דין יאוש אם יש עמו שינוי השם או - שולחן ערוך חושן משפט סימן שס״א

אלא א"כ מכרו כו' עיין בסמ"ע ס"ק ה' ועמ"ש לעיל סי' שנ"ג ס"ג לדעת הרמב"ם ומ"ש בשם בעל המאור ע"ש:

י"א דאם מכרו באחריות כו' אף שהנ"י כ"כ לא נהירא וכבר השגתי עליו לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז ס"ק כ"ט ע"ש:

או נתנו בטעות כו' וכ"ה בחדושי הרשב"א פ' הניזקין דף פ"א ע"ב מיהו איתא שם דאם נתנו לו על דעת חליפי שלו הוי שינוי רשות וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר לקמן סי' שס"ט סעיף ה' ועיין בב"י שם מיהו מדברי בעל המאור פ' הגוזל בתרא דף מ"ג ע"א מוכח להדיא דאפילו בטעות הוי שינוי רשות ע"ש וגם הרמב"ם שם משמע דמודי ליה בזה ע"ש ומיהו בתשובת רשב"א סימן תתקס"ח איתא לחד שנוי' דאפילו בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע"כ ע"ש ומדברי הרמב"ם והמחבר דלעיל לא משמע כן וכל זה צ"ע:

ואם אמרו הגדולים כו' ע' בסמ"ע ס"ק י"ב עד ואנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי כ"כ רי"ו נכ"ו ח"ג עכ"ל והוא כדעת הרא"ש פ' הגוזל בתרא ע"ש אבל הרמב"ן בס' המלחמו' שם כ' דטענינן להו לקוח במגו דהחזרתי אלא מיירי שראוהו עתה לאחר מיתה ביד היתומים הילכך בשמא לא טענינן להו לקוח דאב גופיה כה"ג לא הוי מהימן אבל כשטוענין ברי נאמנים כיון שלא ראוהו ביד היתומים קודם שירדו לדין דהיו נאמנים לטעון אנו החזרנוהו נאמנים גם עכשיו במגו עכ"ד בקצר' וכ"כ הנ"י בשמו ובשם הרא"ה וכ"פ הריטב"א בפ' הכותב ומשמע שם בהרא"ש והרמב"ן דלטעמייהו אזלי במ"ש בפ' המוכר את הבית דס"ל שם להרא"ש דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דהיא טענה דלא שכיח ולהרמב"ן ס"ל התם דטענינן להו נאנסו דגם מידי דלא שכיח טעני' להו (מיהו כשטוענים ברי נראה דהרא"ש מודה להרמב"ן דנאמנים כל זמן שלא ראו עתה בידו קודם שירדו לדין או שראו לאחר מיתה) ע"ש משמע כן מדבריהם להדיא וא"כ למאי דקי"ל גבי נאנסו דהוי ספיקא דדינא כדלעיל סי' ק"ח ס"ד ה"ה הכא א"כ הד"מ והסמ"ע שכתבו כאן דברי ר' ירוחם לא כוונו יפה דודאי איכא דפליגי עליה והילכך מספיקא לא מפקינן מנייהו ודו"ק (וכ"ש לפמ"ש לעיל סימן ק"ח דנלפע"ד עיקר כהרמב"ן וסייעתו ע"ש):

שעשה אבינו חשבון כו' ואפילו אמרו אבינו אמר לנו שעשה עמך חשבון נאמנים כדלעיל סי' רצ"ז בהג"ה:

נאמנים כו' מיהו צריכים לישבע היסת לפי הטעם שכתבתי בסי' רצ"ז כיון שטוענים ברי ודלא כסמ"ע שם ס"ק י"ב ע"ש:

אבל אם היו עדים שגזלו כו' טעמו משום דמגו דאנו החזרנו לך ה"ל מגו דהעז' טפי ממה שאמרו ידענו שעשה אבינו עמך חשבון ולא פש לך גביה עכ"ל סמ"ע והוא מדברי עיר שושן ולפע"ד לא כוונו יפה דהא ודאי אמרי' מגו בכה"ג כמש"ל סימן פ"א סכ"ג ובס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ובסימן צ"ג ס"ב ע"ש וגרם להם זה מפני שחשבו שלדעת הי"א אפילו יכולים לטעון החזרנו לך אין נאמנים דאל"כ במאי פליגי וזה אינו דהא הי"א הוא הטור ודבריו לקוחים מהרא"ש ר"פ הגוזל ומאכיל (ובב"י לא הביא דברי הרא"ש) ובדברי הרא"ש משמע להדיא שיש להם כל כח אביהן וז"ל ומיירי בלא ידעינן שבאתה הגזילה ליד אביהן אלא על פיהם דאלו הוי ידעי' בעדים שבאתה הגזילה ליד אביהן לא היו נאמנים לומר שאביהם שילם הגזילה כיון שידוע שבתורת גזילה באתה לידו ועודה בידו דאב גופא לא הוי מהימן למימר החזרתי' לך ולקחתי' ממך וכן בפקדון אם יש עדים שהופקד לידו וראו עדיין בידו לא מהימן לומר לקחתי ממך אלא באין עדים אלא על פיהם מיירי עכ"ל ומ"ש כיון שידוע שבתורת גזילה באה לידו ועודה בידו כו' ר"ל וידוע שעודה בידו וכדכתב אח"כ וראו עדיין בידו וכ"כ בס' מע"מ וז"ל ועודה בידו כלומר ביד יורשיו דמיירי דעדים ראוהו דלא יכול למימר החזרתי וכה"ג נמי בדידיה וכדמסיים דאב גופיה כו' עכ"ל וכן מוכח להדיא מדברי מהרש"ל שם סי' ו' שדעת הרא"ש כן שכתב דלא הוי צריך הרא"ש לאוקמי בהכי אלא לאוקמי באין גזל הקיימת ואפ"ה נאמנים שפיר במגו דהחזירה לך אבא או אנו החזרנו לך אף שיש עדים שבאתה הגזלה ליד אביהם עכ"ל וגם דעת התוס' דנאמנים במגו דהחזרנו ומביאם ב"י וכ"כ הבעל המאור והרמב"ן בס' המלחמות ר"פ הגוזל בתרא להדיא (וכ"פ מהרש"ל) ולמה נימא דהרא"ש פליג עלייהו בזה ומ"ש המחבר וי"א דה"מ כו' היינו משום דבש"ס איתא סתם נאמנים ואפשר לו' דאפי' ידוע שבאתה הגזלה לידי אביהן וידוע דעודה בידן אע"ג דלית להו מגו משום דטענ' עשה אבינו חשבון טענה מעליותא הוא ובאו הי"א לפרש דלא מהימני אלא במגו ודו"ק ע' בתשובת מהרי"ט סי' ט"ו ע"ב וקי"ב דף ק"מ קמ"א וברשד"ם סי' קצ"ח ור':

וי"א שצריך. כ"כ הרב המגיד פ"ד מהל' גזיל' והריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ם ולפע"ד לא מוכח מהרמב"ם מידי ע"ש שוב מצאתי בכ"מ ג"כ דלא מוכח מהרמב"ם מידי ולענין דינא פשיטא דקי"ל דא"צ שכן דעת הר"ן פ' הנשבעין והנ"י פח"ה וכ"כ הריב"ש שם שרבו כמו רבו החולקים על הרמב"ם ושכן דעת הרמ"ה וכ"כ הריטב"א ר"פ האשה שנתארמלה שאע"פ שיש לדחות ראיית הרמ"ה מ"מ דינו אמת וכן דעת הראב"ד והרמב"ן וכ"כ בס' התרומות שער מ"ט וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ב בשם הפוסקים הנ"ל ובשם רשב"א וכ"כ הרב המגיד שכן דעת חכמי הדורו' שוב מצאתי בבדק הבית סי' צ' כ' ג"כ כיון דרבוותא סוברים דא"צ ואין הוכח' מהרמב"ם הכי נקטינן וכן עיקר לדינא וכ"כ בפשיטות בסמ"ע לעיל סי' ק"ז ס"ק ט"ו וכ"כ בתשובת דברי ריבות סי' רע"ו ודלא כב"ח שם שפסק דהוי ספיקא דדינא ע"ש:

יאוש לחוד לא קנה הטור מסיק וכתב בזה ז"ל מיהו אם קידש בו האשה צריכה גט עכ"ל וכ"כ הטור בשם הרא"ש בסי' שנ"ג והמחבר השמיטו כאן ושם ועיין מ"ש שם:

עם שינוי שם גרוע כו' פי' אפילו אם הוא גרוע:

ואינו צריך להחזיר כו' כבר נתבאר בסי' שלפני זה:

סתם גזילה לא הוי יאוש כו' שהרי יודע מי גוזלו ויוציאנו ממנו במשפט משא"כ בסתם גניבה דכיון דלא ידעו הבעלים מי גנבו מייאשו ממנו וע"ל בטור ובדברי המחבר בר"ס שס"ח דמחלק בין גזלן ישראל לגזלן עכו"ם:

אא"כ מכרו וכו'. ונראה דאז אפילו אם ידע הלוקח או המקבל שגזילה היא אפ"ה מיקרי שינוי רשות וקנאו וכן הוכחתי לקמן סי' שס"ט וכן מוכח נמי ממה שמסיק הטור והמחבר כאן אדין שאחר זה אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן דל"ש אם ידע השני שהוא גזל ביד הגזלן ל"ש לא ידע מכלל דברישא במכרו הגזלן לאחר הוי שינוי רשות אפילו ידע הגזלן דאי הרישא בלא ידע מיירי לא הוצרך לכתו' בסיפא האי ל"ש הנ"ל דהא על לא ידע דרישא קאי וזהו דלא כדמוכח מדברי ב"י שם דס"ל דבכה"ג לא מיקרי שינוי רשות ועפ"ר:

כי אין דינו של שני אלא עם הבעלים. פי' עם הנגזל מ"ה כשירצה הנגזל מוציאו מהשני דמחשב גזלן שלו כיון שהגזילה עתה בידו:

עתה שאכלו פטור. ג"ז ילפינן מדכתי' והשיב את הגזלה אשר גזל דוקא כשהוא כעין שגזלו ולא כשנאכל ואם אינו ענין לגזלן עצמו דהא מחויב לשלם עכ"פ הן או דמיהן תנהו לבנו דגזלן או לאחר שגזלו מהגזלן אם אכלוהו ועיין פרישה:

לא הוי שינוי רשות דברא כרעא דאבוה הוא ולא מחשב כלוקח:

לאחר יאוש פטורים כתבתי טעמו בסעיף שלפני זה ע"ש ובהטור:

אבל אם הניח אביהם נכסים דאז נכסי אבוהון משועבד להנגזל מיד בשעת הגזילה וסתם המחבר כאן וכת' נכסים משום דבזמן הזה אפילו מטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח ונגזל וכ"כ הטור בפירושו בסימן שע"א גם בסי' זה:

בין גדולים לקטנים כו' דלעדי גזילה נזקקין אפי' יתומים קטנים כמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"י וכ"כ בה"ת בשער י"ד ד"מ סי' כ"ח ס"ט הביאו וכ"ש אם הגזילה עצמה בעינה דמוציאים אותה מיד הקטנים וכמ"ש הטור גם כאן ע"ש:

ואם אמרו הגדולים כו' נאמנים. דנאמנים במגו דאלו רצו היו אומרים החזרנו לך ואפילו למ"ד הגוזל בעדים צריך להחזירו בעדים וכמ"ש המחבר בסעיף שאחר זה ה"מ גזלן עצמו אבל בניו נאמנים. ודוקא אם אמרו הגדולים קאמר שבעינן שיטענו הן בעצמן ודוקא בברי משא"כ אם טוענין שמא החזיר לך או לקחו אבינו אינן נאמנין בשמא ואנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי כ"כ רי"ו נכ"ו ח"ג ד"מ ע"ש:

אבל אם היו עדים שגזלה כו'. טעמא משום דמיגו דאנו החזרנו לך ה"ל מיגו דהעזה טפי ממה שאמרו ידענו שאבינו עשה עמך חשבון ולא פש לך גביה:

וי"א שצריך ס"ל דדוקא "במלוה לחבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים משום דתחלתו היה כדי לפרוע משא"כ בגזלן וע"ל סי' ע"ה:

(ס"ג) סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים פסק זה יש בו מקום עיון דכאן סתם רבינו דסתם גזילה לא הוי יאוש ובסי' שס"ח כ' רבינו ורמב"ם דדוקא בעכו"ם לא הוי יאוש ובישראל הוי יאוש ודוחק לומר דהכא מיירי בעכו"ם ותו דהא בפ' האיש מקדש דנ"ב אי' ההוא גברא דחטף זוזי מחבריה וקדש בו אשה אמר רבא לית דחש להא דר"ש דא סתם גזיל' הוי יאוש בעלים אלא קי"ל כרבנן דס"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים משמע מזה אפי' בישראל וקושיא זו הקשה מוחז"ל וכתב ע"ז דההוא דקידושין איירי מקידושין דאורייתא ושם אין לחלק בין עכו"ם לישראל ולא הוי קידושי תורה עד דשמעי' דאייאשי' והא דמחלקי' בסי' שס"ח היינו מדרבנן וכן לענין קדושי מדרבנן קנה מדעת רבנן ע"כ וא"א לומר כן דהא רבא פסק לה שם הלכה למעשה דא"צ גט ותו דכל הפוסקים פסקו לדין זה דהמקדש אשה בגזל קודם שנתיאשו הבעלים אינה מקודשת כמ"ש בא"ע סי' כ"ח: (שוב) ראיתי בתשובת מהרי"ל סי' צ"ז מעשה שאיש א' היה חייב לאשה א' איזה חוב וצותה האשה ההיא לאשה אחרת משרתת בבית האיש החייב לה שתקבל המעות בשבילה מן הב"ח שלה ועפ"ז מנה האיש המעות על השולחן וקרא למשרתת שלו שתקבל המעות בשביל האשה כאשר הפקידה ובעודו מונח המעות על השלחן בא תלמיד א' ולקח יד המשרתת בידו ובידו האחרת הניח המעות לידה ואמר לה הרי את מקודשת לי והיא שתקה ופסק מהרי"ל דאין שם קידושין לגמרי כיון דהמעות אינן של התלמיד ולית דחש לר"ש דא' סתם גזילה הוי יאוש בעלים ואע"ג דאיכא למימר התם דגזל דידה הוי כיון דהמעות היה שייך לה בשליחות האשה האחרת ואפ"ה אמר שם דלא מיקרי גזל דידה והסכימו עמו גדולי עולם מהר"ש ושאר רבותיו של מהרי"ל כתבתי זאת דלא כמוחז"ל שהחמיר כאן לענין קדשה בגזל שצריכה גט: שנינו בפ' הגוזל דף קי"ד נעלו מוכסים את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו ליסטים כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים נתייאשו מהם (דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקנינהו ביאוש) המציל מן הנהר או מן הגייס אומן הליסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו א"ר אשי ל"ש אלא בליסטים עכו"ם דדייני בגיות' אבל בליסטים ישראל סתמא הוי יאוש דאמרו מי יימר כו' תנן התם עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן ר"ש אמר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתן ושל גנב אין מחשבה מטמאתן דס"ל סתם גזילה הוי יאוש בעלים וסתם גניבה לא הוי יאוש ופליגי עולא ורבא בהאי פלוגתא דעולא מפרש לה בסתם פליגי אבל בידוע שנתייאש ד"ה הוי יאוש ורבא ס"ל אפי' בידוע פליגי ופרכינן על רבא ממתניתא דלעיל נטלו מוכסין כו' דמשמע בין גזלן ובין גנב הוי סתמא יאוש דמוכסים היינו גזלן וליסטים היינו גנב ובתרווייהו תנן במתניתא דהבעלים מתייאשים מני אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא מוקי לה בידוע וד"ה אלא לרבא קשיא ומשני ר"ש היא דגם ליסטים דמתני' היינו גזלן ותרי גווני גזלן קתני והנה יש להקשות טובא חדא דהא אפשיטא דקיל"ן בהך כרב אשי דישראל סתמא הוי יאוש מכח מי יימר דהא ליכא מאן דפליג וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורבינו והא קיל"ן כרבנן דר"ש דסתם גזלן לא הוי יאוש ואין סברא לומר דרבנן ור"ש פליגי בעכו"ם דהא בעכו"ם לא שייך דינא טומאה וטהרה ותו קשה דא"כ מאי פריך בגמרא לעיל על רבא דלמא ה"נ מתרצא כן וזו קושיא כוללת לכל התירוצים שנרצה לחלק בין הך דרב אשי ובין רבנן דר"ש ה"נ נחלק אליבא דרבה ואמאי פריך תלמודא עליה ותו דהא בפרק האיש מקדש דלעיל אמרינן בהדיא דרבנן דר"ש מיירי אפי' בישראל כמו שזכרנו: (ועלה) על דעת רש"ל לומר דהך חילוקא דרב אשי בין עכו"ם לישראל מיירי בגנב וליסטים דקאמר במתני' היינו גנב ובזה דוקא יש חילוק אבל בגזלן אין חילוק ובכ"מ סתמא לא הוי יאוש ואע"פ שמדברי רבינו בסי' שס"ט [שס"ח] מבואר דבגזלן חילק הרא"ש בין עכו"ם לישראל כ' רש"ל עליו ששגגה גדולה הוא והרבה לגזם על רבינו הטור כי הרא"ש לא מיירי רק מגנב. והנה יש עליו לתמוה דהא גם הרמב"ם כ' כדברי רבינו בפ"ז [בפ"ו] דגזילה וז"ל המציל מיד לסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים ואם ידע שלא נתייאשו חייב להחזיר אבל המציל מיד לסטים עכו"ם או מוכסן עכו"ם סתם הדבר שלא נתייאשו ומ"מ סתם ליסטים ישראל נתייאשו הבעלים וסתם עכו"ם לא נתייאשו מפני שהבעלים יודעים שהעכו"ם מחזירין מיד הגזלן אע"פ שאין שם עדים שגזל אלא בראיות רעועות עכ"ל הרי לפניך שפתח בליסטים וסיים בגזלן ורש"ל הרגיש בזה וכ' דהא דקאמר גזלן הוא לרבותא דבעכו"ם ליכא שום יאוש אפי' בגזלן אע"ג דגבי ישראל הגזלן סתמא לא הוי יאוש וגרוע מגנב אבל גבי עכו"ם שרוב הליסטים מזיונים רצחנים הם ה"א דמסתמא הוי יאוש קמ"ל דגבי עכו"ם בין גנב ובין גזלן בסתמא ליכא יאוש עכ"ל ודברי תועה הם דאם בא רמב"ם לומר לרבותא הל"ל אפי' בגזלן אלא משמע דביה קא עסיק תחלה במה שאמר לסטים ותו דהא במוכס גם הרש"ל מודה דקאי בעכו"ם ומוכס פשיטא שהוא גזלן: (והב"י) כתב בסי' שש"ח דכי אמרו רבנן סתם גזילה לא הוי יאוש היינו בעכו"ם והוא נדחה מתוך מה שכתבתי לעיל. והנלע"ד דרבינו תורת אמת היתה בפיהו וכן דרך כל הפוסקים בזה דגם הוא הוקשה לו סתירת ההלכות זע"ז דהיינו פסק דרב אשי דבישראל סתמא הוי יאוש מכח מי יימר ופסק הלכה כרבנן דר"ש דאפי' בישראל לא הוי יאוש ואותו החילוק שחולק רש"ל דליסטים דמחלק רב אשי הוא גנב דהוא סברת מפרשים שמביא רבינו בסימן שסט [שס"ח] כמו שנכתב שם בס"ד ורבינו לא ניחא ליה לפרש ליסטים בגנב ואע"ג דבמקדש מפרש כך ברישא דמתניתא נטלו מוכסים חמורו כו' ומ"ה פריך על רבה כמ"ש לעיל היינו דוקא ברישא דתני מוכסים ותני ליסטים וכיון דמוכס היינו גזלן ע"כ ליסטים היינו גנב אבל ליסטים דסיפא הוי ככל סתם ליסטים שבתלמוד דהוא גזלן ואע"ג דגם בסיפא תני לישנא יתירא מן הגייס וא"ל דההיא דגייס פירושו גנב ומ"ה היה נראה לרבי' גם כוונת אביו שכתב ליסטים סתמא כלשון התלמוד ולא מפרש שום דבר ודאי פשוט שנתכוין לגזלן דאל"כ לא הוי שתק מלפרשו ובפרט שמדברי הרמב"ם נראה בפירוש שאגזלן קאי ע"כ פי' רבינו הדברים כפשטן והכל ניחא דפסק רב אשי אמת וגם פסק דרבנן דר"ש כי יש חילוק בדבר והיינו דכי חזינן בדינא דיאוש דלפעמים מהני מחמת צירוף איזה סברא אחרת שיש לסעד דהיינו ביאוש ושינוי השם דמהני אפי' בשינוי השם גרוע כמ"ש סי' זה ואע"פ שאותו שינוי השם אין בו סברא לקנות ע"י וכן היאוש מ"מ הצירוף מהני דנקנה ה"נ נימא כך בכ"מ שאין שם רק יאוש לחוד יש לומר דצריך יאוש גמור שריר וקיים ובמקום שיש עוד שינוי רשות אצלו מהני אפי' שאין כ"כ חזק ובריא ומ"ה בההיא דרבנן דר"ש לענין טומאות עורות אין שם שינוי רשות ואע"פ שיש שם שינוי השם קצת כמ"ש בפ' מרובה דף סו מ"מ אין כח בשינוי השם להועיל כמו שיש בשינוי רשות מ"ה לא מהני לרבנן דר"ש גבי עורות שינוי השם אלא בגנב אבל בגזלן לא מהני אלא שינוי רשות וזהו דבר פשוט וברור ומ"ה אם יש ספק ביאוש דהיינו בגזלן דאפשר דכיון דידע למאן ליתבע אז אמרי' מסתמא לא מייאש וכן בקידושי אשה דאין שם שינוי רשות דאע"ג דבא ליד האשה מ"מ בעינן שיהא הממון של הבעל קודם שתקח האשה הקידושין ממנו וראייה לזה מדכתב רבינו מצד החומרא יש להחמיר בקידושין דיאוש קונה תיפוק ליה דהא הוי שינוי רשות אע"כ דאין בזה משום שינוי רשות וזה פשוט מ"ה אמרינן ג"כ דאין כח באיזה גזילה לומר דהוי של הבעל מצד הייאוש כיון דיש סברא דלא אתייאש ואע"פ דכתב רבינו בסי' שנד דבקידושין מחמירין אפי' ביאוש לחוד דהיינו ביאוש בריא וחזק משא"כ בגזלן דכאן אבל במתניתין דהמציל מן הליסטים דמיירי שיש שם שינוי רשות דאל"כ לא היה קונה דהא קיל"ן דיאוש ושינוי רשות בעינן וא"ל הא אמרינן בסמוך ס"ה דהנוטל מן הגזלן דרך גזילה לא מיקרי שינוי רשות ע"כ לומר דהך דהמציל מן הליסטים שאני וצ"ל דהמציל דרך פיוס מן הליסטים כדמשמע מדברי רבינו ריש סי' שס"ח שכתב המציל מן הגזלן או הקונה ממנו כו' הרי דהשוה מציל לקונה והיינו ע"ד שכתבתי ומ"ה כיון דאיכא שינוי רשות בהדי יאוש מתחזק היאוש ואפי' בגזלן הוי יאוש לפעמים כגון בישראל דאמרי מי יימר ובהא דוקא קאי רב אשי שחילק בין ישראל לעכו"ם דבישראל מהני שינוי רשות לצרף דשם מועיל יאוש אבל בעכו"ם לא מהני צירוף דברור הוא דלא אתייאש מ"ה תנא בסיפא דסתם לא הוי יאוש אא"כ ידוע לנו דאיאוש משא"כ ברישא דמתניתין דהיינו נטלו ליסטים כסותו דמיירי בישראל כדפירש רש"י במתניתין מ"ה אפי' בסתמא הוי יאוש כיון דאיכא ג"כ שינוי רשות אצלו ולפי דרך זה פריך שפיר על רבה בגמ' דאית ליה אפי' ידוע שנתייאש בודאי אמר דלא הוי יאוש א"כ ק"ו דלא מהני ליה צירוף דשינוי רשות לחזק היאוש דסתם דטפי מסתבר שיש חיזוק ביאוש בפי' ממה שיש חיזוק בצירוף סתם יאוש וא"כ מתני' דתני בגזלן הוי יאוש מני לא רבנן ולא ר"ש וא"ל דלרבה נמי מתרץ דמתניתא איירי בידוע ומ"ה מהני הצירוף דשינוי רשות זה אינו דכל עיקר שהצירוף מהני בסתם הוא בשביל שכיון שיש שינוי רשות אנן סהדי דמייאש אע"ג דלא אמר מידי והא חזינן לרבה דמפרש לפי שאין יאוש לבעלים כדאיתא שם בגמ' בסמוך וא"כ משמע דאין שום יאוש לגמרי ולא יועיל שום ענין לומר שיש בגזלן יאוש א"כ ה"נ מה יועיל שינוי רשות לזה ובהא סלקא שמעתתא כהוגן ואתיין דברי רבינו על מכונן דבסי' זה מיירי ביאוש עם שינוי השם לחוד בלא שינוי רשות ע"כ כתב דסתם גזילה לא הוי יאוש ובריש סי' שסח דמיירי עם צירוף שינוי רשות כ' שיראה מדברי אביו שיש לחלק בליסטים סתם שהוא גזלן בין ישראל לעכו"ם וכ"ה דעת הרמב"ם דדוקא במקום שיש שינוי רשות כ' ריש פ"ו דגזילה לחלק בין ישראל לעכו"ם ובפ"ה דגזילה כ' דסתם הוי יאוש בנטלו ליסטים כסותו והיינו בישראל וכמו שכתבתי והכל ניחא בעזר הצור יתברך:

לחוד. ע"ל סי' שנ"ג ס"ק ג':

סתם. שהרי יודע מי גזלו ויוציאנו ממנו במשפט משא"כ בסתם גניבה כיון דלא ידעי הבעלים מי גנבו מייאשי ממנו וע"ל סי' שס"ח דמחלק בין גזלן ישראל לגזלן עובד כוכבים ע"ש. סמ"ע:

מכרו. ונראה דאז אפי' אם ידע הלוקח או המקבל שגזילה היא אפ"ה מקרי שינוי רשות וקנאו כן הוכחתי לקמן סי' שס"ט וכן מוכח נמי ממה שמסקו הט"ו כאן בבבא אחר ונטלו כו' דל"ש ידע השני ל"ש לא ידע מכלל דרישא במכרו כו' אפי' ידע הוי שינוי רשות דאל"כ לא הוצרך לכתוב בסיפא האי ל"ש כו' דהא על לא ידע דרישא קאי וזהו דלא כדמוכח מדברי ב"י שם דס"ל דבכה"ג לא מקרי שינוי רשות עכ"ל הסמ"ע וע' מ"ש הש"ך בסי' שנ"ג רס"ג בהג"ה ע"ש:

באחריות. אף שהנ"י כ"כ לא נהירא לי וכבר השגתי עליו בסי' ל"ז סס"ק כ"ט ע"ש. ש"ך:

בטעות. וכן הוא בחידושי הרשב"א פ' הנזקין מיהו איתא שם דאם נתנו לו ע"ד חלופי שלו הוי שינוי רשות וכן משמע לקמן סי' שס"ט ס"ה וע' בב"י שם מיהו מדברי בעל המאור פרק הגוזל בתרא מוכח להדיא דאפי' בטעות הוי שינוי רשות וגם הרמב"ן שם משמע דמודי ליה בזה ע"ש אבל בתשובת הרשב"א סי' תתקס"ח איתא לחד שינויא דאפי' בחליפות לא הוי שינוי כיון שנתנו לו בע"כ ע"ש וכל זה צ"ע. שם:

נכסים. סתם המחבר וכ' נכסים משום דבזה"ז אפי' מטלטלי דיתמי משועבדים לבע"ח ונגזל וכ"כ הטור בפירוש בסי' שמ"א ובסי' ז'. סמ"ע:

לקטנים. דלעידי גזילה נזקקין אף ביתומים קטנים כמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"י וכ"כ בהע"ת שער י"ד ובד"מ סי' כ"ח סי"ט הביאו וכ"ש אם הגזילה עצמה בעין דמוציאים אותה מיד הקטנים וכמ"ש הטור גם כאן ע"ש. שם:

נאמנים. במיגו דאילו רצו היו אומרים החזרנו לך ואפי' למאן דאמר הגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים וכמו שכתב בסעיף שאחר זה ה"מ גזלן עצמו אבל בניו נאמנים ודוקא אם טענו הגדולים בעצמן אבל אנן לא טענינן להו בדבר שאינו מצוי כ"כ ר"י נכ"ו ח"ג ד"מ ע"ש עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך דהוא דעת הרא"ש פרק הגוזל בתרא אבל הרמב"ן בספר המלחמות כ' דטענינן להו לקוח במיגו דהחזרתי אלא דמיירי שראוהו עתה ביד היתומים הלכך בשמא לא טענינן להו לקוח דאב גופיה כה"ג לא הוי מהימן אבל כשטוענין ברי ולא ראוהו בידם קודם שירדו לדין דהיו נאמנים לטעון החזרתי נאמנים גם עכשיו במיגו עכ"ד בקצרה וכ"כ הנ"י בשמו ובשם הרא"ה וכ"פ הריטב"א בפרק הכותב ומשמע בהרא"ש והרמב"ן שם דלטעמייהו אזלו דס"ל להרא"ש בפרק המוכר פירות דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דלא שכיח ולהרמב"ן סבירא ליה התם דטענינן להו גם מידי דלא שכיח ע"ש דמשמע כן מדבריהם להדיא וא"כ למאי דקי"ל גבי נאנסו דהוי ספיקא דדינא ה"ה הכא והד"מ והסמ"ע שהביאו כאן דברי רבינו ירוחם לא כוונו יפה דודאי איכא דפליגי עליה והלכך לא מפקינן ממונא מספיקא וכ"ש לפי מ"ש בסי' ק"ד דנ"ל עיקר כהרמב"ן וסייעתו ע"ש עכ"ל וכ' עוד דאפי' אם אמרו אבינו אמר לנו שעשה עמך חשבון נאמנים כדלעיל סי' רצ"ז בהגה"ה:

אינם. כתב הסמ"ע טעמא משום דמיגו דהחזרנו לך הוי מיגו דהעזה טפי ממה שאמרו ידענו שאבינו עשה עמך חשבון כו' והש"ך השיג עליו וכתב דודאי אמרי' מיגו בכה"ג כמ"ש בסי' פ"א סכ"ג (עמ"ש שם בס"ק מ"ד ונ"ה) ובס"ס פ"ב בדיני מיגו אות ו' ובסי' צ"ג ס"ב (כמ"ש שם ס"ק ו' ע"ש) וגרם לו זה משום שחשב דלדעת הי"א אפי' יכולים לטעון החזרנו לך אינן נאמנים דאל"כ במאי פליגי וזה אינו כו' ע"ש שהוכיח דבריו בראיה עי' בתשו' מהרי"ט סי' ט' וקי"ב ובתשו' רשד"ם סי' קצ"ח ור':

שצריך. כ"כ הה"מ בשם הרמב"ם והש"ך כתב דנ"ל דלא מוכח מהרמב"ם מידי וגם הכ"מ כתב כן ולענין דינא פשיטא דקיי"ל דא"צ שכן דעת הרבה פוסקים גדולים וכ"כ הריב"ש שרבו כמו רבו החולקים על הרמב"ם וגם הב"י בבד"ה סי' נ' כתב כיון דרבוותא סוברים דא"צ ואין הוכחה מהרמב"ם הכי נקטינן וכן עיקר לדינא וכ"כ הסמ"ע בפשיטות בסי' ק"ז ס"ה (עמ"ש שם ס"ק ח' ע"ש) ודלא כב"ח שם שפסק דהוי ספיקא דדינא ע"ש עכ"ל:

בד"א כו'. עבה"ג וכעולא קי"ד א' דאביי ס"ל שם כוותיה וכן שם ס"ו ב' וש"מ וקי"ל כת"ק וכמ"ש בסוכה ל' א' וקדושין כ"ג ב':

(ליקוט) לא הוי כו'. הכל לשון הטור ומ"ש ואפי' אם אכלו אין עניינו לדין זה דאפי' בשינוי רשות גמור חייב דש"ר בלא ייאוש לאו כלום וזה דפריך שם תנן הגוזל כו' אע"ג דלא אסיק עדיין פלוגתא דרב"ח ורבא וערש"י קי"ב א' ד"ה לפני ייאוש כו' ולא כ' כאן אלא משום רבותא דסיפא בד"א כו' דאפי' בלא ש"ר פטור כיון שנתייאש וכמ"ש תוס' שם ד"ה גזל כו' והרא"ש שם וכמש"ש לרבא. ומיהו בעיקר הדין צ"ע דא"כ אמאי אמרינן קי"ד א' המציל כו' הא מציל שלא ברצונו הוא ובסוכה למ"ד ב' ל"ל לומר וקרקע אינה נגזלת אפי' במטלטלין הדין כן כיון דליכא ש"ר ביד אוונכרי (ע"כ) .

או נתנו. בתוספת' פ"י גזל והחליף גזל והקדיש גזל ונתן במתנה גזל ונתן בהקפה גזל ופרע את חובו גזל ושלח סבלונות לבית חמיו ה"ז חייב והמקבל ממנו ה"ז פטור:

י"א כו'. תוס' בב"ב מ"ד א' ד"ה דוקא כו' וכ"כ נ"י:

או נתנו כו'. קי"ד א' תנא כו' ייאוש כדי לא קנה והקשה הרשב"א הא ה"ל ג"כ שינוי רשות ותי' דמיירי כשנתנו לו בטעות שסברו דשלו נתנו לו א"נ שנתנו לו בע"כ וכ"כ תוס' ס"ז ב' בסד"ה אמר. ור"ת הקשה דבהגוזל בתרא כו' וטעמא נראה כו'. ואע"ג דלישנא בתרא פליגא וס"ל דקנה וכן קי"ל בסי' שם ט' ס' ה' י"ל דס"ל דל"פ דלישנא בתרא מיירי בשנתנו לו מדעתו וכן המתני' שם ובזה מתורץ קושית ר"ת הנ"ל ועוד תי' הרשב"א שם בתי' תוס' שם ותי' ר"י דברייתא כו'. וכ"כ רש"י שם וגם לתי' זה צ"ל דלישנא בתרא לא מיירי בכה"ג אלא כגוונא דמתני' דאל"כ לא ה"ל לרמ"א לשתוק שם וכמ"ש בסי' שנ"ו ס"ג בהג"ה:

אבל אם כו'. ירושלמי פ"ז והביאו הרשב"א בחידושיו שם גנב ונגנבה ממנו ואח"כ נמצאת הגניבה למי הוא משלם לראשון או לשני או לשניהם ור"ל דברצונו של בעלי' תלוי וכמ"ש כאן גובה כו' או כו' או כו' גנב ונגנבה ממנו ונמלך השני להחזיר אין תימא יחזיר לבעלים פעמים שאין מודיעין לגנב אין תימא יחזיר לגנב פעמים שאין מודיעין לבעלים כיצד יעשה יחזיר לבעלים לפני הגנב ומדל"ק להיפך יחזיר לגנב בפני בעלים ש"מ שאינו נפטר בהכי וה"ק יחזיר לגנב פעמים כו' ויתבע הבעלים פעם שניה ממנו וזה אין תקנה אף בפני הבעלים יחזיר לבעלים פעמים כו'. ויתבע מגנב ראשון פעם שניה וז"ש ואם פרעו כו' ויש לדחות דדלמא קודם ייאוש איירי ובירושלמי שלנו כ' תחלת המאמר בסגנון אחר ומ' שנסתפק שם ותוס' קי"א ב' ד"ה גזל כו' כגון היכא כו' ס"ל דאף בכה"ג ה"ל שינוי רשות אבל הרשב"א שם ובתשובה שם כ' בפשיטות כדברי הטור: (ליקוט) לא הוי כו' אבל כו'. טור והן דברי הרא"ש רפ"י ס"א וכן בבא אחר ואכלו כו' דלא כתוס' שם קי"א ב' ד"ה גזל כו' (ע"כ)::

(ליקוט) ואם פרעו כו'. כמ"ש בפ"ב דב"ק השוכר כו' ונמצא כו' וכן ברפ"ג דב"נ וכמ"ש בסי' שס"ג סב"י. וברפ"י דב"ק גזל ולא נתייאשו כו' כ' המרדכי פר"י דוקא לא נתייאשו אבל נתייאשו נהי דגובין משני מדר"נ מטעם גזילה מיהא לא גבי ונ"מ שאי מחל גזלן ראשון לשני או שפרע לראשון פטור השני (ע"כ): (ליקוט) ואם פרעו כו'. עהג"א שם ד"ה פר"י כו' וי"מ כו' א"כ בכה"ג חייב (ע"כ):

ל"ש אם כו'. כיון דלא קנה וכמ"ש קט"ו א' לרב אליבא דר"פ וכאן אפי' ר"י מודה דלא שייך כאן תקנת השוק ולהרמב"ם אפי' בייאוש ושינוי רשות דוקא משום תקנת השוק כמ"ש בסי' שנ"ו ס"ג:

ואפי' כו'. עבה"ג וכ' ה"ה כו'. וכן מפורש בגמ' שם תנן הגוזל כו' וכן מפורש בתוספתא הגוזל ומאכיל כו' לבנו ובתו הגדולים חייב ור"ל לפני ייאוש ועברשב"א שם וכ"ד תוס' שם ד"ה אין כו' ודלא כרז"ה שכ' דוקא אכלו ודפריך תנן הגוזל כו' מסיפא פריך:

בד"א כו'. עתוס' שם ד"ה גזל כו' וכמש"ש אין הגזילה כו':

(ליקוט) בין בחיי האב. מ' כדברי תוס' שם ד"ה אין כו' והרשב"א ובס"ה שכ' לא הוי כו' ואפי' אם אכלם מ' דוקא שאכלו שלא מרצונו והוא כדברי הרז"ה ועבה"ג ס"ק ו' (ע"כ):

נכסים. אפי' מטלטלין בזה"ז. רי"ף וש"פ וכמש"ל סי' ל"ז סי"ז: (ליקוט) אבל אם הניח כו'. ר"ל אפי' מטלטלי האידנא דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח. הרי"ף והרא"ש שם (ע"כ):

וכן אם כו'. ג"כ כתב שם:

(ליקוט) ואין חילוק כו'. כרבנן דסומכוס. הרא"ש שם והא דבעובדא דר' ירמי' איפסיק כר' אבא לאו משום סומכוס אלא כמש"ו שם משום חזקת האב. שם ע"ש (ע"כ):

וי"א כו'. הרא"ש וכתי' ב' של תוס' ור"ל עדי גזילה וראיה דב' תי' של תוס' ל"פ אהדדי וכ"כ במלחמות ועש"ך:

וי"א כו'. מנסכא דר"א ועסי' ע"ה סי"ג בהג"ה ממ"ש ה"ל כגזלן וס' ראשונה מפרשים שם בעדי ראיה. וראיה ממ"ש בכתובות י"ח א' וליתני כו' והא קי"ל כו' ואם איתא ליתני בגזלן. וס' האחרונה דקדק המ"מ מדברי רמב"ם שהביא ש"ע בסי' שס"ד ס"ד ועבה"ג שם ור"ל מדלא כ' בעדי ראיה ואין הכרח שהרמב"ם נקט לשון הגמ' ס"ה ועמ"ש בסי' שנ"ז ס"א ועש"ך: (ליקוט) וי"א שצריך. וכ"כ הרא"ש שם ואם אמרו גדולים יודעים אנו כו' ומיירי כו' כיון שידוע כו' ועודה בידו דאב כו' (ע"כ):