שולחן ערוך - חושן משפט · סימן צ׳

למשכנו שלא ברשות. פי' לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכון ברשות חכמים אפי' בע"כ של בע"ה כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ז סי"ד ע"ש וע"ל בסי' שנ"ד ס"ו שכתב הטור בס"ו בשם הרמב"ם ז"ל אפי' החוטף מיד חבירו משכון שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן וכ"ש אם נכנס לביתו למשכנו ושהראב"ד השיג עליו שאינו נקרא גזלן בכך ומשנה זו דנגזל איירי בנמצא שלא הי' ח"ל כו' ע"ש בספ"ג דהל' אבידה נמצא דלהרמב"ם דקי"ל כותי' וכמ"ש המחב' בסי' שנ"ט מיירי זה שנכנס למשכנו שלא ברשו' ב"ד דנקרא גזלן ופסול ומיירי אפי' אם ח"ל זה שנכנס למשכנו שלא ברשות ב"ד ושנגדו נשבע ונוטל באומרו שנטל מידו כך וכך:

ואינם יודעים מה הם. עפ"ר שם כתבתי ל' התוספות והרא"ש שכתבו דדוקא קאמר כשהעדים מעידים שראו שהוציא כלים אלא שאינם יודעים כמה היו או שלא ידעו איזה כלים היו וכי גדולים היו או קטנים וכמה היו שוים והטור והמחבר ג"כ כתבו הני שני ענייני עדות בתחלה כתבו שמעידין שראו שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם ואח"כ כ' ואפי' העדים מכירים קצת כו' אבל אם אין העדים יודעים שהוצי' כלים ס"ל דאין בע"ה נאמן בשבועתו להוצי' מיד הנכנס דשמא לא הוצי' תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוצי' דבר שיתבאר דינו בסמוך:

והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום כו' כ"כ ג"כ הטור ובפרישה ודרישה כתבתי והוכחתי דאין כונת הטור בשני בבות הללו שזה הנכנס מכחיש העדים שהעידו עליו שנכנס ריקם וראוהו שהוצי' כלים דא"כ הבע"ה נוטלו בשבועה אפי' לא ראוהו העדים שהוצי' כלים כיון שהוא מכחיש העדים וכמ"ש הטור בס"ו אלא כונת הטור שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים הללו שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד ב"ה זה ואותן נטלתי מידו או שאומר שעדיין קודם שנכנסתי לביתו חזרתי בי והי' דעתי לכנוס ולא ליקח כלום וג"כ אומר דהכלים שראו העדים שהוצאתי שלי הם וכמ"ש הטור והמחבר לפני זה וקיצר כאן וסמך אמ"ש לפני זה מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים כמ"ש בדרישה ע"מ ועמ"ש בסמוך ס"ב:

אפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו'. וה"א מדהכירו אלו אם היה מוצי' יותר הי' ג"כ יודעים שהוציא יותר טור:

בע"ה נשבע בנק"ח ונוטל כו'. עיין בטור בס"ך דכתב שם דגם בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו דבע"ה א"נ אלא דוקא כשאין הבע"ה עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוצי' הכלים טמונים ואין מדרכם להוציאם טמונים הא חסר אחד מכל אלו ריעות' להנכנס אין הבע"ה נאמן לישבע וליטול אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הטור והמחבר וכל הפוסקים וכתבו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתיהו מידו אבל הכא דטוען שלי הם דהוא נגד החזקה דחזקה הוא כל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינוהו לבע"ה אפילו ליכא להני צדדי לריעות' להנכנס ומש"ה הטור ושאר פוסקי' והמחבר דקדקו וכתבו שתשובת הנכנס הי' שלי נטלתי או בחובי נטלתי ולא משתמיט שכ' אחד מהן שגם בטוען לקחתיהו ממך קתני המשנה שהנגזל נשבע ונוטל ועפ"ר שם כתבתי לזה עוד הוכחות וראיות ואף שבעה"ת הביאוה ב"י משוה טוען בחוב מסרת לי לטוען לקחתי לק"מ ועמ"ש עוד מזה בסמוך סי"א:

או שהוא אמוד כו' פי' שהוא בחזקת שראוי להאמינו ולהפקיד בידו כלים כאלו ? ונראה דבהא אם הי' טוען הבע"ה שהכלים היו של עצמו לא הי' נאמן אעפ"י שיש לו מיגו דיאמר בפקדון היו בידי דה"ל מיגו להוציא עמ"ש בסי' פ"ב סי"ב ועפ"ר:

שהנתבע נשבע היסת ונפטר. טעמו כיון שאינו אמוד וגם אינו מכחיש העדים בפי' וכמ"ש לא מיקרי חשוד על שבועה והזקיקוהו לכל הפחות היסת כדין כל התובע לחבירו טענ' ברי ולא כמ"ש ? בע"ש טעמו משום דאימר צרורות או תבן הוציא דהרי כבר כתבתי שהט"ו תפסו שיטת התו' והרא"ש דפירשו שהעדים מעידים שראו שהוציא כלים ואף שגם הב"י בשם המרשי' כ' ה"ט המרשים כ"כ לשיטת פרש"י ואנן לא קי"ל כוותי' כמ"ש בפרישה ע"ש והא דכ' המחבר בסעיף שאחר זה או שיצא ולא נראה מתחת כנפיו כלום כו' כתבתי שם דנ"ל דצ"ל כלים ע"ש:

שאינו נשבע אלא מחרימין טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבועה וכל החשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבועה השתא נמי דאינו יכול לישבע פוטרין אותו בלא שבועה אלא מחרימין סתם וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש:

ולא נראה תחת כנפיו כלום. כן הוא ג"כ ל' הרמב"ם בפ"ד דגזילה ובסמוך כתבתי דמזה משמע דס"ל כשיטת רש"י דאי ס"ל כשיטת ר"ת והרא"ש צריכין לו' דתיבת כלום ט"ס הוא וצ"ל "כלים וכן צריך להגיה גם באשר"י בריש שיטה זו וכמ"ש בפרישה ע"ש וגם בטור הביא לשון הרמב"ם ס"ו וכ' שלא ראו שהוציא כלים מיהו אפשר לו' דהטור שינה לשון הרמב"ם על פי מה שס"ל שהדין כר"ת וכדי ללמדינו לשיטת ר"ת והרא"ש באם לא ראו עדים שהוציא כלים והנכנס מכחיש העדים איך דינו ודו"ק:

אפי' או' מעולם לא נכנסתי כו'. אין זה מקרי הכחשת עדים במה שאומר לא נכנסתי די"ל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' וכמ"ש הטור בסי' ע"ט וסי' ל"ב ופ"א ע"ש וכיון דהוא יודע האמת שלא נטל משל בע"ה הכלים טוען ואומר לא נכנסתי ולא נטלתי כלום דלשבע היסת ונפטר:

והוא או' לא גזלתי כלום: פי' אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו וכמ"ש בסעי' א':

או שאומר בחובי נטלתי. עמ"ש בסמוך:

ה"ז נשבע שלא גזל. הטור סיים בטעמא ז"ל שאינו מוחזק גזלן ע"פ ע"א וברמב"ם ובסמ"ג כ' נשבע בנק"ח ובטור כ' נשבע היסת ונפטר וה"ט כיון שטוען את שלי נטלתי או אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי אינו בכלל נשבע ונוטל שצריך לישבע בנק"ח ודוקא הטוען על המשכון בכדי דמיו שמודה שהחפץ הוא של שכנגדו הצריכוהו לישבע בנק"ח כמ"ש בסי' ע"ב ועד"ר שם כתבתי טעם פלוגתתן וגם כתבתי שם דלא דמי האי לנסכא דר"א שכתב הטור והמחבר בסי' ע"ה ס"ג וגם לקמן בסי' זה סעיף ט"ו דאמרי' ביה דה"ל מחוייב שבועה נגד העד ואינו יכול לישבע ומשלם דשאני התם אלו הי' שני עדים שראו שחטף החפץ מיד חבירו הי' צריך לשלם וקי"ל דבכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם משא"כ בנדון זה דאף אם ראו שני עדים שהוציא כלים מ"מ אין בעה"ב נאמן לומר להוציא מידו בעדותן לבד אם לא שישבע תחלה וחילוק כזה כ' הטור בהדיא בשם הרא"ש בסי' ע"ה סעיף י"ז ע"ש ועד"ר:

אבל שכירו ולקיטו כו'. ולא מהני בזה תפיסה דבע"ה כ"כ המ"מ ועד"ר:

אם לא הי' שם בע"ה כו'. פי' אף שהבע"ה טוען עליו ואומר נגנבו מביתי כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פלוני ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בע"ה ולא מפי עדים ומסיק דאפילו הודה הגזלן במקצת לא הוי ליה מחויב שבועה במודה מקצת ואינו יכול לישבע כיון שהוא חשוד על פי העדים שראוהו שהוציא כלים דמחויב לשלם וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ב דלא אמרי' כן אלא כשטוען עליו בע"ה טענת ודאי וכ"כ המחבר לקמן סי' שס"ד סעיף ז':

מנו אותם כלים פי' אחר כניסתו ויציאתו של זה קודם שנכנס אחריו אדם אחר לתוך הבית מנו העדים אותן כלים וראו שנחסרו וכן צריך לפרש לשון הטור שכתב דין זה בשם הרמ"ה בסי' זה בסכ"ד וכמ"ש בפרישה ע"ש:

שיטול בעה"ב בלא שבועה הטור בשם הרמ"ה סיים בזה וכ' ז"ל וזו היא עדות המתקיימת בידיע' בלא ראיה עכ"ל ור"ל כך כוונת הפסוק שאמר או ראה או ידע וכמ"ש בפרישה ע"ש והא דבסי' ע"ה ס"ס י"ז כתב מור"ם בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצה דנשבע ונפטר שאני התם דלא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה ע"ש ועפ"ר:

עה"ד שיתבאר בסי' תי"ח. כצ"ל כי שם נתבאר דיני מדליק באש וגם בסי' זה כ' הטור חילוק בין מדליק ביתו של חבירו ובין אם מדליק גדיש של חבירו ובין אם מדליק האש בשל חבירו ובין אם מדליק בשלו והלכה משם ודלקה בשל חבירו שאז פטור בטמון ע"ש ובי"ס כ' ת"ח וכ"כ בע"ש וטעות סופר הוא:

יתבאר בסי' שפ"ח ע"ש בטור ובדברי המחבר מסעיף ב' והלאה גם בסי' זה כתב הטור בסי"ד וט"ו קצת פרטי דינים מזה ע"ש:

כמו שיתבאר בסימן שפ"ח. ע"ש סעיף א' וגם בסי' זה כתב הטור בסעיף ט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש:

ופשע בו המפקיד. עיין בטור שהביא ל' הירושלמי שכתוב בו ז"ל חד בר נש איפקיד גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס הדין אמר סיגין כו' וכתבתי בפרישה "דאונס דקאמר אינו ר"ל שהי' אנוס מתחלה ועד סוף דהא נפקד פטור באונסין אלא מתחל' פשע בו וע"י כך איתניס לבסוף דתחלתו בפשיע' וסופו באונס הבא ע"י פשיע' חייב וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רצ"א ומה שכ' המחבר כאן ופשע בו כוונתו נמי דמתחל' פשע בו וק"ל:

חלי זהב. ל' דקרא הוא (במשלי כ״ה:י״ב) נזם זהב וחלי כתם מוכיח חכם על אוזן שומעת ופרש"י שהן תכשיטין:

נוטל המפקיד בלא שבועה דה"ל מחוייב לישבע כדין מודה מקצת ואינו יכול לישבע דדינו שישלם:

וי"א שנשבע שאינו יודע ויפטר. כן נראה דעת הראב"ד הביאו המ"מ פ"ה מה' שאלה ע"ש בדין ז' ומבואר שם טעם דעה זו משום דה"ל כטוענו בחטים והנתבע או' איני יודע אם חטין היו אם שעורין דפסק בעה"ט ומביאו הטור בסי' פ"ח סי"ט דפטור אף משעורין אם לא בבא לצאת י"ש והביאו גם כן המ"מ אדין זה וכתב שדבריו הן עיקר וממ"ש נתבאר לך דהאי י"א קאי אמ"ש בריש הסעיף דהשומר משיב איני יודע שמא סיגים או חול היה והטור לא הביא דיעה זו לא בסי' זה ולא בסי' רצ"ח רק הביא על דעת הרמב"ם דעת הרא"ש שחולק עליו וכתב דאין זה בכלל אמרם דה"ל מחוייב שבועה כו' דלא ה"ל למידע ודינו דהמפקיד צריך לישבע ונוטל ועמ"ש עוד מזה בסימן רצ"ח ולפמ"ש המחבר ל' סימן פ"ח סי"ז דחייב לשלם השעורים נ"ל דכאן לא בא המחבר רק לאשמועי' דפטור מתביעתו אבל ממה שהודה שמא סיגים הי' אם צריך לשלם סיגים מזה לא קמיירי וגם הוא דבר מועט:

ויתבאר עוד בסי' רצ"ח גם בעיר שושן כ' כהאי לישנ' ושניהם לא כתבו בסימן רצ"ח דבר מזה ולא הביאו שם אלא דעת הרמב"ם לחוד אלא שבטור ובב"י נתבאר שם דעת החולקים על הרמב"ם ועמ"ש עוד שם מזה בדרישה ובסמ"ע בס"ד:

מי שנכנס לביתו של ב"ה כו'. עד"ר ופרישה שם כתבתי שיטות השמעתתא וחלופי הגירסאות והמחבר ס"ל כגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ע"ש מ"ש מבואר היטב:

ומ"ש והעדים רואין אותו פי' שראוהו העדים שנכנס ריקם וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו ובכניסה זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות וק"ל:

ולאחר זמן תבעו כו'. דקדק וכתב לאחר זמן כי לטענה זו שטוען תן לי כלים שהשאלתיך לא שייך לומר שתבעו מיד אחר שיצא דא"כ למה השאילם לו וק"ל:

והרי העדים קאמר "העדים בה"א הידוע ור"ל העדים הנ"ל שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או טענת לקוח במגו דלהד"מ גם יש בכלל והרי עדים שיש לי עדים שראו הכלים עתה בידך קודם תביעה שאינך יכול לומר החזרתי לך דבעינן בזה ג"כ עידי ראייה וכמ"ש הטור והמחבר אחר זה בסי"ב:

אבל בע"ה העשוי למכור כליו כו' דאז אמרי' שהבע"ה מכרם לו וביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו:

וכן אם יצא בהם מגולים. וה"ה באינך צדדי דאם הם כלים שרגיל להוציאם טמונים או שהוא אדם צנוע שדרכו להוציא כל דבר בטמון אף ע"פ שהבעה"ב אינו עשוי למכור כליו והוציאם טמונים נשבע היוצא ונפטר וכ"כ בטור:

אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר לעיל בסי' ע"ב נתבאר בטור ובדברי המחבר סי"ט איזה הם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר:

הואיל ויש לו עדים שזה הכלי העשוי כו'. כצ"ל העשוי בה"א ר"ל דאלמטה קאי שזה הכלי העשוי לשאול הנ"ל ידוע לו והאי "ידוע "הוא לו נראה דאינו ר"ל ידוע בעדים שהיה שלו וזה לא נזכר לפני זה שיש לו עדים על זה ולא הל"ל לשון "הואיל ויש לו עדים אלא במה שיש לו עדים שנכנס ריקם והוצי' כלים הללו שהם עשויים להשאיל הוי לי' כאילו יודעים שהם שלו:

טוען גנובים הם דנאמן במיגו דאי בעי אמר השאלתי' לו ואפשר דס"ל דלא מחשב מיגו להוצי' דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים ע"פ זה לא מחשב מוחזק ומש"ה לא ה"ל על הבע"ה שם מוציא ועד"ר:

וי"א כו' אין בע"ה נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מיגו גם אפשר דהוא מטעם דה"ל מגו להוצי':

ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפי' הב"ה טוען גנובים דינו כטוען שאולים הם פי' כטוען שאולים הם בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכבר נתבאר דהבע"ה נאמן ודוק' בדאיכ' כל הני ריעות' הנ"ל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה נאמן הבע"ה בדאיכ' כל הני צדדי לריעות' דהיוצ' וכנ"ל וכך כתב הרי"ף בהדי' שם בשער השמיני והביאו ג"כ הב"י גם הרמב"ם ספ"ה דגניבה וגם באשר"י בפסקיו בשמעתין פרק כל הנשבעין ע"ש ועפ"ר שם כתבתי דאף דלא הזכיר הרא"ש כל הריעותות מ"מ מוכרח מדבריו דס"ל כן וכן מצאתי בהג"א של קלף וכן מוכח ג"כ בטור סעיף כ' דמשוה נגזל להוחזק בגנב וכ' עליה ז"ל ולפיכך כל אלו החילוקים שייכים גם כן בנגזל ור"ל כל הני ריעות' הנ"ל והא דסתם הטור והמחבר בריש סי' זה וכ' דהבע"ה נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו שם וכתבו דהבע"ה נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין הבע"ה נאמן לטעון גנובין הן אפי' בדברים העשויים להשאיל כ"א בדאיכ' כל הני צדדי הנ"ל לרעות' דהנכנס וכמ"ש לעיל בס"א מילת' בטעמ'. ועוד יש בינייהו דבר"ס זה הן מחולקין בכמה שווין של כלים או כמה היו וכמ"ש שם נמצא דהנגזל בא ליטול מהנכנס דבר שאינו ידוע להעדים שלקחו וגם הנכנס אינו מודה לו ולכן לכ"ע הנגזל אינו נאמן כ"א בשבועה חמירה בנק"ח. משא"כ בזה אף דהכלים היו טמונים תחת כנף היוצא ולא ראוהו העדים מ"מ המה אינן מחולקים בכמות הכלים שהוצי' ולא בשווין ודע דבהא דבהוחזק גנב וטוען גנובים הם דהבע"ה נאמן כ' הרמב"ם שם בספ"ה דגניבה דאינו נאמן כ"ח בשבועה בנק"ח אף דאיכ' כל הני צדדי לריעות' וכמ"ש בהדיא בפ"ט מטוען והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דפ"ט מטוען וכתב דבטוען שאולים הם נאמן בהיסת וסיים דבהוחזק בגנב וטוען גנובים המה דינו כטוען שאולים המה והיינו דלא כהרמב"ם דלהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולין נאמן בהיסת ובטענת גנובים בעי בנק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן בסוף הסעיף ללמדינו דשוין הם בשבועה אלא ללמדינו דהב"ה נאמן כמו בטוען שאולים המה:

הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן כו'. וה"ה בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר ואיכ' הני צדדי הנ"ל לריעות' דהנכנס וק"ל:

שהכלים הללו היו שלו. גם כאן נ' דכשהעידו שהוצי' הכלים ואיכ' הני ריעות' הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו וכנ"ל:

וראו אותם עתה בידו. פי' קודם שבאו לדין ראוהו עדים בידו וע"ל סי' ע"ב ולקמן סי' קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה:

במיגו דהחזרתים. בדריש' הוכחתי דס"ל להטור כמ"ד דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפי' נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך וה"ה דנאמן לומר לקוחים הם בידי במיגו דהחזרתים לך עיין שם:

כשהי' בע"ה שם דאז אפשר לומר שהאמת אתם שלקחן ממנו משא"כ כשאינו בביתו:

שהרי העדים ראו מה גזל. נראה דגם כאן אינו ר"ל דמיירי דוקא שעדים ראו הכלים בשעה שהוציאן מהבית דא"כ מאי פסקא לכתוב שהרי העדים ראו כו' כיון שלא נזכר זה אלא ר"ל כיון שלא היה הבע"ה בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מודה שהוצי' אלו כלים אנן סהדי שגזלן ומוציאים מידו בלא שבועה:

וכן אם חטף כו' עד צריך להחזיר פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל הנ"ל ששם אינן מעידים העדים שמשכנו בודאי ויכול להיות ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו וזהו בחזקת גזילה ומיירי נמי כשיש עדים שראוהו עתה בידו דאל"כ הי' נאמן במיגו דהחזרתי לך למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכנ"ל:

ואם אינו כופר כו' צריך להחזירו דבזה אמרי' דכל היכא ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבוע' שישבע שלא חטפו להכחיש העד שמעיד עליו שחטפו והוא אינו יכול לישבע שהרי מוד' שחטפו אלא שאומר שמשכנו בחובו וה"ל מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע ומשלם והיינו נסכא דר' אבא ונתבאר לעיל סי' ע"ה ע"ש:

ונטל חפץ שלא בפניו דבכה"ג נמי אם היו ב' עדים שראו שנטלו שלא בפניו הי' צריך להחזירו עכ"פ וכמ"ש בסעיף שלפני זה בעד א' מחייבו שבוע' ואינו יכול כו' כיון שמוד' לדברי העד שנכנס להוצי' כו' ואף על פי שאין הבע"ה טוענו ודאי כ"א ע"פ העד וע"ל ס"ס ע"ה:

וזה אומר לא חבלתי בו כו'. וכתב בפסקי מהרא"י סי' כ"ח בא' שחבל בחבירו ולא היו לו עדים בדבר רק שהוד' מעצמו ואומר שהתחיל עמו הנחבל ופסק דפטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן ע"ש בד"מ בס"ס:

כגון שהית' בין כתפיו כן הוא ג"כ ל' הטור בשינוי ל' קצת ובגמ' מוקי לה בחבל' דנשיכת השיניים דכשהי' בין כתפיו ודאי מאחר בא לו וליכא שם אחר זולת זה הנטען דנימא דילמא אותו אחר נשכו או הוא בעצמו נתחכך בכותל ועשה החבלה מעצמו כדי להתרעם ע"ז ע"ש ועפ"ר:

אי ברור לעדים כו'. הטור מסיים וכ' בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנטלו בשבועה בתרי דאנצו אהדדי כו' אבל אי לא מנצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מלתא עכ"ל ורצה לומר ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור:

(בש"ע סעיף א) בין אם יאמר נכנסתי. הסמ"ע הקשה בסק"ג כיון שהוא מכחיש את העדים אפילו לא ראוהו עדים שהוציא כמ"ש רמ"א בסמוך ס"ג [ס"ב] וי"א והוא דעת רבינו ומתוך כך פי' מה שפרשו לענ"ד דודאי הכא מיירי בהכחיש את העדים ובהך מילתא דראוהו העדים נעשה עיקר ההכחשה דאי לאו הכי יכול לו' נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום משלך אלא הכלים היו מתחלה תחת ידי והם שלי או שיאמר באמת לא נטלתי כלום אף שמתחילה אמרתי שאמשכננו לא היה רק גוזמא בעלמא ויצאתי ריקן לכך צריך שראו עדים שנכנס ריקן ויצא טעון בזה תיקנו חכמים שישבע הנגזל כמה נטל ממנו וישלם לו ושאינו חייב לו שום חוב אבל אם טוען טענה שאינו מכחיש את העדים כגון שאומר פקדון היה לו שם או לקוח היה בידי ממנו או שתפסתי בחובי שחייב לי וזה אומר איני חייב לו מעולם זה יתבאר בסעיף י"א שיש מחלוקת:

(ע"ש נשבע היסת) נראה סברתו דלא הוי חשוד כמו גזלן בשביל שמשכנו שלא ברשות דלא משמע לאינשי איסורא בהכי כדאמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמים משמע:

(סעיף ב) ולא נראה כלום. בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד כתבו תוספת בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך:

(סעיף ג') היה עד אחד מעידו. לפמש"כ הסמ"ע ס"ק י"א [י"ג] דכיון דהיה חייב שבועה בב' צ"ל דיש חילוק ביניהם כמה נטל והעד א"י דאז היה הבע"ה צריך שבועה אם הוי ב' עדים כו' אבל אם אינם מחולקים בכך אין שום שבועה בב"ע אלא היה צריך לשלם ובזה מיירי בס' שס"ד ס"ג מש"ה הוי שם בעד אחד שמחוייב שבועה כו':

(סעיף ח') בסי' שפ"ד דשם פסק בס"ז שאם המוסר א"י כמה נפסדו ע"י ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמודה שנפסד הלה רק אינו יודע כמה וכמו שמשמע מל' דהכא שכת' דלא ידע כמה הפסידו וא"כ הו"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא ולשקול הנמסר בלא שבועה כמ"ש גבי שומר:

(סי"א והוא אומר לקוחים) בב"י בשם סה"ת שאם טוען אתה מסרת לי בחובי דרך משכון הוי כטוען לקוחים הם בידי ותמהני שגדולה מזאת ה"ל להביא מ"ש סה"ת שם שמ"ט ס"ט דאפי' טענת תפסתי למשכון הוי כן דהיינו שמעצמי תפסתי ואפ"ה נאמן היכא שנאמן בטענת לקחתי וכ"ה דעת הרמב"ם בפ"ז דגזילה שאע"פ שהודה שמשכנו שלא ברשות כל שאין שם עדים ה"ז נשבע בנק"ח ונוטל המשכון ונ"ל פשוט דה"ה אם טוען בפקדון היה לי בידך דנאמן כי היכא דנאמן כאן בלקוחים בידי דהא יש לו מגו דלקוחים אע"ג דאנן סהדי שכל מה שתחת יד האדם הוא שלו מ"מ כיון שיש לו מיגו נאמן ודבר זה מלא בתלמוד ובפוסקים דהתופס בל"ע נאמן במגו דלהד"ם וה"נ כאן בעדות כיון שיש לו מיגו דלקוח ורבינו כתב כאן וז"ל לפיכך כל אלו החלוקים שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו וכל היכא דהכא אינו נאמן וכו' והק' הסמ"ע סק"ד וכ"ז [סק"ה ונ"ז] דהכא משמע שאם אין שום ריעותא להיוצא דהיוצא נאמן בנכנס למשכנו וזה טוען לקחתי ובריש הסימן דאם אמר הכלים שהוצאת הם שלי אינו נאמן הגזלן בכל גווני והוא אזיל לשטתו שפי' שהם שלי דרך פקדון בביתך מש"ה מקשה מכאן ותירץ לחלק בין טענת לקחתי לטענת שלי הם ודבר תימא הוא דא"כ גם בטענת שלי הם יהא נאמן במגו דלקוח ותו דהכא בלא נכנס למשכן פשיטא שנאמן באומר שלי הם דלא גרע מטענת בחובי תפסתי' ובהדיא כתב רבינו כל היכא שנאמן היוצא כאן נאמן ג"כ הנכנס למשכנו ונ"ל פשוט ד"ר דכל טענה שמכחיש את העדים וכעין שפירשתי בס"א ממילא נעשה גזלן ע"י העדים אז נשבע הנגזל ונוטל מה שאין כן בכל טענה שאינו מכחיש את העדים כגון לקוח הוא בידי ואין שום ריעות' דהיוצא נאמן וממילא ה"ה אומר שלי הם בפקדון בידך במגו דלקוח ואפי' טענת בחובי תפסתי מעצמי לא נעשה גזלן אם אין שם עדים שנכנס למשכנו ואין חילוק אלא היכא דנאמן הנגזל צריך שבועה בנק"ח לדעת הר"י הלוה דהיינו הגזלן טוען לקחתי בפרעון או בפקדון בידך דאינו נאמן אם ריעותא להיוצא אז צריך הנגזל שבועה כיון שבא עליו בטענה שגזלה ממנו ותו דהא טוען עליו הרבה כלים עוד משא"כ כאן בטוען עליו שאולים הם ויש ריעותא להיוצא אין לבע"ה שבועה אלא היסת ויטול כלי זה כנ"ל לדעת רבינו וראיתי פרושים שונים בזה ואינם נכונים לע"ד. אבל נראה דהמ"מ חולק על רבינו בזה שהרי כתב בפ"ד דגזילה וז"ל באמת יש חילוק בין נכנס למשכון ומגלה דעתו ובין נכנס סתם שזה גילה דעתו שלמשכן בא אינו יכול לטעון טענת לקוח וזה מוסכם עכ"ל משמע אפילו במקום שאינו ריעותא דהיוצא דאז נאמן בנכנס סתם אפ"ה אינו נאמן בנכנס למשכנו וכ"נ דעת המחבר שלא הביא דעת רבינו בזה נכנס למשכנו שייכים חלוקים אלו גם הרמ"א לא הביאו כנלע"ד:

(שם) הואיל ויש לו עדים. הסמ"ע סקל"ג פי' דאין כאן עדים שהיא שלו אלא מסתמא הוא כו' תמוה הוא דהא בסעיף שאח"ז כתב שם שיש עדים שהוא שלו וגם שם תיקן הסמ"ע דאין עדים רק העידו שהוציא כלים כו' וא"א לומר מצד הל' וברמזים כתב בהדיא ואפי' הוציאם בהדיא בגלוי וכגון שיש עדים שהוא שלו וראו אותן עתה וכו' אבל אם אין עדי' שהיו שלו אין לו וכו' משמע דב' מילי נינהו ותו דבפרק ח"ה דף מ"ו ריש ע"ב מוכח מפי' רשב"ם דכל ראה היינו שהכירוהו תחלה ומה שהביא סמ"ע בזה. מכח שלא נזכר תחלה שום דבר מעדים לק"מ דהמעיין ברמב"ם פ"ט דטוען יראה דכתב שם לפני האי הואיל ויש לו וכו' וז"ל אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר ה"ה בחזקת בעליהם כמ"ש וכו' עכ"ל מבואר שרמז עמ"ש בפרק הקודם לזה בחזקת מטלטלין בדברים העשוים להשאיל וכו' דבעינן שיש עדים שידוע לו ונמצא בהך כמ"ש מרמז על הך מילתא ושפיר קאמר הואיל ויש לו עדים שהדברים כו' הם ידועים לו והיינו ממש הך לישנא שזכר בפרק הקודם שם מכ"ז ש"מ דבעינן שיעידו העדים שהי' תחלה כלים אלו שלו ואף ע"פ שבסימן שס"ד כ"כ שכל שבבית אדם בחזקת שהוא שלו היינו דווקא כשנוטלו שלא בפניו כמבואר שם מה שאין כן בפניו ליתא להך חזקה כשזה טוען לקחתי כנלע"ד ברור:

(סעיף י"ב) הא דבדברים העשוים לפי מ"ש דהנך עדים שזכר כאן הם כמשמעות שמכירים שהם שלו שפיר נקט בלישנא דדוקא דברים העשוים כו' דאלו אין עשויים כו' ויש הריעותא דלעיל א"צ לעדים שיכירו בזה שהיתה שלו דא"ה [דשא"ה] שלא לקחם מכח הריעותא ובסמ"ע סקכה"ג [סקל"ז] דכתב וה"ה באינם עשוים וכו' ואין זה סותר מ"ש דאיהו אזל לטעמיה שמפר' הנך עדים לא ראו ממש וכמ"ש בסי' ק' סק"ה [בס"ק ל"ג] על כרחך דימה אותם להדדי לפי פירושו. אבל אם לא ראו ולא הוצרך לומר אם לא העידו שהי' שלו דזה בכלל ראה דכל שלא הכירוה תחלה לא הוי עתה ראו בידו דהא אין מכירין אותם:

(סעיף טו) והוא הדין לע"א ל"ד למ"ש בס"ב בע"א כו' דהכא אלו היה ב"ע לא היה צריך שבועה כיון שראו הגזילה ממש:

כיצד. לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם והסמ"ג ונרא' דכ"כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ"ש בסי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע"ג דגבי שכיר חייב בן בעה"ב אחריו וכמ"ש בסי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה"ב טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן סי"ו בנחבל. ש"ך:

ברשות. פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע"כ של בעה"ב כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ז סי"ד וע"ל סי' שנ"ט ס"ו. סמ"ע:

כלים. אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם:

יודעים. משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ"מ להדיא מדברי הרי"ף כו' ואע"פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש"ך:

מעולם. אע"פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה"ב זה מיהו י"ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי"א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ"כ הט"ז ע"ש):

ונוטל. ע' בטור ס"כ דכת' דדוקא כשאין בעה"ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה"ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט"ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה"ב אפי' ליכא להני צדדי עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דלא ירד לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע"ש שהאריך לחלק בענין אחר:

אצלו. כת' מהרש"ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש"ך:

מחרימים. טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא"י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע"ל ס"ה ובסי' שנ"ט ס"ו. (וכת' כנה"ג בשם תשו' הרדב"ז סי' קע"ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע"ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ"ל):

כלום. בסמ"ע כת' שיש להגיה כלים במקום כלום ע"ש (מי שאמר לחבירו קח מפתח החנות ואל תפתחנ' אלא עם פ' והלך ופתח' לבדו ועתה טוען בעל החנות שחסר לו בגד משי אם טענת ברי היא נשבע פותח החנות היסת ונפטר ובטענת שמא מחרימין חרם סתם. הרשד"ם חח"מ סי' ש"ח וע' בספר תמים דעים סי' רכ"ה ורכ"ו. כנה"ג):

פטור. וכן נרא' עיקר דמילתא דלא רמיא כו' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחש' היא דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פ' והשיבו לא עברתי שם לעולם כמ"ש בסי' ע"ט סי"א וכ"כ הב"ח וע"ל סי' ל"ב וסי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' רש"ך ס"ב סי' כ"ט. ש"ך:

שנכנס. (בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכתבו התוס' בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך. ט"ז):

כלום. אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו או בחובי כו' פי' אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי עכ"ל הסמ"ע (מי שנכנס לחנות חבירו והוא אמוד בנכסים וטוען שלא מצא כלום בחנות נשבע שבוע' חמור'. הרשד"ם חח"מ סי' קע"ד וע' בהרש"ך ח"ב סי' כ"ח ובהר"ש הלוי חח"מ סי' ל"ב ובפליטת ב"י סי' כ"ח. כנה"ג):

אשתו. (וה"ה לאשתו ובנו של בעה"ב וכשם שנאמן לומר שגזל סך כך כן נאמן לומר שהי' שם בשע' שנכנס הגזלן אף ע"פ שהגזלן מכחישו. תשוב' להרמב"ן ז"ל סי' פ"ט. שם):

ודאי. דאף שטוען עליו ואומר נגנבו כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פ' ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעה"ב ולא מפי העדים וע"ל סי' שס"ד ס"ז. סמ"ע:

שיטול. והא דבסי' ע"ה ס"ס י"ז כת' הרמ"א בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצ' כו' דנשבע ונפטר התם לא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה וע' שם. שם:

שפ"ח. (דבס"ז שם פסק שאם המוסר א"י כמה נפסד על ידו ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמוד' שנפסד הלה רק שא"י כמה א"כ מ"ל נ' ידענא כו' ולשקול הנמסר בלא שבוע' עכ"ל הט"ז וע' בש"ך סי' שפ"ח שם):

שיתבאר. וגם סי' זה כת' הטור בסט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש. סמ"ע:

ויטול. הה"מ והר"ן כתבו שהר"י ן' מגא"ש הקש' ע"ז למה נשבע התובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' ליה בממון אלא שא"י מה הוא נשבע התובע ונוטל ע"כ ומ"מ קשה דבסי' פ"ח סי"ז פסק המחבר דבתבעו חטים והשיב שא"י אם חטים או שעורים דנשבע שאינו יודע ופטור מחיטים וא"כ למה כת' כאן ישבע בעל הפקדון ויטול (ועמ"ש שם ס"ק כ"ו) וצ"ל דשאני הכא דאע"ג דמדינא נשבע ונפטר עשו תקנת נגזל בפקדון כמ"ש הרא"ש בשם הגאונים כדי שיהא כ"א נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכת' שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ובסי' רצ"ח גם צ"ל דהשק לא חשיב מוד' מקצת והראב"ד והרא"ש חולקין וס"ל דהוי מוד' מקצת וע"ל סי' ע"ב סי"ב. עכ"ל הש"ך:

וי"א. כת' הש"ך ע"כ האי י"א ארישא קאי וכמ"ש הסמ"ע כאן ולא כפי' השני שכת' בסי' רצ"ח עי"ש וכת' בעה"ת בשם הראב"ד מאן דאפקיד גבי חבריה טבעת זהב וכד אפקדיה לא שקלו במשקל והנפקד לא ידע משקלו ופשע בשמיר' המפקיד אומר משקלו ב' דינרי זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם א"י אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיע' ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונרא' דבזה כ"ע מודים דהא התובע מוד' שהנתבע א"י וכמש"ל סי' ע"ב סי"ב ע"ש עכ"ל הש"ך:

רואין. פי' שראוהו שנכנס ריקם וכשיצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו (דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח. ש"ך) ובכניס' זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות עכ"ל הסמ"ע:

העדים. ר"ל העדים הללו שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או לקחתי במגו דלהד"ם גם יש בכלל זה דראו עדים הכלים עתה בידו קודם התביע' שא"י לומר החזרתי דבעינן בזה ג"כ עדי ראיי' וכמ"ש הט"ו בסי"ב. סמ"ע (וע' בט"ז שהאריך קצת בדין זה ע"ש):

ויחזירו. כת' הש"ך דהלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן א"צ לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כו' ע"ש:

צנוע. דאמרינן שבעה"ב ביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו. שם:

דינו. דנאמן במגו דאי בעי אמר השאלתים לו ואפשר דס"ל דלא מיחשב מגו להוציא דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים עפ"ז לא מיחשב מוחזק ומ"ה לא ה"ל על בעה"ב שם מוציא. שם:

שאולים. פי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דבעה"ב נאמן ודוקא בדאיכא כל הני ריעותות דלעיל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה כו' והא דסתמו הט"ו בר"ס זה דבעה"ב נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו וכתבו דבעה"ב נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין בעה"ב נאמן לטעון גנובים אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כי אם בדאיכא כל הני צדדי ריעותא (והש"ך חולק ע"ז כמ"ש בס"ק ו' ע"ש) ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דנאמן בעה"ב כת' הרמב"ם דהיינו בשבוע' בנק"ח אף דאיכא כל הני צדדי ריעותא והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דבטוען שאולים נאמן בהיסת וסיים ואם הוחזק כו' דינו כטוען שאולים ולהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולים נאמן בהיסת ובגנובים בעי נק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן ללמדנו דשווין בשבוע' אלא להורות דבעה"ב נאמן כמו בטוען שאולים המה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דנ"ל דדעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש וט"ו ושאר פוסקים בסתמא דמוחזק בגנב דינו כדין הטוען שאולים משמע דשוה בכל ואינו נשבע אלא היסת וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן כו' ע"ש:

שלו. נרא' דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא ריעותות הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו. סמ"ע:

עתה. פי' קודם שבאו לדין וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה. שם:

דהחזרתים. ז"ל הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל להט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתי או לקוחים במגו דהחזרתי ע"כ ולע"ד משום הא לא איריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאל' בא לידו לא הוי כגזלן וראי' שהה"מ פ"ד מהל' גזל' כת' שדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפ"ט מטוען כת' שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וע"ל ס"ס שס"א וכן הסכמת רוב הפוסקים וכ"כ בסמ"ע סימן ק"ז ס"ה דהכי קי"ל עכ"ל הש"ך:

לקוחים. אפי' אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותן אינו נאמן בכל ענין וכן מוכח בהרי"ף פ' כל הנשבעין וכן משמע לקמן סימן שס"ד ע"ש. ש"ך:

ראו. כת' הסמ"ע דא"צ דוקא שראו בשע' שהוציאן מהבית אלא ר"ל כיון שלא הי' בעה"ב בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מוד' שהוציא כלים אלו אנן סהדי שגזל ומוציאים ממנו בלי שבוע' וע' בתשובת ר"מ אלשיך סימן צ"א:

להחזיר. פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל דשם אינן מעידים שמשכנו בודאי וי"ל ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו הוי בחזקת גזיל' ומיירי נמי שראו עדים עתה בידו דאל"כ היה נאמן במיגו דהחזרתי למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים. סמ"ע:

ברור. הטור מסיים בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי כו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא ע"כ ור"ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הש"ך ודלא כהב"ח שיש לו גירסא אחרת ועי' בתשובת רש"ך סי' י"ג:

ולא היה לו כו' וכשיוצא. כ"ה ל' הרי"ף ורמב"ם ולכן לא כ' ומשכנו דא"צ למסקנ' דגמ' כיון שראוהו שהיו כלים כו':

ראוהו שהיו כו' ואינם יודעים. לשון ראשון שברא"ש וכפרש"י ד"ה בטוענו:

בין כו'. ל' הרמב"ם הוא בבא מציעתא ברישא וכן הוא בקצת נוסח' בטור והבבא ראשונה שכופר העדים בלא תקנת נגזל נשבע כיון שהעדים מכחישים וכמ"ש בההוא רעיא להפוסקים שסוברים דבמ"מ כה"ג שאומר איני יודע כמה ה"ל דבר שבמדה וחייב שבועה וא"כ ה"ה בעדים כמ"ש שלא תהא הודאת פיו כו' וע' בס"י ושני הבבות ראשונות הוא מילת' דת"ק דמתני' ועמש"ל בס"ב אלא שכאן אינו חשוד כמש"ל. והבבא השנייה שאומר שלי הוא נלמד מנסכא דר' אבא דמ' שם דאלו היה שנים ה"ל כגזלן וצריך להחזיר הידוע הבבא הג' הוא מילתיה דר"י כמ"ש בשערים דרי"ף:

אפי' העדים. ל' שני שברא"ש וכפי' תוס' ד"ה בטוענו ואמר אפי' דאיכא הוכחה שראו אלו ולא ראו יותר כמ"ש בטור:

נשבע בנק"ח. ירושלמי כנ"ל בסי' פ"ט:

ויהיו. מדקאמר בטוענו וכלים כו' ול"ק בכלים כו':

וי"א דבעינן. כמ"ש בס"פ הכונס (בבא קמא ס"ב א)' שעשו תקנת נגזל שם ואיבעי' לרב אשי שם דקא טעין מרגניתא כו' וכפי' הרשב"א שם דלא כפי' תוס' שם ד"ה מי כמו שהקשה עליהם הרשב"א מדקאמר הכי והכי ה"ל בגווה מ' דאיהו קא טעין ואנן לא ידעינן ופשיט ליה ממתני' דעשו תקנת נגזל וא"ל רב אשי דהא לא מספק' ליה אלא מספק' מי מנחי כו' דכל דלא עבידי פשיטא לי דלא מהימנינן ליה אבל תוס' לא מפרש כן ועבסי' שפ"ח ס"א בהג"ה וי"א דאפי' כו' שהוא כדעת תוס' אבל דברי הרמב"ם וש"ע שם כדעת הרשב"א שדוקא בלא עדים וכמ"ש הרשב"א דבעדים אפי' דבר שאין דרכו חייב דא"ל מאי אית לך גבאי דאפסדתיה כמ"ש שם בגמ' ול"ד למדליק בשל חבירו דלא אדליק גדיש בידים ועתוס' שם זו ע"ש אלא שהרמב"ם מפרש דהבעיא שם אפי' בדבר שידוע שאין דרכו ליתן שם ולא כדעת הרשב"א משום דלא מחזקינן שהיה בו מרג' אלא דלא עשו תקנת נגזל בדבר שאין דרך ליתן שפשע בדבר שנתן שם וז"ש שפשע כו' אינו נאמן כו' ול"ג שם מי מנחי כו' אלא הכא דקא טעין מרגנית' מאי ותו לא וידוע שמרגנית' אין דרך ליתן שם אלא דמספק' ליה אם עשו תקנת נגזל ליתן לו נאמנות או לא אבל לשלם בעדים חייב כדעת הרשב"א ודברי רמ"ה כאן הם כדעת הרשב"א אבל לדעת הרמב"ם כאן אין שייך שהוא פשע וז"ש אינו נאמן ואם תפס כו' שהוא ספיק' דדינא ואמר אינו נאמן מ' הא ידוע בעדים חייב:

יש כו' ויש מי כו'. כיון שהוא גזלן ותקנת' לתקנת' כו' כמ"ש בשבועות ובריש ב"מ וס' ראשונה ס"ל דלא הוי חשוד דלא משתמע לאינשי דהוי איסור' כמ"ש בפ"ק דב"מ ה' לא תחמוד לאינשי כו' וכן כאן כיון שמשכנו בשביל חובו ועתוס' דב"מ שם ד"ה בלא ואע"ג כו':

ראוהו עדים כו'. גמ' שם ודלמא לא משננו כו':

אפי' כו' וי"א כיון כו'. כמ"ש בפ"ג דב"ב והרמב"ם ס"ל כל מלתא כו' כמ"ש בשבועות מ"א ב' והרמב"ם אזיל לשיטתו שמפ' מילת' דת"ק דמתני' שאומר לא נכנסתי או נכנסתי ופריך בגמ' על שניהם ואימא לא משכנו אבל הי"א ס"ל כפי' הרי"ף בשעריים שם בשער הראשון שמפ' כפשט' דמתני' שאומר לא נטלתי כלום אבל הרמב"ם לא רצה לפרש כן דא"כ אמאי פליג ר"י את"ק הא ג"כ במילתיה דת"ק עדים מכחישין על מקצתו ולא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים כו' אלא דמתני' תרתי קתני כנ"ל וא"א לומר חדא מינייהו דהל"ל במתני' לא נכנסתי או שלי נטלתי אלא שאומר לשון שכולל שניהם:

היה ע"א כו'. עסמ"ע ס"ק י"ג דל"ד האי לנסכ' דר"א כו' וכנ"ל סי' פ"ט ס"ג בהג"ה וי"א כו' וראיה ממ"ש ששכרו בעדים דוקא ב' עדים וכן כאן אמר ראוהו ומתני' איירי בב' בבות הנ"ל ומ"מ צריך שבועה דאוריית' כמ"ש שם ע"ש:

אבל שכירו כו' עבה"ג בשם מ"מ וצ"ע שהרי בפ"ז מה' חובל וש"ע בסי' שפ"ח ס"א כ' ואם תפס כו' ושם עשו תקנת נגזל:

כשנכנס כו' כן דייק ל' דמתני' הוא אומר דוקא שתובעו ודאי:

מפני שהוא חשוד כמ"ש הרי"ף בשערים ולמה אין נשבע כו':

אלא מחרימים. כתקנת' על כל טענת ספק כמ"ש הרי"ף בס"פ כל הנשבעין:

ואפי' אם הודה כו' שהרי אין בע"ה כו'. עתוס' דב"מ צ"ז ב' ד"ה ה"נ כו' מ"מ במציעתא ששוכר כו':

העידו כו'. כמ"ש בנחבל שם ל"ש אלא במקום כו' וכמ"ש שם ל"ג ב' ריהג"א כו' בעדות המתקיימת בידיעה כו' וע"ל סי' ל' סי"ד וע' טור כאן בסוף הסי':

מדליק כו'. עבה"ג ועתוס' שם ד"ה לר' יהודה כו':

כל מה שהוא כו'. שם א"ל רב יימר כו':

מי שיש. שם בעי אמימר כו' וכפיר"ת שם בתוס' ד"ה עשו ושם כ' רב אלפס כו' וכל תיקו כו':

המזיק. שם ההוא גברא דבטש כו':

והוא שיטעון כו'. שם וכנ"ל:

הפקיד כו'. ירושלמי שם הביאו הרי"ף שם והרא"ש והירושלמי שם על ההוא דעשו תקנת נגזל באשו כהדא חד ב"נ אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס אהן אמר סיגין הוה ואהן אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קומי ר' אמי ואמר ה"ז נשבע ונוטל וכ' הר"י מיגש דא"א לומר דהנפקד טוען בריא דא"כ הל"ל דהנתבע נשבע ומפטר כדין טענו בחטים והודה לו בשעורים דנשבע היסת ונפטר אלא באומר שמא סיגין ואע"ג שאם היה אומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה היה משוילו"מ כמ"ש בירושלמי ס"פ הדיינים את לית ידע אהין ידע כאן משום דטענו בחטין והודה בשעורין ואין כלל עסק שבועה ביניהם וכמ"ד בס"פ המניח אי נימא דקאמ' כו' וא"ל דלישתבע היסת דאינו יודע ה"מ במקוה דליכא דררא דממונא אבל כאן דאיכא דררא דממונא דמודה ליה דיהיב ליה מידי ומחייב לשלומי מיהו לא ידע מאי ניהו וכמו שחילקו במתני' דסוף ב"ק בין אומר א"י אם לויתי דליכא דררא דממונא ובין א"י אם פרעתיך דבכה"ג בריא ושמא בריא עדיף ואינו דומה בכולו לשם אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון וכמו במבעיר שא"י כמה הפסיד וזהו כמ"ש תוס' בשם ר"י במסור שם ד"ה עשו וערא"ש שם וסה"ת של"ט ח"ב:

והוא שיטעון. כמו בנגזל ובמדליק שבועו' שם וב"ק שם דלא כירושלמי שם שאמר שם על השק צרור ר' יוחנן בעא מהו שיטעננו דברים שאין ראוים לו נשמעיניה מן הדא דאריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד ב"נ ליטרא דדהבא כו' דאית ב"נ דלא מפרסמא נפשיה כו' והביאו הרי"ף שם לית הלכתא כירושלמי דפליג אגמ' דידן ועמ"ש הרי"ף בסוף עירובין ואע"ג שהרא"ש שם רוצה לתרץ ומחלק בין עובדא דבר זיזא ששם לאוקמי ממונא בחזקת המפקיד משא"כ בגמ' שלנו לאפוקי ממונא מן המזיק בירושלמי לא מ' כדבריו שהרי שואל שם מהו שיטעננו כו' נשמעיניה מן הדא כו' וכן בירושלמי פ' כל הנשבעין הל' ב' הנגזל כיצד כו' מהו מטעניניה מילין מפלגן ייבא כדא"ר יוחנן ב"נ עתיר גו שוקא ומסכן גו ביתא עתיר גו ביתא ומשכן גו שוקא יש מתעשר ואין כל מתרושש והון רב ר' בא משתעי עובדא הוה באריסיה דבר זיזא דאפקיד כו' כנ"ל וכן הקשה שם בהג"א ע"ש ונראה שרא"ש אומר שבעובדא דבר זיזא ל"פ הגמ' שלנו ולכן הביא הרי"ף שם עובדא דב"ז וכן משמע בפ' הכותב (כתובות פ"ה ב)' כמ"ש תוס' שם דוקא בב' טעמי משום דיהיב סימנא וכן הוכיח ברא"ש שם ע"ש:

וי"א שנשבע כו'. שהראב"ד הקשה עליו דהא תבעו בשק ומטקסין והודה לו בא' מהן חייב כמ"ש בפ' הדיינין וכמש"ל בסי' פ"ח וה"ל משוילו"מ אלא דא"א משוילו"מ אלא בדבר שה"ל לו לידע והתובע אומר בריא לי שאתה יודע ואיערומי קא מערים אבל בדבר שלא ה"ל לידע משתבע שא"י ומפטר ואפי' באומר יודע אני שהיה בו זהב וא"י כמה וקאי אכל הבבות הנ"ל לכאורה אבל ליתא דצ"ל דנשבע ונוטל וכ"פ בסי' שפ"ח ס"א בהג"ה וי"א דנשבע כו' וכן שם ס"ז ויש מי שאומר כו' והוא דעת ר"ת בתוס' ב"ק שם ד"ה עשו ועמש"ל בסי' פ"ז ס"ו ובליקו' סי' ע"ה הי"ז דס' ראשונה בסי' שפ"ח ס"ז לא נחלק על ר"ת ואף ר"י לא נחלק על ר"ת שם אלא משום דס"ל שהבעיא שם קאי על ספק ג"כ וספיקא לקולא ור"ת ס"ל דבכה"ג ודאי עשו תקנה אלא מספק' לי' בטענת בריא אבל הרמב"ם וש"ע שם ס"א כ' ואם ידע המזיק כו' ע"ש וס"ל להראב"ד דבין הנפקד אומר שמא סיגין ובין אומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה נשבע התובע כמ"ש בהשגות בפ"ה מה' שאלה ופקדון ד"ה נמצא כו' ורבותי כו' דהתם ה"ל לידע כו' וה"ט דשק צרור דאמרי' עליה ישבע זה ויטול ולא אמרו יטול זה בלא שבועה ואע"ג דטענתו השני' שכ' משום דלא הוי דבר שבמנין כבר דחוהו מירו' דס"פ הדיינין כנ"ל מ"מ לטענתו הראשונה משום דלא ה"ל לידע הסכימו וכ"כ בהשגות שם ס"פ מה' חובל ומזיק ד"ה ידע כו' אלא ה"ז כאותו מעשה של שק צרור שהוא מביא לשם שנשבע ונוטל וההפרש שהוא כותב שם בענין זה לענין שק צרור אינו כלום כו' ובין הכא ובין התם ישבע ויטול כמעשה דשק צרור וכ"כ הרא"ש בס"פ הכונס וכ"כ הטור כאן בשמו ובנפקד כ' רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכ' ח"א הרא"ש ז"ל כו' ואין לזוז מדבריהם ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא כו' והירושלמי כו' שק צרור נמי איירי בטענת שמא היה מלא סיגין וכ' הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כ' דלא קרינן ביה משוילו"מ שלא ה"ל לידע כו' ור"ל שישבע המפקיד שאף בטענת שמא סיגין ס"ל דישבע ויטול ודבריו כדברי הראב"ד וכ"כ הטור בסי' רצ"ח כ' הרמב"ם כו' וא"א הרא"ש כו' לעולם מפקיד נשבע ונוטל וכ"כ הראב"ד בהשגות עכ"ל ע"ש וכ"כ בסי' שפ"ח ס"א בהג"ה ובש"ע ס"ז והי"א ס"ל דבכל הב' בבות נשבע המפקיד ונוטל והסברא וחילוק שבין ה"ל לידע כ' הרא"ש שם ותוס' בב"ק מ"ו ממ"ש בפ' כל הנשבעין מ"ז שבועות ה' כו' ה"ד כו' וע"כ צ"ל טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעם א"כ מאי קאמר שם ה"ד כו' מה לי הוא כו' ובזה תירצו שם דניזק אומר בריא ומזיק שמא דלא ה"ל משוילו"מ. וראיית ס' ראשונה ממ"ש בב"מ קטז ב' כגון שיש עסק שבועה כו' אע"ג דלא ה"ל לידע ובב"ב קל"ד זאת אומרת מנה כו' ואם איתא מאי ראיה הא בכה"ג אף בשיש עסק שבועה דלכ"ע חייב אפ"ה פטור בכה"ג ועתוס' שם שדחו ראיות הנ"ל ול"ק על הרמב"ם מסוגיא דב"ק שם דס"ל משום דצ"ל אתה יודע כמש"ל סי' ת' ס"א וגם מההיא דפ' כל הנשבעין נראה להיפך מדאימעוט גבי יורשין מ' דבאבוה אף בכה"ג חייב ומ"ש שם מ"ל הוא כו' כ' הרי"ף דסוגיא כראב"י והרמב"ן הקשה על שמחלק לעיל כיון דהפקיד ה"ל דררא דממונא ואף במנה לי בידך והלה אומר א"י חייב והלא במתני' דשאלה ושכורה בפ' השואל ג"כ דררא דממונא בכה"ג ואפ"ה אמרי' שם ש"מ מנה לי בידך כו' וצ"ל דוקא שיש עסק שבועה כו' והרשב"א תי' בסוגיא דקטן דשם שאומר שכורה ליכא שום חיוב אבל כאן אפי' סיגין מ"מ חייב דמי הסיגין ועבר"ן פ' הדיינין:

ונשבע בע"ה היסת כו' כו' ויחזירו כו'. צ"ל בהיפך ועש"ך:

מדברים העשוים כו' לעולם. כסברתו דס"ל דתחלת עשייתם להשאיל ולהשכיר ודייק לשון עשויים ועסי' ע"ב סי"ט:

וי"א שאפי' כו'. ממ"ש ובכולה נמי לא אמרן כו' דמ' דקאי אכולהו אף אטוען גנובים דאל"כ יאמר תחלה ועבה"ג.

וי"א שלא כו'. דכיון דטוען גנובים איתרע חזקה דעשוין להשאיל ולהשכיר וא"ל דמשום מגו כמ"ש אחזוקי אינשי כו' והוי כמגו במקום עדים וכ"כ בהג"ה בסי' שנ"ז וי"א דכיון אבל דבריו תמוהים דלא אמרו אלא אם לא יצא שם גניבה וכמ"ש תוס' והרא"ש בשבועו' שם שכ' דספרים ה"ל מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והקשו ממתני' דמכיר כו' ע"ש וכ"כ טוש"ע בסי' קל"ג ס"ו בד"א כו' אא"כ כו' ולא השיג על הרמב"ם בסי' שנ"ז אלא בלא יצא כו':

ואם הוחזק. דל"ל כאן טעמא דאחזוקי כו' ונאמן במגו:

הא דבדברים כו'. דאומן בדבר שהוא אומן עליו הוי כמו דברים הלו"ל ואפ"ה בעינן עדים וראה כמ"ש בב"ב מ"ה ומ"ו וע"ש תוס' ד"ה אי דאיכא כו' ונראה כו' וגם ביש עדים מיירי כמ"ש בתוספתא ועסי' קל"ד:

הא דאמרי' כו'. כמ"ש שם אי דאיכא עדים אחר כו'. וע"ש תוס' מ"ה א' ד"ה אבל. וי"ל כגון כו':

כ"ז לא כו'. מדאמרי' שם ל"ו א' הגודרות אין להן חזקה ושם הנהי עיזי כו' והאר"ל הגודרות כו' ואם איתא שהתופס בפני עדים ואמר לקוח הוא נאמן השתא בודאי תפס נאמן כ"ש בספק ושם ל"ג ב' אם טען ואמר כו' לאו מי אר"י האי מאן כו' ומדצריך להאי טעמא כו' ועתוס' שם ד"ה ואי כו' פי' כו' וא"ת כו' ועבהג"מ פ"ט מה' טוען ונטען סי' ה' וריצב"א אמר דל"ק כלל כו' ונראה ראיה לדבריו מנסכא דר"א דאי הוי עדים שחטף כו' ע"ש וז"ש כאן:

וכן אם חטף כו' וה"ה לע"א שדינו כמו בנסכא דר"א שאם היה ב' עדים היה צריך להחזיר כנ"ל:

כגון שהיתה. דל"ד נשיכה. ועפ"ר:

ואפי' יש כו'. עפ"ב דב"מ כ"ו ב' א"ד אמר רבא כו' וכ' הרמב"ם פי"ד מה' גזילה ואבידה ואע"פ שאין בו שו"פ לכ"א כו' ומ' דאפי' אין בו שתי פרוטות וכ' מ"מ שם אפשר שרבינו ז"ל אינו סובר ההיא דר"ן וכ"כ הרי"ף שם בהדיא ורבא פליג עליה כו' ואפי' דלית ביה ש"פ לכל חד כו' ומ' דאף ב' פרוטות א"צ וכ' וחד מיניהו אחולי כו' וא"כ היה צריך ב' פרוטות וצ"ל כקושית תוס' שם ד"ה לא. וא"ת וניחוש כו' אלמא דבכה"ג חשיב טענת בריא ואף לדברי תוס' וש"ע לקמן סי' רס"ב ס"ב שחולקים על הרמב"ם הוא כמ"ש תוס' שם וי"ל דודאי כו':