וכמ"ש ושמע' קול אלה כו' אם לא יגיד כו' ונתוודע דהיה במעמד הדבר ואמר ע"פ השבועה שא"י ומיירי שנעשה המעשה בזמן קרוב שודאי לא שכחו בזמן קרוב כ"כ דאל"כ לא היה נפסל בזה ועפ"ר וד"מ:

ואחד שבועת הפקדון. פירוש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובסמוך בס"ד יתבאר דאם כפר בפקדון ויש עדים שהיה בידו בשעה שכפרו דנפסל מיד בלא שבועת הפקדון וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו וע"ש:

ושבועת שוא (שבועת שוא מיקרי הן שנשבע לשנות את הידוע על עץ שהוא אביהן שנשבע על דבר הידוע לכל כגון על עץ שהוא עץ. ושקר הוא שישבע על דבר שבשעת שבועה אינו ידוע שמשקר ואח"כ נתוודע שהוא שקר כן איתא בגמ' פ' ג' דשבועות וכתבו רש"י ורא"ם על מ"ש בפ' יתרו לא תשא שם אלקיך לשוא ע"ש) קמ"ל אע"ג דאינו רע לבריות אלא רע לשמים מ"מ נחשב חשוד גם כן לענין שבועות שבינו לבריות לשון רש"י:

וביטוי ל' דקרא בפ' ויקרא הוא דכתי' לבטא בשפתים להרע או להטיב. שנשבע שאכל ולא אכל או איפכא וכמ"ש אחר זה:

ואפי' עבר על חרם כו'. פי' אף על גב דהחרם גזר הקהל על תקנתן שלא יעברו להבא ובשעה שקבלו עליהן החרה דעתן היה לקיימו ואחר כך יצר הרע של זה כפאו שעבר כמ"ש בסמוך וה"א דלא יהיה חשוד לישבע לשקר כיון דאז בשעה שנשבע ומוציא השם מפיו יודע שמשקר ודוקא כשנשבע שאכל ולא אכל שג"כ מוציא ש"ש מפיו לשקר בשעת שבועה נעשה חשוד וזהו טעם הי"א דדוקא בשבועה דלשעבר כו' ולסברתן כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל ולסברא הראשונה דפסול בעובר על החרם כ"ש דפסול בנשבע שיאכל ואינו אוכל וכל זה כ' הטור והמחבר ג"כ לעיל בסימן ל"ד ונתבאר שם:

כגון שלא אוכל ואכל כו'. נקט שבועה בשלא אוכל כו' לרבותא דאף על גב דכבר נאסר על האוכל בשבועתו וה"ל כאוכל נבילות שנפסל מחמתו לשבועה וכמ"ש הטור והמחבר בס"ג מ"מ יש מקום ליצר הרע לגרותו כיון שלא אסרוהו התורה ובשביל זה אינו חשוד להוציא שבועת שקר מפיו וכ"ש כשישבע שיאכל ואינו אוכל וכמ"ש ע"ש:

בין של דבריהם כו'. פי' כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה ובעובר על איסור מדרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא:

חשוד על השבועה משום דהני פסולין דעבירה נתאמרו במשנה וגמרא פרק זה בורר גבי פסולי עדות מ"ה חשיב הט"ו חשוד על השבועה בפסולי עדות:

אבל בלא עדים אינו חשוד כו'. דשמא מלוה ישנה כו' בגמרא איתא דמכח שני ענינים אין אדם נפסל ונחשד. הא' מכח מלוה ישנה והב' משום דאמרי' דאשתמוטי הוא דמשתמיט וכמ"ש בסמוך ואשתמוטי דקמשתמיט ל"ש אלא בהלואה שנתנו לידו להוציאו לטובתו ובזה אף שבאו עדים ואמרו שראו המעות בידו בשעה שכפרו אמרי' דאשתמט עד שיוציאנו לשעתו ואח"כ ישלם לו ודין זה כתב המחבר בסעיף שאחר זה במלוה וזה אין שייך בפקדון ובשומרים שכפר או שלקח ממון חבירו שלא ברשות מיהו אכתי איכא למימר דכפרו משום מלוה ישנה וז"ש הטור והמחבר כאן וכל מי שחשוד ליקח ממון חבירו והיינו שתבעו בלא עדים ואמר לקחת משלי או הפקדתי בידך לשמור והוא טוען להד"ם דתקנו חז"ל שישבע היסת ולא אמרי' מיגו דחשיד בעיניו אממונא חשוד נמי אשבועתא וישבע לשקר בזה אמרו דלא חיישי' להכי אלא אמרי' שמא משום מלוה ישנה בא לכפור עד שיודע לו האמת אבל לא ישבע מספק וזהו דוקא אמרי' בדלא נחשד בעדים אלא בעיני תובע שתבעו והוא כופר הכל וכמ"ש אבל אם באו עדים שלקח ממון חבירו אז מספיקא דמלוה ישנה לא מכשרינן ליה ועמ"ש עוד בסמוך:

