דין מכרה הגזלן והשביחה הלוקח מה - שולחן ערוך חושן משפט סימן שע״ג

גזל שדה כו' עיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' כ"ז דף קי"א:

עם שאר השבח אפי' לא פירש לו השבח דאחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח:

ושאר השבח מנכסים בני חורין עיין מזה לעיל סי' קט"ו ס"א: כתב בכלבו סי' קכ"ג אות י"ב וז"ל ראובן קנה משמעון חומש בזקוק והוסיף והוציא בנקודה ובמסורה והשביחו ועמד על ג' זקוקי' שנתייקר ואח"כ נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מיד ראובן הלוקח וחזר ראובן על שמעון לתבוע הכל דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקים כרב דאמר המוכר שדה שאינו שלו אפי' שבח יש לו כן פסק רבא עכ"ל והוא מדברי ראב"ן פ"ק דמציעא ד' צ"ג ע"א ואין דבריו נראין לי דהך דפסק רבא פ"ק דמציעא דוקא בקרקע הוא אבל לא במטלטלים וכדאית' פרק הגוזל קמא ובתוס' שם ובהרא"ש פרק קמא דמציע' עיש ודו"ק וכן לעיל שנ"ד ובסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש:

אלא הקרן בלבד וקרן מיהא שקול אף שידע שגזלה וכן במטלטלים הדין כן וכמ"ש הב"ח והאריך בזה וכבר כתבתי בזה לעיל סי' שנ"ו:

ומפסיד שאר השבח כו' כתב הסמ"ע ס"ק ה' דבשבח דממילא כ"ע ס"ל דאינו נוטל אבל בשבח שע"י הוצאה פליגי דהרי"ף ס"ל דנוטל דמי ההוצאה וידו על התחתונה וכדמסיק המחבר והי"א והרא"ש ס"ל דגם בזה אינו נוטל כמ"ש מור"ם בהג"ה עכ"ל וכבר השגתי על זה לקמן ס"ק ז':

אין לו מההוצאה כו' ע' בתשו' מהר"ש כהן ס' ב' סי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' רס"ד:

וי"א דהואיל וידוע שאינו שלו הפסיד אפי' ההוצא': אף שהטור כתב כן הוא תמוה לפע"ד דהלא אפי' הגזלן עצמו נוטל ההוצאה וכמ"ש הטור גופיה בס"ס הקודם והוא פשוט כמ"ש ה' המ' וב"י בס"ס הקודם גם מ"ש הטור כן בשם התוס' והרא"ש הוא תמוה לפע"ד דלא אמרו התו' והרא"ש אלא דאין לו שבח היתר על ההוצא' ופליגי על הרי"ף במה דמשמע לי' להרא"ש מדבריו דאפי' השבח היתר על ההוצאה נוטל כיון דבא השבח מחמת הוצאה ולא השבח ממילא (ודלא כמו שהבין הטור מדבריו) והיינו דכתב הרא"ש דלא נטל שבחא מטעם דכיון דקרקע אינה נגזלת לא עביד רבנן תקנתא דליקנינהו ואי בשבח שכנגד הוצאה לא צריך לתקנתא דרבנן דליקנינהו אלא שלו הוא נוטל כדין יורד שלא ברשות דנוטל ההוצאה לכ"ע אע"ג דלא קני לארעא והיינו נמי דמסיים הרא"ש וכן כתב הרז"ה והנה ז"ל הרז"ה בס' המאור וכל דברי הרי"ף ז"ל בזו השמועה אינם נכונים כו' דאפי' שבח דמחמת הוצאה לית ליה מהנגזל לעולם אלא הוצאה שיש שבח כנגדה וההוא דאמר רבא מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש לענין גזילת מטלטלים אתמר דגזלן קונה בשינוי ואין זו ראיה לגזלת קרקע דקרקע אינה נגזלת וכ"כ ה"ר אפרים עכ"ל וכן משמע להדיא בתוס' פ' הגוזל קמא ע"ש בדף צ"ה ע"א ד"ה דאתא בעל ארעא כו' ובדף צ"ו ד"ה כל זכות כו' ועור דהא כתב הרא"ש שם לעיל מיניה כשני עמודים לפני זה וז"ל והדין דינא דלוקח בהדי נגזל וגזלן היכא דזבין לוקח ארעא מגזלן ולא ידע שהיתה גזולה ואשבח ואתא נגזל ואפק' מידא דלוקח שקול נגזל לכולא שבחא ושיימינן לשבחא אי הוה יותר על ההוצאה שקול ההוצאה מנגזל כדין יורד שלא ברשות ומותר השבח שקול מגזלן ואם ידע שהיתה גזולה אין לו אלא הוצאה בלבד מנגזל ואעפ"י שידע שהיא גזולה יהיב ליה נגזל הוצאה כמו יורד שלא ברשות ומותר השבח לא שקיל מגזלן כדפסק רבא בהכיר בה שאינו שלו דאין לו שבח עכ"ל הרי להדיא דההוצאה נוטל עכ"פ ולדעת הטור נצטרך לומר דלעיל כתב כן לשטת הרי"ף וזה דוחק גדול אלא הדבר פשוט דההוצאה נוטל עכ"פ לכ"ע וכן משמע להדיא בבעל העיטור במאמר אחריות דף י' ע"ב שהביא שם דברי הרי"ף והשיג עליו ככל השגות הרז"ה והרא"ש באריכות וכתב שכ"כ ה"ר אפרים ע"ש ואח"כ כתב בריש עמוד ג' הכיר בה שאינו שלו ולקחה אפי' יש לו לגזלן קרקע או קנו מידו אין לו אלא הוצאה מנגזל בלבד ושאר שבחא פסיד ליה כדרבא דאמר הכיר בה שאינו שלו ולקח' מעות יש לו שבח אין לו אלא הוצאת שבח מנגזל הדין הוא דינא דלוקח מגזלן עכ"ל הרי להדיא דהוצאה שקיל מנגזל עכ"פ לכ"ע: וגם מ"ש בב"י אחר דברי הרא"ש דהרמב"ם בפ"ט מה' גזילה (הם דבריו שהעתיק המחבר כאן) הם כדברי הרי"ף וכן הלכה עכ"ל אינו נכון דאדרבה דעת הרמב"ם כהרא"ש אלא שי"ל שהרמב"ם סובר דהרי"ף מיירי בשבח שכנגד הוצאה וכמו שמפרש הרמב"ן בספר המלחמות דברי הרי"ף כן ומ"מ זכינו לדין דשבח שכנגד הוצאה נוטל עכ"פ מהנגזל ודלא כהטור והר"ב וכ"כ ר' ירוחם נל"א ח"ד בפשיטות דההוצא' נוטל מהנגזל ע"ש (וכ"כ המרדכי ר"פ הגוזל קמא) וכן עיקר:

אינו גובה מהם כלום עיין בתשו' ר"מ אלשיך סימן כ"ג:

נוטל ההוצאה מבעל השדה דהא גם כשהיתה ביד הנגזל הי' צריך להוציא הוצאה זו מכיסו:

כגון שהכסיפ' הגזלן פי' בשעה שהית' ביד הגזלן הכסיפ' ונגרע' ממה שהיתה בשעת הגזילה ואח"כ מכרה ללוקח זה והשביח' הלוקח עד שחזרה להיות כמו שהיתה בשעת הגזילה:

ויש חולקין טעמן הוא כיון דאם נשאר בידו לא הי' צריך להוצאה זו נמצא דהוצאה זו דין הוצא' היתיר' על השבח יש לו עליו:

עם שאר השבח נוטל מהגזלן דהיו רגילין לכתוב אחריות עמליהן ושבחיהון ואפי' לא כתב ככתוב דמי וכמ"ש בס"ס מ"ב:

אלא הקרן בלבד ז"ל הטור כיון דידע הלוקח בשעה שלקחה דגזולה היתה לא נתן לו הדמים בשביל' בתורת מקח אלא בהלואה ואם היה נוטל יותר ממה שנתן לו הי' מחזי כריבית עכ"ל ובשבח דממילא כ"ע ס"ל דאינו נוטל אבל בשבח דע"י הוצא' פליגי דהרי"ף ס"ל דנוטל דמי ההוצאה וידו על התחתונה דכיון דהוציא דמי ההוצאה נוסף על דמי הקרן לא מחזי ריבית במה שחוזר ולוקח כמה שהוציא וכדמסיק המחבר והי"א והרא"ש ס"ל דגם זה אינו נוטל וכמ"ש מור"ם בהג"ה:

דאם קיבל אחריות בהדיא כו' בטור כ' בשם הרמ"ה בעל סברא זו דהיינו דוקא כשקיבל עליו אחריות דשבח בפירוש וג"כ קנו מני' ע"ז אי אית לי' קרקע (דאז לא מחזי כריבית מה שגובה בקרקע כ"א כשגובה מעות כעין שנתן לו דה"ל כהלואה כנ"ל ועפ"ר) אבל אי לא קיבל עליו אחריות דשבח בפירוש אף על גב דקיבל עליו אחריות דזביני מסתמא מאי דקיבל עליו קיבל ומאי דלא קיבל עליו לא קיבל עכ"ל וע"ש בטור דמשמע דאפי' להרא"ש דחולק וס"ל דאפי' קיבל בפי' עליו השבח דאינו נוטל שבח ל"פ אם יש לו קרקעי ומטעם שכתבתי ומהתימ' על הגאונים המחבר ומהרי"ק שלא כתבו דין זה דאם יש לו קרקע כלל:

על המוכר להביא ראייה דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי לא ידע שהיא גזולה בשעה שקנאה:

(ס"א) וי"ל דאם קיבל כו' בגמרא מבואר פ"ק דב"מ דף ט"ו אליבא דשמואל בלוקח מגזלן ואינו יודע שהוא גזלן מחלקינן כן דאם קנו מידו של גזלן בשעת המקח שישלם השבח הזה ללוקח אז לא מיחזי כריבית מה שיטול אח"כ השבח מגזלן כיון דנתחייב כן קודם שעת הנתינת המעות ועוד מחלקינן אם יש לו קרקע לגזלן שיתן ללוקח בעד השבח לא מיחזי כריבית ופרכינן על הני תרי חלוקים וכי מותר ללות סאה בסאה היכי דקנו מיניה או יש לו קרקע ומשנינן התם הלואה הכא זביני ומ"ה מותר בהנך תרי וכ"ז אליבא דשמואל דס"ל לוקח מגזלן ולא הכיר שזה גזילה אין ללוקח שבח אבל אנן קיל"ן כרבא דפסק התם בכ"מ יש לו שבח בלא הכיר ס"ל להרמ"ה דלרבא מהני בהכיר בה שאינו שלו אם קנו מידו או יש לו קרקע כמו דמהני לשמואל בלא הכיר מהני לדידן כן בהכיר ורבינו מביא בשם הרא"ש דלא מהני בהכיר וז"ל כיון שידע שגזולה היא אין כאן זביני אפי' ליומא ולא נתכווין כלל משום מכר עכ"ל ואם כן להרא"ש אין נפקותא לחילוקא דקנו מידו או נותן לו קרקע דבלא הכיר א"צ לזה דהוי זביני מעליא ובהכיר לא מהני קנו מידו או קרקע כ"ז פשיטא אלא דהסמ"ע לא דק כאן בתרתי חדא דכתב הרא"ש מודה בשיש לו קרקע וחולק בקנו מידו וזה אינו דבגמ' פשוט דקנו מידו וקרקע שווין ותרווייהו מועילין דלא להוי כריבית אליבא דשמואל ותו דודאי להרא"ש לא מהני קרקע כיון דהלואה גמזרה הוא ודאי יש להקשות וכי מותר ללות סאה בסאה במקום שיש לו קרקע כמו שמקשה בגמ' דהכא להרא"ש אין שייך תירוצים דבגמ' לענין לא הכיר כלל חילוק שיש לו קרקע ורמ"א שהביא בדיעה קמייתא דמהני קבלה בפי' ה"ה יש לו קרקע כמ"שרבינו בהדיא ולא חש להאריך כיון דיש חולקין דהוא הרא"ש וכוותיה קי"ל וכנ"ל פשוט וע' בחיבורי על י"ד ס"ס קע"ב מ"ש מענין אחריות ט"ס באותו הדין:

והשביחה. עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' כ"ז דף קי"א:

נוטל. דהא גם כשהיתה ביד הנגזל היה צריך להוציא הוצאה זו מכיסו. סמ"ע:

חולקין. טעמייהו כיון דאם נשארה בידו לא היה צריך להוצאה זו נמצא דדין הוצאה יתירה על השבח יש לו עליו. שם:

השבח. אפילו לא פירש לו השבח דאחריות ט"ס הוא בין בקרן בין בשבח. ש"ך:

בני חורין. עיין מזה לעיל סי' קט"ו ס"א וכתבו הכלבו סי' קכ"ג אות י"ב וז"ל ראובן קנה משמעון חומש בזקוק והוסיף והוציא בנקודה ובמסורה והשביחו ועמד על ג' זקוקים שנתייקר ואח"כ נמצא גזול ביד המוכר וטרפו הנגזל מיד ראובן הלוקח וחזר ראובן על שמעון לתבוע הכל דין הוא שישלם שמעון ג' זקוקין כרב דאמר המוכר שדה שאינו שלו אפילו שבח יש לו כן פסק רבא עכ"ל והוא מדברי ראב"ן פ"ק דב"מ ואין דבריו נ"ל דהך דפסק רבא דוקא בקרקע הוא אבל לא במטלטלים וכדאית' בפרק הגוזל קמא ובתוס' שם ובהרא"ש פ"ק דמציעא ע"ש ודו"ק וכן לעיל סי' שנ"ד וסי' שס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש. שם:

הקרן. ז"ל הטור כיון דידע הלוקח בשעה שלקחה דגזולה היתה לא נתנו הדמים בשבילה בתורת מקח אלא בהלואה ואם היה נוטל יותר ממה שנתן לו היה מחזי כרבית עכ"ל וכת' הש"ך ז"ל וקרן מיהא שקיל אף שידע שגזלה וכן הדין במטלטלים וכמ"ש הב"ח והאריך בזה וכבר כתבתי בזה לעיל סי' שנ"ו (עמ"ש שם ס"ק ח'):

שיעור. עי' בתשו' רש"ך ס"ב סי' פ"א ובתשו' רשד"ם סי' רס"ד:

ההוצאה. והש"ך כת' דדין זה תמוה הוא ע"ש שהאריך להוכיח דדעת הרבה פוסקים דס"ל בפשיטות דההוצאה שקיל מהנגזל עכ"פ ומסיק דכן עיקר:

כלום. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ג:

ראיה. דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי לא ידע שהיא גזולה בשעה שקנאה. סמ"ע:

אם השבח כו'. ט"ו תניא אידך כו' אי כו' אב"א כו':

וי"א כו'. דטעם השבח משום יורד לשדה חבירו שלא ברשות כנ"ל בסי' שקדם ועתוס' שם י"ד ב' ד"ה ויש כו':

וי"ח. רש"י שם בד"ה ויש לו כו'. אבל תוס' הנ"ל פי' יותר על היציאה וכן חזר בו רש"י בד"ה בגוזל ונגזל. א"נ כו' ובד"ה שגזל שדה כו' ומ"ש תוס' הנ"ל ומיירי כו' ר"ל אף בכה"ג ועתוס' דב"ק הנ"ל אבל ליכא למימר כו' ולא אוקמוה בכה"ג:

והקרן עם כו'. ט"ו ב' הלכתא כו':

הקרן גובה כו'. שם י"ד ב' ומתני' רפ"ו דגטין וש"מ:

(ליקוט) ואם הכיר כו' והקרן גובה כו'. לשון הרמב"ם וכ"כ הבעה"ת שמ"ז אבל אזיל לשיטתו שפ' דינא דרב מה מכר ראשון לשני אפי' הכיר בה מדפריך שם ט"ז א' מה שאירש מאבא כו' והתם כהכיר בה שאינו שלו וכ"ד הרמב"ם וש"ע ר"ס שע"ד שלא חילקו וכ' הגוזל כו' כמו שנתבאר כו' אבל לתוס' ונ"י והרב שם ס"ב שכ' דוקא בלא הכיר א"כ בהכיר אינו גובה ממשעבדי כמש"ש ע"ב ב' אלא הא דתניא לשבח כו' התם אי למ"ד כו' (ע"כ):

היתר כו' בין שהכיר כו'. כ"כ הרי"ף דמ"ש דאין לו שבח בכה"ג והכריח מסוגיא דב"ק צו א' הדר פשטה כו' וכ"כ במלחמות דהא הכיר לרב הוא כמו לא הכיר לשמואל ואפ"ה ס"ל לשמואל דנוטל נגד הוצאה כמש"ש ט"ו אי בלוקח כו' ול"ק אלא רישא וכ"כ הרז"ה בעצמו דדין הכיר לרב כמו לא הכיר לשמואל וכ' שלכן האריך בסוגיא שם בשקלא וטריא אליבא דשמואל דנ"מ להכיר כמ"ש למטה ועוד שאף בגזלן עצמו הדין כן כמ"ש בסי' שעב ס"ג וא"ל הכיר גדול מזו:

וי"א כו'. כ"כ הטור בשם הרא"ש והוא מש"ש ברא"ש כ' רב אלפס ז"ל הא דאמר שבח א"ל כו' אבל התוס' כו' והוא דברי תוס' בב"ק צוא' בד"ה כל כו'. אבל התוס' ורא"ש לא מיירי אלא בשבח היתר על ההוצאה וכן מה שהקשו בב"ק שם צה כ' ד"ה דלמא כו' ובב"מ שם ד"ה מעות כו' היינו משום דבב"ק שם ע"כ אפי' בשבח היתר על ההוצאה דקאמר דגובה השבת מגזלן ואף שכ' תוס' שם בסד"ה דאתא. א"נ יש לחלק כו' היינו לפי הס"ד דשם וכ"כ הרא"ש בעצמו שם והדין דינא דלוקח בהדי נגזל כו' ועוד שכ' וכ"כ הרז"ה ז"ל והרז"ה לא השיג אלא בהיתר אבל שכנגד היציאה כ' בהדיא שגובה מהנגזל ותמיה לי עליהם איך נעלמה מהם דברי הרי"ף שכ' בעצמו שאין לו היותר על היציאה וכן תמה במלחמות וכן הקשה בש"ך:

וי"א דאם כו'. תוס' שם ד"ה מעות כו' ובב"ק שם ד"ה דלמא כו' וכ"כ הרז"ה ורא"ש בשמו וטור בשם הרמ"ה וש"פ אלא שהם כ' דוקא בקנו מידו או שי"ל קרקע וכנ"ל דהכיר לרב הוא כמו לא הכיר לשמואל וכמש"ש אפי' פירש לו כו':

וי"ח. כנ"ל כמ"ש בשמואל אפי' פירש ואפי' קנו כו' כיון דהכיר לא נתכוין כלל למכירה ושכר מעותיו עומד ונוטל:

הפירות כו'. דדין שבח להם דקרי שם בסוגיא שבח ת"ש לאכילת פירות כו' והשביחה ופריך לשמואל ועתוס' שם ד"ה סיפא כו' והרז"ה תי' דמרישא לא היה רוצה להקשות די"ל בנגזל גופיה כיון שגזל מלאה פירות ואכלן בא נגזל כו' אבל לבסוף פריך מברייתא ת"ש לאכילת ושם תני גובה את הקרן כו': (ליקוט) הפירות כו'. וכ"כ הרא"ש שם והדין דינא דלוקח בהדי נגזל וגזלן כו' וכל פירי דאכיל לוקח כו' ויהיב ליה הוצאה ונראה של"ג שם בתי' דרבא ורב אשי מלאה פירות וגם הגי' ק' להולמו דא"כ מאי אמרי' בגטין נ' ב' לפי שאינן כתובין וערש"י שם ד"ה לפי כו' אבל על הפירות שאינן עדיין כו' וכ"כ תוס' שם ד"ה לפי כו' וכן דמשני שם לפי שאין קצובין בכה"ג הוא קצובין ועוד ל"ל לומר מלאה פירות דגם המקשה ידע מזה אלא דהל"ל רק ואכל את הפירות דזהו שחידש בתירוצו ואין ספק שהוא הגהת תלמיד טועה (ע"כ): (ליקוט) הפירות כו'. עבה"ג ול"נ שהרמב"ם ל"ג שם מלאה פירות וכ"נ ממ"ש בר"ס שע"ב גזל קרקע כו' או שאכל פירותי' והוא אוקימתא דשם ולא כ' שגזל מלאה פירות (ע"כ):

אם טען כו'. ע' סמ"ע ואינו ברור בעיני ועסי' שעד ס"ד בהג"ה: