נשתנה הגניבה ביד הגנב או שנתייאשו - שולחן ערוך חושן משפט סימן שנ״ג

כגון שגנב טלה ונעשה איל כו'. מהרש"ל פרק מרובה תמה ע"ז דבש"ס פ' מרובה מסיק להדיא דאע"ג דשנוי השם חשוב קונה מ"מ טלה ונעשה איל לא הוי שינוי שם דאיל בן יומו קרוי איל כדכתיב את אילי צאנך לא אכלתי וכן עגל ונעשה שור לא הוי שינוי שם דשור בן יומו קרוי שור כדכתיב שור או כשב כו' כי יולד אלא דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור קונה משום שינוי מעשה ע"כ דבריו ע"ש שהאריך ולפע"ד דברי הרא"ש והטור (וכ"פ רבי ירוחם נל"א ח"ג וח"ד) והמחבר נכונים דודאי בכ"מ הולכים אחר ל' בני אדם אפי' לקולא והכא הרי עינינו רואות שאין קורין לבן יומו איל או שור ובש"ס שם נמי משמע הכי דאל"כ לא הוי מתקיף ר' זירא כולי האי וליקנינהו בשינוי השם משמע דפשיט' ליה דאין קורין שור ואיל רק לגדולים ורבא הכי קמשני שור בן יומו אשכחן דקרי שור כדכתיב שור או כשב כו' ואיל בן יומו אשכחן דקרי איל כדכתי' אילי צאנך גו' וכיון דאשכחן בקרא הכי א"כ י"ל דבזמן ר' אילעאי נמי הוי קורין כן אבל ודאי השתא אין קורין כן וא"כ הוי שינוי שם וכה"ג ממש איתא בנדרים פ' הנודר מן המבושל גבי הנודר מן המבושל אם אסור בצלי דמעיקר' הוי בעי למימר כיון דאשכחן בתורה דצלי קרוי מבושל ותנא לישנ' דאוריית' נקט ובתר הכי מסקי' וכן מוסכם מכל הפוסקים דאע"ג דבל' תורה נקרא כן מ"מ הולכים אחר לשון בני אדם לפי המקום הזמן ע"ש ופשיט' דל"ד בנדרים הוא כן אלא ה"ה בכל שאר מילי וכדאמרינן גבי אדר ראשון ושני לענין נדרים ושטרות וכתובות ושאר דברים עיין בי"ד בספרי שפתי כהן סי' ר"ך ס"ק י"ז וזה ברור:

אינו קונה כו' (עיין בסמ"ע ס"ק ג' ועיין במהרש"ל מה שנתעורר בזה על הרא"ש ועיין מ"ש מ"ח ז"ל בא"ע סי' כ"ח):

שינוי רשות כו'. עיין בתשו' רשד"ם סי' ע':

וי"ח. דבעינן היאוש קודם שינוי רשות והם הרא"ש פ' הגוזל בתרא והטור וכ"כ ב"י בשם הרשב"א וכן הוא בתשובת רשב"א סי' תתקס"ח וכן נ"ל שהוא דעת רש"י פרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קט"ו ע"א) ע"ש וכן משמע לי מפירש"י פרק הנזקין דף נ"ה ע"א שכ' יאוש כדי לא קנה יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש עכ"ל וכן דעת המרדכי והאגודה ר"פ הגוזל בתרא וכן נראה דעת התוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ע"ב) סוף ד"ה אמר עולא כו' וכ"כ בהגהות אשר"י בשם ר"י וכן דעת הרז"ה בס' המאור והרמב"ן בס' המלחמות פ' הגוזל בתרא וכן עיקר וכ"פ הרב לקמן סימן שנ"ז ס"ג ומהרש"ל פ' מרובה סי' ז' והגוזל בתרא סי' כ"ז ול"א ועוד נראה ראי' דהא קי"ל (לעיל סי' רס"ב ס"ד) כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש ובש"ס פרק אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ב ריש ע"א) מוכח להדי' דלפ"ז לא מהני יאוש אא"כ ידוע שנתייאש קודם לכן דפריך התם לאביי ת"ש הגנב וגזלן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמ' גזלן דקחזי ליה ומייאש אלא גנב מי קחזי ליה דמייאש תרגמ' ר"פ בלסטים מזוין ע"כ ואפשר הרמב"ם מחלק בין מכר למתנה אבל אין נ"ל לחלק דהא קי"ל רשות מקבל מתנה כרשות לוקח דמי וכדלקמן סי' שס"א ס"ה ולפ"ז נ"ל דגם דעת הרי"ף דבעי' היאוש קודם שינוי רשות ודלא כמהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"א לדעת הרי"ף שסמך עצמו אמה שהביאו בפ' א"מ הלכה רווחת כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש הואיל ובאיסור' אתי לידיה א"כ פשיט' דלפ"ז ל"מ שינוי רשות קודם יאוש ולפ"ז הא דק"ל לקמן סי' שס"א ושס"ח סתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו כשידוע שהבעלים ידעו מהגניבה דאז אמרינן מסתמא נתייאשו הבעלים אבל אי לא ידעינן שידעו מהגניבה לא הוי יאוש וכדמוכח מההיא דגנב שנטל מזה כו' וכ"כ האגודה פרק א"מ גנב דלא ידעו בעלים שנגנב להן ונתן לזה חייב להחזיר לבעלים הראשונים דהוי ליה יאוש ש"מ אבל אם כבר ידעו הבעלים קנה ע"כ וכ"כ בהגה"א שם:

אם לקח מגנב מפורסם כו'. ע' בסמ"ע ס"ק ז' עד דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח לנגזול כו'. וכ"כ הד"מ והסמ"ע והב"ח לקמן סי' שכ"ו ס"ג דלהרמב"ם אף בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר לבעלים היתרון בדמי שוויו על דמי לקיחתו אף שקנהו ביאוש ושינוי רשות והשיגו כולם על המחבר שכתב דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגירס' שנמצ' בספרי הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת (וכ"כ ה' המ' שזאת הגירס' בהרמב"ם היא בדוקה) דאמרינן בש"ס פ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ד ע"א) וכן כתבו כל הפוסקים (וכמו שנתבאר לעיל סי' ל"ז סעיף י"ז) והרמב"ם גופיה ריש פרק ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן שדה ללוי אין הנגזל יכול להעיד עליה שנוגע בעדות שיוציאנה מיד הלוקח אבל אם מכר הגזלן טלית מעיד עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דהתם מיירי שידוע שלא קנה רק כפי מה ששוה עכשיו (ודין גנב וגזלן אחד הוא כדלקמן ר"ס שס"ח ע"ש) א"ו אין צריך כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור:

וי"א דאין צריך כו' דברי הר"ב והסמ"ע כאן וסי' שנ"ו ס"ק י"ג ושאר דוכתי' צל"ע דלפי מה שס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכא מאן דפליג עליה ומ"ש הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר דמים ועיין בתוס' פרק מרובה (בבא קמא דף ס"ז ע"ב) משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה ל"מ יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסור' אתי לידיה (וא"כ גם מ"ש בב"י כאן על מ"ש הטור בשם ר"י וז"ל כן נראה שהיא דעת רש"י ממ"ש בפרק הגוזל בתרא על משנת המכיר כליו כו' היינו ג"כ לפי הבנת הטור דהרמב"ם מיירי אף בגנב שאינו מפורסם אבל לפי מ"ש המחבר ולפי מה שהוכחתי לא מוכח מרש"י מידי שיחלוק על הרמב"ם דבמשנה המכיר כליו כו' איירי בגנב שאינו מפורסם כדמשמע בש"ס ע"ש שוב ראיתי בב"ח שכתב שכוונת הב"י ממ"ש רש"י באוקימת' דרב זביד כו' ואע"פ שלשון ב"י לא משמע כן שהרי כתב שכן משמע ממ"ש רש"י על משנת דהמכיר כו' וגם לא ידעתי מי הזקיקו להבין כך כוונת הב"י שהרי כוונת הב"י כפשוטו מדכתב רש"י במשנה ולפני יאוש מיירי משמע דס"ל דא"צ להחזיר הדמים דאל"כ הלא מצי מיירי לאחר יאוש ומ"מ צריך להחזיר הדמים מ"מ אפילו יהיה כדברי הב"ח גם שם לא משמע מידי דמיירי התם ג"כ בסתם גנב שאינו מפורסם ע"ש סוף דבר בדינו של הרמב"ם והמחבר בגנב מפורסם לא ראיתי מי שחולק עליו) וצ"ע עוד נ"ל דמ"ש הרמב"ם ומחזיר הדמים היינו המותר ששוה ממה שנתן דאל"כ מ"ש דמים או חפץ והשת' א"ש מ"ש הרב המגיד וז"ל ואפשר שגם ע"ז תמה הר"א ז"ל שכיון שקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות למה יתן דמים אפילו היה גנב מפורסם וצ"ע עכ"ל ולפע"ד העיקר כמ"ש הרב המגיד בתחלה דהר"א לא תמה רק על הגירס' שהיה לפניו (והיא גירסת הטור) וע"ז כ' שהוא שבוש המעתיק אבל לפי גירסא זו לק"מ וטעם הרמב"ם נכון (ובב"י סי' שנ"ו כ' טעם אחר לדעת הרמב"ם וכבר האריך הב"ח שם להקשות עליו אבל לפי הטעם שכתבתי לק"מ והוא נכון ודוק) דכיון דקנה מגנב מפורסם א"כ באיסור' אתי לידיה ולא הוי ש"ר גמור ומחזיר מותר הדמים ששוה וכעין זה ממש כ' בעל המאור פ' הגוזל בתרא גבי נטלו מוכסים חמורו ונתנו לו אחרת הרי הוא שלו ומחזיר המותר לבעלים הראשונים דכיון דבטעות אתי לידיה לא הוי שינוי רשות גמור והיינו דאמרינן מ"ט יאוש כדי לא קנה ובאיסור' אתי לידיה עכ"ל ואע"ג דהתם קי"ל דאינו מחזיר כלום וכדלקמן סי' שס"ט ס"ח היינו מטעם דקי"ל דהתם הוי שינוי רשות גמור וכמה שכתב בעל המאור שם משא"כ הכא וא"כ דינו של הרמב"ם והמחבר אמת ואין חולק עליו ודוק:

קנאה בשינוי השם כו' דכתיב בגזילה והשיב הגזלה אשר גזל ודרשי' מיתורא דאשר גזל דא"צ להשיב בעינה אלא כשהיא עדין בעין ולא כשנשתנ' בידו אחר הגזיל' דאז קנא' בהשינוי וא"צ להחזי' אלא דמי' וגם הכפל משלם כשעת הגניב' בזה השינוי דטלה ונעש' איל אבל בשאר שינוי ויוקרא וזולא יתבאר דינייהו בסי' שנ"ד וע"ש:

חוזר לברייתו פי' דיחזיר להיו' כמו שהיתה מתחלה:

אינו קונה וצריך להחזיר' בטור מסיק וכ' בזה ז"ל ונ' לא"א הרא"ש ז"ל כיון דרבא מספקא ליה אי קני דאוריית' או דרבנן נהי דלא קי"ל כותי' בהא דמספקא ליה אי קני דאוריי' אלא כעולא ור' יוחנן דסברי לא קנה מ"מ אם קדש בו אשה צריכ' גט מספק דשמא קונה מדרבנן עכ"ל ומן התימא שלא כ' מור"ם דעתו לפחות לדעת י"א וצ"ל דסמך אמ"ש בא"ע בדין קידש אשה:

שחוזר לברייתו פי' אפי' אם חוזר לברייתו וכ"כ הטור:

שינוי רשות פי' כגון שמכרה או נתנה לאחר או לא' מבניו בחייו:

ויש חולקין כו' כ"כ הטור בסי' זה בשם הרא"ש דס"ל דבעי' שיהא היאוש קודם השינוי רשות ע"ש:

אם לקח מגנב מפורסם המחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ"ו ס"ב מ"ה נקט גנב מפורסם צריך ליתן להנגזל דמי הגניבה לאחר יאוש משא"כ כשלקחו מגנב שאינו מפורסם שכן עשו תקנת השוק שהנגזל יתזיר ללוקח מה שנתן בעדם מ"ה כאן שלקחו לאחר יאוש א"צ להחזיר הלוקח כלל דאפוכי מטרת' למה ליה דהלוקח יתן לו דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור ליתן לו הדמים משום תק"ה ועד"ר בסי' ש"מ ס"ב דשם כתבתי דאפי' לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש ואפי' בגנב שאינו מפורסם והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משווי' ואותו מותר עד כדי שווי' צריך להחזיר הלוקח להנגזל ולפ"ז אצ"ל דאיירי דין זה דוקא בגנב מפורסם וע"ש שישבתי בזה כמה קושיות:

אינו נותן כלל כו' וכ' במרדכי פ' הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ"ל ד"מ ו':

דרשות יורש לאו כרשו' לוקח דברא כרעא דאבוה הוא:

איל. מהרש"ל פרק מרובה תמה ע"ז דבש"ס שם מסיק להדי' דאע"ג דשינוי השם קונה מכל מקום טלה ונעשה איל לא הוי שינוי השם דאיל בן יומו קרוי איל כו' ע"ש שהאריך והש"ך כת' דלק"מ דודאי שכל מקום הולכין אחר לשון בני אדם אפי' לקולא והכא הרי עינינו רואות שאין קורין לבן יומא איל או שור ובש"ס שם נמי משמע הכי כו' ע"ש שהבי' עוד ראיה מנדרים:

הגניבה. וגם הכפל משלם כשעת הגניבה בזה השינוי דטלה ונעשה איל אבל בשאר שינוי ויוקרא וזולא יתבאר דינייהו בסי' שנ"ד וע"ש. סמ"ע:

להחזירה. ולענין אם קידש בה אשה. עיין בא"ע ר"ס כ"ח ע"ש:

שחוזר. פירוש אפי' אם חוזר לברייתו וכ"כ הטור:

רשות. פירש הסמ"ע כגון שמכרה או נתנה לאחר או לאחד מבניו בחייו ועיין בתשו' רשד"ם סי' ע':

חולקין. וכת' הש"ך דכן עיקר וכ"פ הרמ"א בסי' שנ"ו ס"ג והביא דעת הרבה גדולי הפוסקים שס"ל כן ע"ש באורך:

מפורסם. נמשך אחר לשון הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו בסי' שנ"ו ס"ב מש"ה נקט מפורסם מה שא"כ באינו מפורסם דעשו תה"ש שהנגזל יחזיר ללוקח מה שנתן בעדם וכאן שלקחו לאחר יאוש א"צ הלוקח להחזיר כלל דאפוכי מטרתא ל"ל דהלוקח יתן דמי שוויו והבעלים יצטרכו לחזור לו הדמים משום תה"ש ועד"ר בסי' שנ"ו שם כתבתי דאפילו לסברת הרמב"ם שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משויים ואותו מותר עד כדי שויים צריך הלוקח להחזיר לנגזל ולפי זה אצ"ל דאיירי דין זה דוק' בגנב מפורסם עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך ז"ל וכ"כ בד"מ והב"ח והסמ"ע בסי' שנ"ו ס"ג והשיגו כולם על המחבר שכת' דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם ואני אומר כולם שלא כדת השיגו עליו כי הדין עם המחבר והגי' שנמצא בספר הרמב"ם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים כו' הוא אמת וכ"כ הה"מ שזאת הגירסא היא בדוקה וראיה מדאמרינן בש"ס ב"ב דף מ"ד ע"א וכ"כ כל הפוסקים כמ"ש בסי' ל"ז סי"ז והרמב"ם גופיה ר"פ ט"ז מהלכות עדות דאם מכר הגזלן טלית ללוי מעיד הנגזל עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לו' דמיירי שידוע שלא קנאה רק לפי מה ששוה עכשיו אלא ודאי א"צ להחזיר כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם ודין גנב וגזלן אחד הוא כמ"ש בר"ס שס"ח ע"ש כן נ"ל בדעת הרמב"ם ברור עכ"ל:

וי"א. כת' הש"ך דדברי הרמ"א והסמ"ע כאן ובסי' שנ"ו ושאר דוכתי צל"ע דמה דס"ל להמחבר ולפי מה שהוכחתי דדוק' בגנב מפורסם ס"ל להרמב"ם דצריך להחזיר הדמים א"כ ליכ' מאן דפליג עליה ומה שכת' הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו בהרמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הדמים ועיין בתוספות ב"ק דף ס"ז ע"ב משמע להדי' דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה לא מהני יאוש ושינוי רשות וצריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסורא אתי לידיה וצ"ע עכ"ל וע"ש מ"ש עוד בזה:

כלל. וכת' המרדכי פרק הגוזל מיהו אם בא להחזיר ואמר איני חפץ בממון שאינו שלי צריך להחזיר לבעלים הראשונים עכ"ל ד"מ. סמ"ע:

נשתנה כו'. דברי הטוש"ע לקוחים מדברי הרא"ש שם סס"ב ושינוי השם מעליא כגון כו'. אבל הרא"ש לא נקט אלא לדוגמא ר"ל לס"ד דר"ז וכ"ה דכרי תוס' שם ס"ז א' בד"ה הא ובסוכה ל' ב' בד"ה וליקנייה כו' אבל טעמיה דר' אלעאי משום שינוי מעשה ור"ח ס"ל דלאו שינוי מעשה הוא ועתוס' שם ד"ה ואי אמרת כו' וכן הקשה רש"ל:

(ליקוט) כגון כו'. פ' כר' אלעאי כמש"ש צ"ו ב' זה הכלל כו' ושם א"ל כו' (ע"כ):

(ליקוט) קנאה בשינוי השם. וא"צ ליאוש ממש"ש ס"ה ב' ונקנייה בשינוי השם תוס' דסוכה למ"ד ב' בד"ה וליקנייה כו' והשתא ניחא כו' וכ"מ בב"ק ס"ו א' דפריך ממריש ועתוס' שם סד"ה הא. ועי"ל כו' (ע"כ):

ומשלם כו'. שם צ"ו ב':

וכן כו' ס"ה ב' וניקנינהו כו' כנ"ל כמ"ש ושם ס"ו ב' האי מילתא כו' וסוכה ל' ב': (ליקוט) וכן כל כו'. ר"ל שינוי מעשה דג"כ א"ל ייאוש עמה בתוס' דסוכה וכמש"ל סי' שנ"ד ס"א וסי' שס"ב ס"א וכמש"ש ס"ח א' א"ר ומסתברא כו' אלא לעולם כו' וש"מ הרבה ואמר וכן משום שאין שינוי מעשה אלא בנשתנה שמו ג"כ כמש"ל סי' ש"ס ס"ו בהג"ה ועמש"ש דהאי כללא ל"ד (ע"כ):

(ליקוט) אבל שינוי כו'. ר"ל ג"כ בשינוי מעשה וכמ"ש בסי' ש"ס כו' והוא דברי הרא"ש פ"ט ס"א אבל שינוי כו' וכן הלכתא וכ"כ הרי"ף מדברי ר"פ שם צ א' ע"ש ע"ש ור"ל דהא לאביי אינו קונה אלא מדרבנן וא"כ לר"א דפליג אף מדרבנן אינו קונה אבל תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי כו' ובד"ה ולקנייה כו' כ' דקונה מדרבנן דס"ל דר"א ל"פ אאביי אלא דמפ' מתני' ל"ק אלא שינוי דאורייתא וכ"מ דקא' תנא דידן נמי שינוי דאורייתא כו' מ' דאידך מדרבנן קני וכן א"ר יוחנן שם נ"ד ב' דקני משום תקנת השבים וכ"כ תוס' בד"ה וליקנייה הנ"ל ובד"ה שינוי הנ"ל דמשום תקנת השבים אבל הטור נזהר מזה דק' לו האי דר' יוחנן וכ' בר"ס השביחה הגזלן כו' ואפילו לא עשה אלא שינוי החוזר כו' שבח מיהא קנה ומחזיר לו הגזילה והוא יתן לו השבח שהשביחו ועשאו כלי אבל התוס' לא ס"ל כן אלא דקני לגמרי מפני תקנת השבים וכן בשבח גיזה ולידה ועתוס' צ"ה ב' ד"ה בשבח כו' וברא"ש שם אלא דר"ת ור"י מחולקים שם דלר"ת הוא משום שינוי דשינוי החוזר קנוי מדרבנן לא משום תקנה ולר"י דוקא משום תקנה ונ"מ היכא דלא שייך התקנה כמ"ש תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי הנ"ל מ"מ לתרווייהו קנה לגמרי ומשלם לבעלים דמי כולו וכ"כ הטור בר"ס שנ"ג השביחה הגנבה כו' הכל שלו ואינו חייב לשלם אלא כמו שהם שוות כו' ובסי' שס"ב כ' שחוזר לבעליה רק השבח יתן לו וכן ק' דברי הרא"ש אהדדי אבל אחר העיון דבריהם נכונים דטעמם דפלוגתת ר"ת ור"י ס"ל דגיזה ולידה שינוי החוזר הוא ולכך הוצרך לטעמא דתקנת השבים כנ"ל וכמ"ש בסוכה שם אבל ר"ת ס"ל דהוא שינוי שאינו חוזר בין גזל מעוברת ובין נתעברה אצלו ואפי' לא ילדה וערא"ש שם סוף מתני' שם זה הכלל כו' ואי תקשי לך למאי דפרישנא דברישא נמי כו' ולר"פ אתא לאשמעינן דעיבור הולד כו' ר"ל דשינוי א ר א תוס' שם וס"ל דשינוי החוזר לא קני אפי' מדרבנן רק השבח מחזיר ולכן הוצרך לומר דהוא שינוי שאינו חוזר וז"ש הרא"ש שם משום תקנת השבים או משום שינוי ר"ל לר"י ולר"ת ומפ' אח"כ דברי ר"ת ומעוברת וילדה וטעונה לא מקרי שינוי כו' ור"ל כ"ש בנתעברה אצלו אבל להלכה ס"ל כדברי ר"ת וז"ש בס"א אבל שינוי החוזר כו' וז"ש הטור בר"ס שכ"ד השביחה כו' שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשיב שינוי גמור ר"ל כר"ת דלא כר"י שאינו אלא משום תקנת השבים שחשיב לה שינוי החוזר וכ"ש בנתעברה אצלו כמש"ש לא מיבעיא כו' אלא אפילו גזל פרה כו' ומ"ש בר"ס שס"ב השביחה כו' סמך אמש"ש דקנה אף גוף הגנבה ולא אתא כאן לאשמעינן אלא דין השבח שהוא של גזלן בין במקום שקנה גוף הגניבה ואפי' במקום שאינו קונה גוף הגניבה וזש"ש ואפי' לא עשה בה אלא שינוי החוזר כו' מכלל דרישא גיזה ולידה הן שינוי חוזר ומ"מ א"צ לשלם לו אלא דמים כמש"ש צ"ה ב' לר"ש ופ' הרא"ש וטור כר"ת משום דלר"י צ"ל דברי ר"פ שם צ"ו א' מד"ת קא' (ע"כ):

נתייאשו כו'. כרב יוסף שם ס"ו א' דעולא שם ס"ז א' וכן רבא שם ב' וכן ר"נ ור"ש שם ס"ח א' ור' יוחנן שם ב' ס"ל כוותיה וכן סוגיא דגמ' שם קי"א ב' לר"ח דקי"ל כוותיה ורמי ב"ח ורבא ע"כ לאחר ייאוש איירי דשינוי רשית בלא ייאוש לד"ה לא קנה כמש"ש ס"ח א' וערשב"א סי' תתקס"ח וכן סוגיא דשם קט"ו א' וב"ב מ"ד א' וסוגיא דסוכה למ"ד ב' וכן ס"ל לעולא ורבא בגטין כ"ה ועתוס' שם צ"ה מ"ט כו' ובב"ק ס"ז א' ד"ה אמר עולא כו' ובסוכה ל' א' ד"ה הא כו'. אבל הרא"ש והטור פ' כרבה לחומרא וכ"פ בא"ע סי' כ"ח ס"א בהג"ה:

ואם יש כו'. תוס' דסוכה ל' ב' בד"ה וליקנייה. וא"ת ועוצבא כו' וי"ל כו' והשתא כו' ותוס' דב"ק ס"ו ב' בד"ה מי כו': (ליקוט) ואם יש כו'. דהא דאמר שם ס"ז א' שאינו קונה היינו בלא ייאוש כמ"ש תוס' שם סד"ה הא. ועי"ל כו'. אבל בלא ייאוש ודאי לא קנה כמש"ש ובהא מודה ר"י דאף מדרבנן אינו קונה דהא שם מדרבנן הוא וכמ"ש בתוס' דסוכה שם שהוא כדברי ר"י דשינוי מעשה החוזר קנה מדרבנן ובשינוי השם שחוזר כ' דלא קני כלל ע"ש (ע"כ): (ליקוט) ואם יש כו'. כ"כ הטור אבל הרא"ש כ' ייאוש עם שינוי השם גרוע ע"ש בפ"ז ס"ב והוא מדברי תוס' ס"ז א' בד"ה הא בתי' הראשון ונראה לפרש כו' שבתחלה כ' ס"ו ב' בד"ה שנוי השם כו' דכל שינוי השם דוקא עם ייאוש וכ"כ בד"ה הנ"ל בתחלה וסתם מריש כיון כו' ולפ"ז כי משני רז"א שינוי כו' אפילו עם ייאוש והקשו וא"ת כו' ומכח זה חזרו וחילקו בשינוי קטן לגדול ומ"מ הכל בשינוי שאין חוזר דמזה לא חזרו וכמ"ש רש"י שם בד"ה מריש כו' אבל אברזין כו' ועוד תי' דכל שינוי השם אפי' גרוע קני בלא ייאוש ולשני התירוצים שינוי החוזר לא קני אפי' בייאוש אבל דברי הטור לקוחין מתוס' דסוכה כמש"ש ומ"ש ב"י שהטור למד מדברי תוס' ס"ו ב' ד"ה מי איכא כו' דבריו תמוהין והוא שגגה גדולה דשם לא מיירי בייאוש כלל ולא בשינוי השם אלא בשינוי מעשה החוזר דס"ל דקני מדרבנן ואף בלא ייאוש וכשיטתן כמש"ש ס"ה ב' בד"ה הן כו' וכ"כ הרא"ש שם בשמן וכ"כ ברפ"ג דסוכה וכמש"ל (ע"כ):

אם כו'. ב"ק ס"ח קי"ב קט"ו סוכה שם וב"ב שם וש"מ:

(ליקוט) בין כו'. שם קי"ד א' תנא ומחזיר כו' ופ' כלישנא בתרא כמ"ש בסי' שס"ט ס"ה ושם ע"כ כה"ג דאל"כ הא אמרינן שם דלת"ק סתם גזלן בו' ומוקמינן לעולא בידוע דוקא ומוכס גזלן הוא כמש"ש ע"ש (ע"כ):

וי"ח כו'. עבה"ג ועתוס' שם ס"ז ב' סד"ה אמר עולא ועמ"ש בסי' שכ"ו ס"ג: (ליקוט) וי"ח. וכ"ד תוס' ס"ז ב' בסד"ה אמר ע"ש ותי' ר"י כו' וכ"כ רש"י שם קי"ד א' בד"ה ייאוש כדי כו' וכ"כ רשב"א סי' תתקס"ח וכ"כ קי"א ב' ד"ה וגזל כו' (ע"כ):

קנה לענין כו'. עבסי' שנ"ו ס"ג:

(ליקוט) וי"א דא"צ כו'. כ"כ הטור בשם ר"י ואע"ג דלכאורה נראה דכ"כ לפי נוס' ברמב"ם שכ' שאף בגנב שאינו מפורסם נותן הלוקח לבעלים הדמים שהגניבה שוה יותר על דמי המקח וכמו שפי' בד"מ בסי' שנ"ו ס"ק ג' וכמ"ש בהג"ה שם ס"ג מ"מ האמת מ"מ מוכח שגם בגנב מפורסם ס"ל לר"י דא"צ להחזיר הדמים שבסי' שנ"ו כ' הטור והוא הולך לשיטתו שאין ייאוש וש"ר קונין לגמרי אלא לענין שא"צ להחזיר גוף הגניבה אלא הדמים אבל דעת ר"י כיון שיש יאוש וש"ר קונה לגמרי ור"ל דהרמב"ם ס"ל דחייב הלוקח דמים אפי' אחר ייאוש וש"ר רק דמי המקח מנכה משום תקנת השוק לכן בגנב מפורסם נותן הלוקח כל שיווי הכלי משא"כ לר"י דלא נתחייב אף בדמים וא"צ כלל לאחר ייאוש לתקנת השוק לכן אינו מנכה לו כלל וכן בגנב מפורסם ומ"ש בטור וצריך להחזיר לו הכלי צ"ל הכל וכ"ה בטור עם ב"ח ומתורץ קושית ב"י ועוד מה זה שכ' וצריך כו' אבל מ"מ נוס' מוטעת היא דמלשונו שכ' אז אינו ללוקח כלום מ' אף הכלי צריך להחזיר והיא ודאי טעות ועוד כ' הטור בסי' שנ"ז דמתני' המכיר איירי אפילו לאחר ייאוש שגם הוא סובר כו' אלא הדמים והוא תמוה דמתני' מיירי בחזרת החפץ ונדחקו האחרונים בזה אבל נוס' מוטעת נזדמנה להטור בראב"ד וצ"ל שא"צ להחזיר הגניבה אלא בדמים וכ"כ הרשב"א להדיא על מתני' נטלו מוכסין חמורו כו' תנא ומחזיר לבעלים כו' וכ' דלכן מחזיר לבעלים דלא נתן כלום אבל הרשב"א חולק עליו שם ועוד כ' דאף לפ"ד מ"מ קי"ל כלישנא בתרא שם דייאוש קני לגמרי וא"צ להחזיר והשתא אתי שפיר שהראב"ד מפ' המתני' דמכיר לאחר ייאוש וזהו שכ' שהר"י חולק שבתוס' שם ד"ה המכיר פ' דוקא קודם יאוש ע"ש וכן מש"ש קט"ו רפ"א בגלימא כו' מיירי ג"כ לאחר ייאוש והטור כ' בסי' שס"ח ג"כ דברי הראב"ד בנוס' שלו וליתא ותמיה גדולה הא אפי' בלא ייאוש עשו תקנת השוק ואף שיש לדחוק מותר הדמים שנתן אין הלשון מ' כן ומ"מ דברי ר"י והרשב"א עיקר וכמו שהקשה הרשב"א מההיא דסוכה למ"ד ב' דלדברי הראב"ד אינו אצלו אלא במשכון ואינו לכם ועוד ק' לי מהא דב"ב מ"ד דלמא ניחא ליה דהדר בדמים דרוצה בקרקע ואין לזוז מדברי ר"י והר"ב וגם לפי נוס' של הטור בדברי הראב"ד ק' מאי קאמר רמי ב"ח קי"א ב' זאת אומרת מ"מ אמאי פטורין מלשלם וכן ק' על נוס' הטור ברמב"ם וכ' הרב בסי' שנ"ו ס"ג בהגה הא לא נתנו היורשים דמים לאביהם ואף לפי נוס' דידן ברמב"ם ק' הא גבי יורשים לא שייך תקנת השוק וא"כ אמאי פטורין מלשלם ודברי הרב ה"ה דברים שנאמר למשה בסיני (ע"כ):