דשמא מלוה ישנה יש לו עליו שבשביל כך תפס אותו כ"כ גם כן בטור וכתבתי בפרישה דנראה להגיה "ספק מלוה ישנה על פי הגמ' דמקשה מזה אם כן יהא נאמן הנתבע בלא שבועה וממ"נ אם אנו חושדין אותו דאין לו עליו מלוה ישנה ורוצה לכפר בממונא של התובע אם כן מאי אהני בשבועה הא אמרי' החשוד על הממון חשוד גם כן על השבועה ואם נאמר שיש בידו א"כ ג"כ נאמינהו בלא שבועה ומשני דחיישי' שמא האי נתבע עצמו נסתפק בדבר אם נשאר לו ביד התובע ממון כ"כ ודעתו לתפוס בממון זה שסבר היום או מחר יתברר לו מתוך פנקסו וחשבונו שח"ל כ"כ ואם לא יודע לו אז יחזיר להתובע זה הממון ולא יחזיק בו מספק ומ"ה אמרו חז"ל שישביענו התובע ואז ודאי לא ישבע שאינו ח"ל אם לא שיהי' ברור לו כל כך דיחוש שמא לא יתברר לו לאחר זמן שנשאר בידו כ"כ ונמצא שנשבע למפרע לשקר ולא יהי' לו תקנה בחזרת הממון ועפ"ר ובע"ש כתב ז"ל דחמירי לאינשי איסור "ספק שבועה מאיסור ספק גזילה דממונ' דאף ע"ג דאיסור שבועה דודאי קי"ל דלא חמירי לאינשי מודאי איסור גזילה בספק חמירי עכ"ל. דמשמעות לשונו הוא דספק שבועה חמיר מצד עצמו וז"א אלא מכח שאין תקנה לשבועתו מאחר שלא יתברר לו שנשאר בידו כ"כ ואם כיון לזה לא הי' לו לסתום אלא לפרש ועמ"ש לעיל בסי' ע"ה וסי' פ"ז עוד מזה:

אע"פ. דמביא עדים להכחישו כו'. כבר כתבתי דכלל טעם דין זה הוא דאחזוקי אינשי בחשודין לא מחזקי' כל זמן שנוכל לתרץ עניניהם מ"ה מלוה דלהוצאה נתנה בידו אף שעבר זמן מ"מ כיון שברשות בא לידו להוציאה אמרי' לאשתמוטי מיניה קמכוין עד דיהוי לי' מעות משא"כ בפקדון דלאו להוצאה ליתן ואפ"ה כשאין עדים שהי' בידו בשעה שכפר ג"כ נוכל לטעון בעדו ולו' שמא בשעה שתבע ממנו פקדונו לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישביענו שבועת השומרים שהוא שבועת התורה ומ"ה עלתה על דעתו לכפור ולומר לא הפקדתני שאז פטור משבועה דאוריי' עד שימצאנו ויחזירנו לידו וק"ל:

אבל הכופר בפקדון כו'. אבל אם אינו כופר אלא שאומר אני תופסו בשביל מלוה שיש לי בידו שומעין לו עד כדי דמיו אם ליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון או שליכא עדים שראוהו עתה בידו:

והוא שיש עדים כו'. כבר נתבאר טעמו ומהטעם יש ללמוד שלפעמים נעשה חשוד אף אם אין עדים שראוהו בידו בשעה שכפר והוא כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאחר זמן כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתוודע שנתן לו דאז ליכא לאשתמוטי ולומר דכפר בו עד דהוי לו כמו בהלואה הנ"ל דא"כ למה כפר הל"ל הוצאתי המעות בעסק לטובתך ועדיין לא הגבתי אותן דהא לטובת ראובן הוציא אותם ולכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשו' והביאו בד"מ בסי' זה וכתב עליו מור"ם ז"ל דדבריו צ"ע ושם כתבתי בהגהתי דלעד"נ דבריו פשוטין בטעמא וכמ"ש ע"ש ודוק:

אע"ג דעובר על לא תחמוד כו' הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסי' ל"ד עיין שם:

משביעים אותו. ז"ל הטור ואומרי' לו אם אתה אומר אמת שאינך חייב להתובע השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לישבע לך באמת ואם שקר אתה אומר הודה לבעל דינך ועפ"ר:

אינו נשבע ונוטל. ז"ל הטור דהא לחיוביה נפשיה בהודאה זו קאתי והודאת בעל דין כמאה עדים דמי:

אם רצה התובע נשבע ונוטל. גם הוא מטעם שנתבאר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי אבל אם אין התובע רוצה לישבע וליטול יאמר לו לאו כל כמינך לומר שחשוד אתה כדי לפטור נפשך משבועת היסת או להפך שבועה עלי בש"ד אלא השבע והפטר או שלם לי אבל כשידוע שהוא חשוד כבר נתבאר בר"ס דהב"ד אין מניחין אותו לישבע אף אם התובע ירצה שישבע ע"ש:

השואל כן ראוי לנזיפה. ל' הטור ח"ו לא תהא כזאת בישראל לבייש את בן ברית ברבים כו':

אבל אם אומר בודאי שיש לו עדים כו'. עיין בב"י ובד"מ שכתבו שתשוב' הרא"ש ותשו' הרשב"א הללו פליגי אהדדי ומדכתב המחבר כאן ב' דינים אלו להלכה נתבאר דלא פליגי אהדדי דבכה"ג דטוען ודאי יש לי עדים ואינם רוצים להעיד בלי חרם הרא"ש מודה וכן נראה ועיקר וכמ"ש בהגד"מ ע"ש:

שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בפ"ק דב"מ (דף ה') בד"ה שכנגדו ישבע ויטול כתבו ז"ל וא"ת ואמאי לא אמרי' בזה מתוך שאינו יכול לישבע משלם וי"ל דשאני הכא דברצון הי' נשבע אלא שאין מניחין לו ולכך לא ישלם ועוד י"ל אי אמרי' משלם לא שביק ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה וישאלו כל אשר לו עכ"ל ותירוץ זה האחרון כתב בע"ש ול"נ דתירוץ זה אינו לפי מ"ש מור"ם בסמוך בהג"ה דאם הי' יודע בשעה שעסק עמו פטור הנחשד בלא שבועה דאל"כ כל א' יעסוק עם החשוד וישבע ויטול דלפ"ז ק' כשלא ידע שהוא חשוד למה שכנגדו נשבע ועוד האריך הע"ש בדינים הללו בטעמים ללא צורך ע"ש ודוק:

אם טען עליו טענת ודאי כו'. ואם טען עליו טענת ספק דאין שכנגדו יכול לישבע יתבאר דינו בסמוך בס"ח ובס"י ע"ש:

אינו יכול לישבע וליטול כו'. ודינו שהשומר פטור ממנו לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק המ"מ והמחבר לאפוקי מר' ישעיה והרמ"ה דס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכמ"ש הטור ע"ש:

לפיכך אם טען כו' לשון לפיכך אינו מדוקדק דהוי ליה לכתוב ואם טען כו' בקיצור. ובפרישה כתבתי דאמ"ש הרמב"ם לעיל מיני' קאי ע"ש:

וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי כו'. המחבר תפס ל' הרמב"ם שכ"כ בפ"ב דטוען וצ"ל דהאי ואמר ישבע לי לאו אפוגם שטרו קאי דהרי נתבאר בסי' פ"ד דהפוגם שטרו ולית ביה נאמנות אפי' אי לא טען הלוה השבע ליה ב"ד טוענין ליה שישבע ואם כתוב בו נאמנות נאמן המלוה בלא שבועה ואפי' אי טען הלוה ישבע לי ואין לפרש דר"ל דהתובע החשוד אמר להנתבע ישבע לי שפרעני ויפטר דאכתי קשה הא בלא אמירתו נמי ס"ל להרמב"ם כן אלא קאי אמי שמוציא שטר על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלוה פוגם שטרו דאז אי לא טען הלוה ישבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב ע"ש וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה וק"ל:

וי"א שכיון ששטר מקוים כו'. אפוגם שטרו או שיש בידו שט"ח והלוה אומר ישבע לי שלא פרעתיהו הנ"ל קאי אבל בנגזל ונחבל וחנוני על פנקסו מודים דהנתבע נשבע היסת ונפטר כיון שאין להתובע זכות בממון כ"א בשבוע' והרי הן חשודין ואינן יכולין לישבע וכן מבואר בטור בסי' זה ובסי' פ"ב ע"ש:

מהנשבעים בטענת ספק. פי' כגון שותפין ואריסין ואינך שכתב הטור והמחבר בר"ס שאחר זה:

לפי שלא נתחייב זה שבועה כו'. בזה נקט המחבר לשון לנפשו ולא כל' הרמב"ם ולא כל' הטור בשם הרמב"ם כי ז"ל הרמב"ם בפ"ב דטוען בדין ו' ולפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה לפי שאין התובע טענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עכ"ל ובפרישה כתבתי דתרתי קאמר חדא כיון שאינו טוענו טענת ודאי אין אנו יכולין לך שישבע שכנגדו ויטול וגם אם הי' יכול לישבע אכתי אין הדין נותן שכנגדו ישבע ויטול אם לא במי שהי' חייב שבוע' דאורייתא להפטר נפשו והטור כתב טעם השני דהרמב"ם הנ"ל בשם הרמב"ם מפני שהוא טעם כולל גם לטענת השומרים שעל הנתבע הוא ש"ד ואפ"ה נפטר הנתבע אם הוא חשוד וכמ"ש לעיל בסמוך בס"ח מטעם שכנגדו טוען עליו בספק ואינו יכול לישבע אבל דברי המחבר בזה מגומגמים המה:

נתחייב החשוד שבועת היסת וכך פי' אף ע"פ שטען התובע טענת ברי עליו מ"מ כיון שמן הדין הוא פטור בלא שבוע' אלא שרב נחמן תיקן שישבע היסת לא תקנו אלא אמי שאינו פסול לשבוע' אבל תקנתא לתקנתא לתועלת התובע לא עבדינן:

ומכל מקום מחרימין סתם כו'. כ"כ ג"כ הטור בסימן צ' ס"ד וכן משמע בדברי המחבר שם בנחשד וק"ק למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחין לו לישבע משום שבועת שוא יקבל עליו לפחות חרם מפורש דיכול לקבל:

מיהו הנתבע יכול לומר כו'. קמ"ל בזה דאע"ג דאמרו בדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו. ומשום דקשה ע"ז וכי בשופטני עסקי' דפטור בלא שבועה ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כתב מור"ם דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דמ"ה מצינו נחשדים שיהפכו מדעתם על התובע לאמר השבע וטול כדי שיהי' הוא פטור אפי' מקבלת חרם סתם הנזכר לפני זה דמטילין חרם וק"ל:

ואז פטור אפי' מקבלת חרם. נרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל אתה עליך חרם סתם שאינך ח"ל דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר לו כן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד דיכול לומר להתובע אם תרצה השבע וטול ופטרני מכל חרם הן מחרם הנ"ל הן מקבלת חרם שצריך לקבל עליו כל המשביע לחבירו כמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל עלי החרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בשבועת היסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל עליו בחרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דאינו יכול לומר אם אני אקבל החרם אזי לא אשלם שהרי אם אינו רוצה לקבל עליו חרם אשבועת התובע יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש לעיל בסי' פ"ב ואם לא תפרשו כן אלא תאמר שכוונת מור"ם הוא שצריך התובע לישבע ע"כ ק' מנא ליה למור"ם הא כיון שלא כתב המרדכי כן בפירוש ולא הי' שתק המרדכי מלפרש חידוש גדול כזה ודוק:

ומוציא שטר על היתומים כו'. דביתומים הקילו שלא להוציא מידם אפי' יתומים מיתומי' במקום דא"א להן לישבע השבועה שהיתה מוטלת על אביהן לישבע כשהי' בא להוציא מידם ולא סגי להו בשבוע' שלא פקדנו וכ"ש המלוה עצמו הבא להוציא מיתומים והוא חשוד דא"י לישבע דאינו מוציא מידם ועפ"ר מ"ש בזה על לשון הטור:

אין הנתבע יכול להפך עליו. לשון הטור דאין שומעין לזה לתלות בדבר שא"א:

אלא ישלם או ישבע לאפוקי מב"ה שכתב המ"מ בשמו דהנתבע פטור בכה"ג בקבלת חרם:

וה"ה לקטן כו'. "עד להפך עליו שבועה פי' שבועת היסת שנשבעין על טענת קטן כמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ו ס"ב אינו יכול להפך עליו וכ"כ הטור כאן ובסי' צ"ו ועפ"ר שם שכתבתי למה כתב הטור בזה ז"ל והרי זה דומה לקטן כו' דמשמעו דבקטן יותר פשוט דצריך לישבע או לשלם:

ואם נשבע ונטל יחזיר. היינו לכל מר כדאית ליה ע"ד שנתבאר בסעיף ט' ועפ"ר:

ישבע זה שכנגדו כו'. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דאין מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסימן זה ודו"ק:

עד שילקה בב"ד. פי' וגם יעשה תשובה וכדמסיק וכתב ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה כו' מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשובה והוא כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנה מן האיסור זה תשובתו וכמ"ש לעיל ס"ס ל"ד ועפ"ר:

(בש"ע סעיף ג') דשמא מלוה ישנה בסמ"ע סק"ז [סקי"א] הגיה דשמא ספק ונ"ל דא"צ לכך דבגמ' הקשה תחלה אמאי שאמר שמשביעין אותו נגד חבירו לא מהני שבוע' כיון שאתה חושדו לגזלן בממון ומשני דשמא מ"י נמצא דאינו גזלן ופריך אם כן' שבועה ל"ל ומשני שמא ספק מלוה כו'. הרי לפניך דלא איצטריך התלמוד להך סברא דספק אלא לתרץ למה משביעין אצל רבינו לא קאמר כאן שהוצרך לשבועה אלא אומר דאינו חשוד ומועיל לו שבוע' ובזה די כמ"ש שמא מ"י וזהו נל"פ:

(סעיף ה) שאם יתחייב שבועה להפטר הטעם דלחובתו מהני הודאתו שחשוד הוא ומש"ה יכול התובע לומר איני מאמינך וממילא אני אשבע ואטול וכתב רבינו בשם הרמ"ה וה"מ שאינו נאמן לומר חשוד אני בנשבע ונפטר כו' פי' דאי לא ניחא לתובע לישבע וליטול יכול לומר איני מאמינך וע"כ תשבע לי ואינך יכול להפכה עלי כי שבועה בנק"ח אין מהפכין כיון שאינך חשוד ואי חייב הנתבע היסת פשיטא שלא יאמין לו דלטובתו הוא אומר דאז נפטר התובע בלי היסת אבל בנשבע ונוטל ודאי נאמן על עצמו לומר שהוא חשוד לחובתו דאי לא ישבע לא יטול ואין כאן היפך כלל כמ"ש פ"ז סי"א:

(סעיף ו') אבל אם אמר בודאי רבינו הביא הך רישא בשם הרא"ש והך סיפא בשם הרשב"א וכתב דפליגי אהדדי וכאן בש"ע חזר והטיל פשרה ביניהם דהרשב"א איירי בטוען ודאי וא"ז מספיק דאם כן יאמר שידע בוודאי ויביישו ברבים בזה ונ"ל דהרשב"א איירי מיודעים הוכחה לדבריו דהיינו שאותן העדים שהוא אומר שיודעים מזה הם משמטים עצמם מלהעיד וזה יראה למדקדק בל' הרשב"א ואפשר לכוין גם ל' המחבר לזה שכתב אם יודעים בודאי:

(סעיף ז) שכנגדו נשבע ונוטל מה שתמה סמ"ע סקי"ג [סקכ"א] על רמ"א שהביא תי' אחרון תמהני שאין כאן קושיא כלל דודאי אם היינו יודעים כל שהוא ידוע שזה חשוד אז ליכא תקנה להחשוד לפטר לגמרי ומי שברור שאינו יודע שזה חשוד מן הדין א"צ שבועה דה"ל החשוד מ"ש ואיל"מ אלא שא"א לדעת שזה יודע שזה חשוד דמי יוכל להעיד ע"ז דשמא שמע משום אדם שזה חשוד נמצא מ"ש רמ"א שאינו יודע שזה חשוד ר"ל שאין אנו יודעים שזה יודע שהוא חשוד ומ"ש אבל בלא"ה ר"ל שאנו יודעים בבירור שיודע שזה חייב [חשוד] מש"ה ניחא דחשו חז"ל שמא ידע שהוא חשוד ועשה עצמו כאלו לא ידע ולא שבקת חיי לחשודי' אנשים אלו ע"כ תקנו ששום אדם לא יטול אלא בשבוע' לפי היש אומרים:

(סעיף י"א) ומ"מ מחרימין סתם הא דהקשה סמ"ע סי"ח [סק"ל] למה לא יקבל חרם מפורש יפה הקשה ונראה דרמ"א גילה זה במ"ש וא"ז פטור מקבלת חרם דר"ל מ"ש המחבר מחרימין סתם פי' כאן שמקבל עליו זה החשוד בחרם מפורש ואף שהמחבר לא כוון לזה מ"מ רמ"א כוון לזה במש"ל מקבלת חרם ר"ל שהוא יקבל עליו בפי' ואין בזה שייכות ל' מחלוקת כיון שגם סברא הראשונה לא אתי למעוטי מחרם מפורש אלא ר"ל חרם סתם בלי שום ל' של שבועה ובזה ניחא מה שהקשה מסימן פ"ב ס"ט באינו חשוד שאם יאמר התובע אינו נשבע וכו' אלא מחרים סתם הרשות בידו דש"ה שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין טעו דיכול לומר החשוד או השבע וטול או הוציאני מן החרם מפורש דהיינו קבלת חרם אלא תחרים סתם משא"כ לעיל שמיירי בחרם סתם ומזה א"א לו להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאוד בזה גם מ"ש שבהיפך שבועה יש קבלת חרם על המהפך כבד שדיתי ביה נרגא בסימן פ"ז סקכ"ב:

(סעיף י"ב) ומוציא שטר על היתומים ל"ד למ"ש בסמוך ס"ט בפוגם בשם י"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' דהכא עיקר השבועה באה מכח היתומים כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ונמצא שזה בכלל מ"ש סימן ק"ח ביתומים מן היתומים שמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו כ"ש בדין זה כאן דהוא עצמו בא לגבות מן היתומים וצריך שבוע' נגדו וא"י לישבע וה"ל כיתומים מן היתומים כמ"ש הרא"ש בסוף הנשבעין דאין זה בכלל הבו דלא לוסיף משא"כ בפוגם שטרו דשבועה זו אפי' בדאינו בא לגבות מן היתומים מש"ה אין למידין אותם מדין יתומים מן היתומים והוי בכלל הבו לא לוסיף כו':

(בטור סעיף יא) וכתב הרמב"ם שומר ולפע"ד השומר פטור לגמרי אלא שמחרימין סתם וי"ל מ"ש משניהם חשודים דאין שום תקנתא דרבנן ושבקוהו אדאורייתא ומשלם לדעת הרמב"ם דהיינו מחוייב שבועה כו' א"כ ה"נ נימא כן בהאי שומר שהוא חשוד כיון שאין התובע יכול ונ"ל דס"ל להרמב"ם דהא דקיימא לן כל מחויב שבועה וכו' ילפינן מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ודרשינן ולא בין היורשי' פי' היכא שאמרו נ' ידענא ונ' לא ידענא דכה"ג גבי אביהם חייב לישבע ואיל"מ כמ"ש התוספת פרק ח"ה גבי נסכא דר"א א"כ דוקא בכה"ג שהתובע טוען ברי אמרה תורה כן משא"כ בטוען את השומר ספק וסברא טובה היא לחלק כן דהאיך נאמר שישלם לתובע מה שהוא מסופק לו עצמו אם חייב לו:

(שם) והר"ר ישעיה כו' שבועה דאוריית' כו' פי' דאי הי' חייב שבוע מדבריהם כגון בשבועת השותפין דגם אין התובע יכול לישבע ודאי פטור הנתבע כשהוא חשיד דמן התורה [פטור לגמרי רק תקנו שישבע ובכה"ג שבקוהו אדאוריית' מה שא"כ כאן שהוא ש"ד שפיר אמרינן מתוך וכו' וי"ל על הרר"י קושית התוספ' שהעתיק המ"ע ס"ק י"ג [כ"א] דכאן אין שייך הב' תירוצים דשם דא"כ גם השומר לא ישלם מכח חששות אלו ויש ליישב קצת דסבירא ליה כתירוצא דא"כ לא שבקת חיו וכו' ושאני חשוד שומר שיש אפשר שלא יקבל עליו להיות שומר משא"כ לעיל בשאר משא ומתן א"א ליזהר.

(סעיף י"ד) כתב הרמב"ם היה חשוד כו' אף שהוא נלמד מק"ו ממ"ש בשמו בסי"א מ"מ קמ"ל דכאן מודה הרר"י להרמב"ם כיון שהוא מדרבנן וכמ"ש לפני זה אלא על הרמב"ם קשה ל"ל לכתבו וי"ל דקמ"ל דל"ת כיון שרבנן חשו לשותפין להשביעו ע"ט ספק משום דקי"ל דמורה היתירא לעצמו א"כ ס"ד אפי' בחשוד חשו לזו ותקנו שכנגדו ישבע דחשיד ליה בכך ויטול וכמ"ש בשם הרמ"ה ספ"ז לענין היפוך שבועה קמשמע לן דלא:

שומעין. מפני שהוא נחשד שיוציא ש"ש מפיו לשקר ויש חילול השם בדבר סמ"ע:

העדות. פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד כו' ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ונתוודע דהיה במעמד הדבר ומיירי שנעשה הענין בזמן קרוב שודאי לא שכחו דאל"כ לא היה נפסל בזה עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הר"ן אבל הרשב"א ס"ל דבכל ענין א"י לו' שכחתי גם לכאור' דברי הסמ"ע סותרים זא"ז ממ"ש בסימן ל"ד ס"ה בהג"ה ע"ש. ובתשובת הרמ"א סי' ל"ט ומ' ובתשוב' מהר"מ מלובלין סימן נ"ח עכ"ל הש"ך וע"ל סי' פ"א סכ"ה ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק ל"א ע"ש:

הפקדון. פירש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובס"ד יתבאר דאם יש עדים שהי' הפקדון בידו בשעה שכפר נפסל מיד אפי' שלא שבועה וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו. סמ"ע:

דלשעבר. ולסברא זו כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל וע"ל סימן ל"ד דשם נתבאר כל זה על נכון ועיין בתשובת רש"ך בהנוספות לס"ב סימן כ"ה ובס"ג סי' ל"ד ובתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קפ"ה וסי' רכ"ח ובתשובת מהר"ש הלוי חח"מ סי' כ"א:

דבריהם. פירוש כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה והעובר על איסור דרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא. סמ"ע:

ספק. כן הגיה בסמ"ע ע"פ הש"ס (והט"ז כתב דא"צ להגיה דבגמ' לא אמרו כן אלא לתרץ למה משביעין אותו אם חוששין לודאי מלוה ישנה אבל כאן דלא מיירי אלא אם נעשה חשוד בכך די בזה אם חוששין לודאי מלוה ישנה וק"ל):

אינו. כלל דין זה כ"ז שנוכל לתרץ הענין לא מחזיקינן אינשי בחשודין מש"ה מלוה דלהוצא' נתנה אף שעבר הזמן מ"מ אמרינן לאשתמוטי קמכוון ובפקדון אע"ג דלאו להוצא' ניתן אפ"ה כשלא ראו עדים בידו בשעה שתבעו אמרינן שמא לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישבענו שבועת השומרים שהיא ש"ד לכך אומר לא הפקדתני שאז פטור מש"ד עד שימצאנו ויחזירנו לידו וגם אם אינו כופר אלא שאומר שתופסו בשביל מלוה שיש לו בידו שומעין לו עד כדי דמיו אי ליכא עדים שבתורת פקדון בא לידו או שלא ראוהו עתה בידו. סמ"ע:

בידו. ולפעמים נעשה חשוד אפי' באין עדים שראוהו בידו כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאח"ז כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתודע שנתן לו דאז ליכא טעמא דלאשתמוטי כו' דא"כ הל"ל הוצאתי המעות בעסקא לטובתך דהא לכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשובה והביאו בד"מ וכתב עליו דדבריו פשוטים בטעמן וכמ"ש. שם:

לא תחמוד. הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסימן ל"ד ע"ש. שם:

לכתחל'. כלומר למסור לו עדות אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר. ש"ך:

שבועה. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו י"ל כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי הריני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ונראה דגם סברא הראשונ' מודה בזה וכ"מ בטור והה"מ דגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צ"ע וכ"פ הב"ח שאם רצה התובע נשבע ונוטל. שם:

ונוטל. והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ עיין בסמ"ע ובט"ז וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין ע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דהעד יפטרנו דה"ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש"ל סימן פ"ו סי"א ע"ש עכ"ל:

לדון. וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר מן הש"ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן:

חולקים. והש"ך כתב דנ"ל עיקר כסברא הראשונ' וע"ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:

שומר. נראה דה"ה אם תובע את החשוד בשמא ע"פ העד. ש"ך:

וליטול. ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק הה"מ והמחבר לאפוקי מר"י והרמ"ה דס"ל דמתוך שאיל"מ. סמ"ע:

לפיכך. כתב הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען ע"כ ולמ"ש בסימן ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו והוא א"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ"ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש"ך:

הנתבע. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעה"ב כעין של תורה עכ"ל הרמ"ה ונראה דס"ל כמש"ל ר"ס פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחל' הוטלה השבוע' על בעה"ב אלא דעקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר הלכך אם השכיר חשוד צריך בעה"ב לישבע שבועת המשנה כעין של תורה מיהו כתבתי שם שבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת וע"ש שם:

ואמר. צ"ל דהאי ואמר כו' לאו אפוגם שטרו קאי דהא נתבאר בסימן פ"ד דהפוגם שטרו ואין בו נאמנות אפילו לא טען הלוה השבע לי טענינן ליה הב"ד שישבע ואם יש בו נאמנות נאמן המלו' בלא שבועה אפילו טען הלוה ישבע לי אלא קאי אמוציא שט"ח על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלו' פוגם שטרו דאז אי לא טען הלו' השבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה. סמ"ע:

גובה. ז"ל הש"ך בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה ענינים ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכ' כהי"א אלו וכ"כ הט"ו עצמו בסי' פ"ב ס"ח דהכי מסתברא כו' ע"ש שהאריך:

סתם. קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ"ע:

לומר. קמ"ל בזה דאע"ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע"ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כ' הרמ"א דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ"ש הט"ו בסימן פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די"ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא"י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש בסי' פ"ב עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכת' דל"ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די"ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ"ב דמיירי בחרם סתם ומזה א"א להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאד בזה גם מ"ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ"ז סכ"ב ע"ש עכ"ל:

היתומים. (והא דבס"ט כת' וי"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' ע' בט"ז יישוב לזה):

שכנגדו. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דלא מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסי' זה. סמ"ע:

שילקה. וגם עשה תשוב' כדמסיק מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשוב' כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנ' מן האיסור זהו תשובתו וכמש"ל ס"ס ל"ד שם:

לא כו' ולא כו'. כמ"ש בשבועת הדיינים א"ב בשכנגדו חשוד כו'. וכן בב"מ ה' והא גזלן הוא כו' השתא נמי כו':

ואם אמר כו'. שם ושם דבהיסת פטור בלא שבועה אע"ג דרצונו של תובע שישבע:

ואפי' עבר כו'. כמ"ש כרמב"ן שאמר בתנא דבי אליהו כי השבועה היתה גדולה כו' וכי שבועה היתה שם והלא לא היה אלא חרם אלא מכאן שחרם הוא שבועה ושבועה הוא חרם והעובר על החרם כאלו עובר על השבועה כו':

וי"א דדוקא כו'. כמ"ש שם מ"ו ב' וערש"י שם ד"ה שבועת ביטוי כו'. וס' הראשונה ס"ל דממעט דלא תני לה כמ"ש בפ"ק דב"ק לאפוקי מדר"ח ור' אושעיא כו' אבל נפסל על מה שלא קיים שבועתו כאוכל נבילות ושאר איסורים וער"ן והביאו תוס' שם ראיה ממ"ש בכתובות פ"ה א' ידענא בה דחשידא אשבועה אפכה רבא כו' ופי' בה"ג דאפקה ש"ש לבטלה ופי' תוס' שנשבעת ואינה מקיימת ע"ש:

וכן הפסול כו'. שם ובפ"ג דסנה' חשיב להו לענין פסול עדות: (ליקוט) וכן הפסול כו'. עתוס' דב"מ ה' ב' בד"ה בלא. והפסול לעדות כו' (ע"כ):

בין כו' כגון כו'. מפ' למתני' בריבית דאוריית' כפשטה דלא כתוס' בסנה' שם ד"ה ואלו הן יש גורסין כו' ול"נ כו':

או אוכל כו'. שם כ"ז א' מומר אוכל נבילות ושם והלכתא כוותיה דאביי וזה שסתם כאן:

בין של דבריהם כו'. מתני' שם וספ"ק דר"ה הא כל שאשה כשירה כו' ש"מ גזלן דדבריהם כו' ועתוס' הנ"ל ד"ה ואלו. וכל פסולי דמתני' פסולי דרבנן כו' ע"ש:

וכל מי כו' ודוקא כו'. עבה"ג ועתוס' דב"מ שם ד"ה ספק כו' דאל"כ אמאי אר"א הכופר בפקדו. פסול וכן כל גזלן וכמ"ש והא גזלן הוא שם ה' א':

מיהו. שם ה' ב' אלא הא דאר"ה משביעין כו' לא תחמוד כו' ועתוס' שם ד"ה בלא. ואע"ג דהוסיפו כו':

אין אדם. עבה"ג. וכמ"ש בסנה' ט' ב' וכ"ה א' ויבמות כ"ה ושאר מקומות:

אע"פ כו' ואין כו' אבל כו'. כמ"ש ביבמות מ"ז א' ועתוס' שם ד"ה נאמן וד"ה ואין כו' וכן בממונא ועמ"ש בסי' פ"ז סכ"ח וכמש"ל בסי' כ"ט ס"ב עדים שאמרו כו' וכמ"ש בריש מכות עדים שאמרו עדות שקר כו' והוזמנו בב"ד פ' כו' וכמ"ש בר"פ חרש שרצה להזיק בנכסיו כגי' הרא"ש שם:

ויש מי כו'. עש"ך וכנ"ל וחד טעמא להו:

מי שנתחייב כו'. כמ"ש בקדושין כ"ח א' עד היכן כו' ההוא שמותי כו':

אבל אם כו' ואותן כו'. מאחר שחייבין להגיד אפי' ע"א חייב כמ"ש בר"פ הכונס אע"ג דמי יימר דמשתבע וה"ה כאן ואע"ג שטוען ספק שאינו יודע מי הם יש עליהם חרם סתם כדין כל טענת ספק:

מי שנתחייב שבועה כו'. עש"ך וכ"מ שם ל"ב ב' דחשיד מאן כו' אלמא דצריך לישבע ודלא כמהר"ם שנדחק עצמו וכ' דוקא בחשוד אין העד המסייעו פוטרו משום דכ"א יחייבו ע"פ ע"א שהוצרך לידחק דס"ל דכל משוילו"מ דנשבע שכנגדו והיה ק' לו שם הא דר' אבא דמ' שם דא"צ לישבע שכנגדו והוצרך משום עד המסייע אבל לדידן א"צ לזה אלא דכיון שנתחויב ע"פ העד שוב א"י לפוטרו משום עד המסייע וכמ"ש הש"ך:

ואם שניהם כו'. כמ"ד חזרה למקומה וכר' אבא דקי"ל כוותיה דרבא ס"ל שם כוותיה ואוקימנא למתני' דפ' השואל ופ' המקבל בשיש עסק שבועה וכר' אבא ופ"ג דב"ב אמרי' אלא כו' לחד סהדא כו' וכדר' אבא וכן בפ' שבועת העדות (שבועות ל"ב ב)' הכל מודים בע"א דר' אבא ושם הכל מודים בשכנגדו כו' אלא בששניהם חשודים דא"מ חזרה כו' אלמא דכן ס"ל לאביי וערי"ף ואיתא נמי לדרב ושמואל אלא רק בהא מילתא לחוד כמ"ש שם הבו דלא לוסיף עליה וליתא לדר"ן דפ' כר"י דאמר יחלוקו:

וי"א דיחלוקו. כר"ן ועבד עובדא כר' יוסי וקי"ל ר"מ ור' יוסי הל' כר"י וקי"ל הל' כר"ן בדיני ומעשה רב ומה שהביא ראיה מדר' אבא אין ראיה דע"כ ר"ן נמי ס"ל להא דר' אבא דבפ' השואל פריך על ר"נ ממתני' ומשני כדר' אבא בשיש עסק שבועה ביניהם אע"כ טעמא אחרינא יש בה דכאן קנסא קניס הואיל התובע ג"כ מחוייב שבועה ואי"ל ע"כ אמר דיחלוקו יעוד הקשו דאביי ס"ל בפ' יש נוחלין קל"ה דמנה לי בידך והלה אומר א"י חייב וא"כ האיך אוקים להא דשבועת ד' בין שניהם ואעפ"כ ס"ל בפ' שבועת העדות ובפ"ג דב"ב כר' אבא ובכתובות י"ב ב' א"ל הא כו' דשמואל היא ועתוס' שם ד"ה אלא. וא"ת כו' ועבפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח א)' אלמא מספק' ליה כו' ועבתוס' שם מ"ז א' ד"ה מתוך וברא"ש ומרדכי שם ובמלחמות ור"ן שהאריכו בפירושיהם בסוגיא שם: (ליקוט) וי"א דיחלוקו כו'. ע' תוס' שם ד"ה מתוך כו' ובב"מ צ"ז ב' ד"ה ה"נ כו' ובמרדכי דשבועות שם והכלל היוצא מדבריהם דאע"ג דחזינן ג' מחלוקת בדבר ר' אבא. ורב ושמואל. ור"ן. קי"ל ככולהו דר' אבא הלכת' היא דרבא שם ואביי בפ' שבועת העדות וסוגיא דפ' חזקת הבתים וכמה מקומות כוותיה וכן דרב ושמואל כמש"ש תא וניעקריה כו' וכן דר"נ דעבד עובדא וה' כוותיה בדיני והענין כי כולהו אית להו דר' אבא אלא דר' אבא ס"ל דוקא בדאוריית' לכן לר"מ הוי משוילו"מ דהנתבע מחוייב שבועה מדאוריית' משא"כ התובע ורב ושמואל ס"ל אפי' בדרבנן כמ"ש ביתומים וכן ס"ל בכיוצא לכן ס"ל במתני' דפטור כיון שנתהפכה השבועה על התובע וא"י לישבע מפסיד וכן ס"ל ר' יוסי אלא דסובר כיון ששניהן א"י לישבע כ"א מפסיד החצי ולכך אמרו על הא דרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה דקי"ל כר' אבא דדוקא בדאוריית' ודוקא ביתומים שבעלילה מועטת הקילו עליהם וכן במתני' קי"ל כר' יוסי כיון ששבועת התובע באה מחמת הנתבע שהיא דאוריית' וז"ש רבותינו שבא"י ר"א ר"ל דס"ל בדאוריית' משויל"מ דאשכחן בדבריו בהדיא אלא שצ"ע מש"ש א"ר כוותיה דר"א מסתבר' ושם מ"ח א' אלמא מספק' ליה כו' הא ל"פ כנ"ל ועוד הקשו בתוס' שם ע"ש ושם (ע"כ):

וי"א דהא כו'. ממ"ש בב"מ ותיפוק ליה דהוי רועה ולכאורה מאי נ"מ והא קו' דגזלן יותר חזקה שאמרי בפ"ג דסנה' הוסיפו עליהן הרועין כו' אלא דהכי פריך דאין לו לישבע וליטול:

וי"ח. עתוס' דשבועות מ"ז א' ד"ה מתוך דוקא בחשוד כו' אלמא דאע"פ שהיה יודע שחשוד וכ"כ הרא"ש שם וסוגיא דההוא רעיא כבר תי' לעיל סי' פ"ז סי"ד ע"ש וס' ראשונה ס"ל כתי' שני של תוס' דב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו. ועוד כו':

היה החשוד שומר כו'. דמדינ' דאוריית' א"י ליטול שכנגדו בלא שבועה דא"ל תקנת חכמים כו' ובמקום דאפשר אפשר א"כ מאי אמרו שם ל"ב דחשיד מאן כו' מי יימר כו':

נתחייב כו'. שם מ"א ופי' דאכל הנשבעין דרבנן קאמר:

אלא הנתבע. לא יהא אלא מלוה ע"פ ושאר טענת בע"פ:

וי"א כו'. שכן פשטא דגמ' תקנת' לתקנת' כו' ונשאר אדינא דאוריית' א"כ בשכיר וחבירו נשבע הנתבע היסת אבל בששטר מקויים דמן הדין נוטל בלא שבועה אלא דתקנת חכמים לישבע כמ"ש בפ' הכותב מ"ט רמו רבנן שבועה עליה כו':

נתחייב כו'. שם ובב"מ ה':

מיהו הנתבע. דאנן לא מחייבין את הנתבע משום תקנת' לתקנת' אבל ברצונו אפי' אינו חשוד יוכל להפך ומה בדאוריית' שא"י להפך ברצונו בחשוד שכנגדו נשבע כ"ש כאן:

החשוד כמ"ש בפ' השולח דרב לא מגבי כתובה לארמלתא שהיתה חשודה בעיניו כמ"ש שם וכיון שא"י לישבע אינו גובה כמ"ש ביתומים יתומים ואינם בכלל דהבו דלא לוסיף עליה שאמרו שישבע ויטול משא"כ כאן דא"י לישבע הוי בכלל דרב ושמואל:

ממי שנתחייב כו' וה"ה לקטן כו'. כמ"ש בירושלמי על השכיר היה חשוד כו' וב"ד מוסרין שבועה לחשוד היה עבד כו' כמש"ל בסי' פ"ט ע"ש:

מי שנתחייב כו'. עמ"ש בסי' פ"ז שי"ד:

לעולם כזה כו'. מכות כ"ג א' כיון שלקה ה"ה כאחיך וע"ל סי' ל"ד סכ"ט שדוקא שאינו מחמת ממון וכן כאן דוקא בשבועת שוא ושבועת ביטוי וכיוצא אבל בכפירת ממון צריך שיפשה תשובה וז"ש ואם יש עדים שלקה ועשה תשובה דוקא כדינו כמ"ש שם ע"ש: