השביחה הגניבה ביד הגנב - שולחן ערוך חושן משפט סימן שנ״ד

היתה הגניבה ביד הגנב כו'. עיין ביש"ש פ' הגוזל קמא סי' ד':

כגון כבשה שהיתה מעוברת כו'. לא ידענא מה חילוק יש בזה ס"ס ילדה וגם על הרב המגיד קשה כן והראב"ד לא כ' אלא דהי' אפשר לו' כן דמשלם וולדה וגיזותיה היינו כמו פרה העומדת לילד אע"פ שקנה ומ"מ אח"כ חזר בו ממ"ש הרמב"ם גופיה לקמן בהלכות גזלה וא"כ קשה ג"כ על הרב המגיד שכ' שפשט הוא שכוונת הרמב"ם בשהיתה מעוברת בשעת גניבה ואין כאן מקום להשגה עכ"ל דהרי הרמב"ם כתב בפ"ג מהלכות גזלה ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזלה היא ברשות בעליה עדיין עכ"ל וכן קשה על המחבר שכתב ג"כ בסי' שס"ב ס"ח כדברי הרמב"ם אלא נראה דגם בה' גנבה כוונת הרמב"ם אפי' נתעברה או נטענה וכן משמע מפשט ל' הרמב"ם דה' גנבה ע"ש וכ"כ הטור כאן בשמו ודברי הרב המגיד והמחבר צ"ע:

משלם כשעת הגנב' כו' מיהו מ"ש הטור בשם הרמב"ם דהפר' והולד לגנב תמיה לי מנ"ל הא וברמב"ם לא משמע כן דהא כתב דגוף הבהמה לא קנה אלא בשינוי וכיון דהרמב"ם לא חשיב ליה האי שנוי א"כ פשיטא דצריך להחזיר גוף הפרה ודו"ק:

וי"א דאפי' שבח הבאה מאליה כו'. ל' הר"ב מגומגם דפשיטא דאף הרב המגיד וסייעתו לא פליגי אהרמב"ם אלא דהרמב"ם ס"ל דלידה וגזיזה לא הוי שינוי ולהכי צריך ג"כ יאוש בעלים ואינהו ס"ל דהוי שינוי אבל פשיטא בשבח דעלמא הבא מאלי' ולא נשתנית פשיטא דאינו של גנב קודם יאוש דבמאי לקני וגם הראיה שהביא הרב המגיד מפרק המפקיד שם מיירי בהדיא בשבח שנותנין [שנשתנה] כגון לידה וגזיזה ע"ש בפרק המפקיד וצ"ל דגם הר"ב ה"ק אפי' שבח הבא מאלי' כגון לידה וגזיזה חשיב שינוי והוא של הגנב אפילו קודם יאוש וכ"כ הע"ש וז"ל וי"א דאפי' שבח הבא מאליו כגון מעוברת וילדה טעונה וגזזה הוא של הגנב ואפילו קודם יאוש שקנאן בשינוי שאין לך שינוי גדול מזה מעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא עכ"ל ולפ"ז מ"ש הטור דהראב"ד והרא"ש פליגי ארמב"ם אינו אלא במה דס"ל דלידה וגזיזה לא הוי שינוי וכן נראה להדיא בר' ירוחם נל"א ריש ח"ד אבל במה דס"ל דביאוש אפי' בלא שינוי קונה השבח דממילא ובלא יאוש לא קנה (ומיהו עדיין צ"ע בזה בה' המ' ובש"ס) לא אשכחן דפליגי עליה ואדרבה בהשגת הראב"ד פ"א דגנב' ופ"ג דגזלה מבואר דמודים ליה בזה (עיין לקמן בטור סי' שס"ב) דלא כהב"ח שכתב דבתרתי פליג הרא"ש גם דלא כסמ"ע לקמן סי' שס"ב ס"ק ג' ע"ש ודוק עיין ביש"ש פ' הגוזל קמא ס"ס ד' וסי' ו':

וכ"ש אם גנב כבשה ונתעברה כו' צ"ע דהמחבר כתב (צ"ל דמור"ם כתב זה כו') בלשון כ"ש והטור כתב בלשון "ולא עוד לרבותא ע"ש בסעיף א' עכ"ל סמ"ע לא דק דגם בטור מבואר דכ"ש הוא כשנתעברה ביד הגנב רק שכתב שם ולא עוד אפי' תבעוה הבעלים קודם שילדה כו' ור"ל פשיטא תבעו אחר לידה אלא אפי' תבעו קודם לידה ומ"מ כ"ש היא אם נתעברה ביד גנב מגנבה מעוברת ודוק:

הוי כאלו הוקר' עיין בסמ"ע ס"ק ט' שהאריך להשיג על הע"ש עד וזה אינו דהא מבוא' בדברי הרא"ש כו' ע"ש אמנם גם מהרש"ל ביש"ש פ"ז דב"ק סי' ג' פסק דלא כהרא"ש ולעולם אפי' ד' וה' אינו משלם אלא כשעת העמדה בדין ע"ש ועיין ע"ש עד וכפל ד' וה' כשע' הגניב' כו' זו היא שיט' הרמב"ם וטור בתשלומי כפל אמנם מהרש"ל שם פסק כשיטת ר"י בתוס' דכפל משלם כשעת בדין אפי' איתבר ממילא ע"ש וק"ל:

ודוקא דאית ליה מעות כו' (הג"ה) לכאורה דברי הרב ק' להולמן דזו הוא שיטת הרמ"ה שמביא בנ"י ומביאו ג"כ בסמ"ע ס"ס שס"ב דס"ל הא דאמרי' בש"ס אין שמין לא לגנב ולא לגזלן היינו דאינו נותן לו השברים בשומא כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה אבל אם רוצה ליתן לו השברים כמו שהם שוים עכשיו יכול ליתן לו וכן דעת התוס' בשם ה"ר שמואל בפ' השואל סוף דף צ"ו ד"ה זיל שלים ליה כו' ע"ש אבל לדעת רש"י ותוס' ואשר"י והטור קאי אשברים שאין יכול ליתן לו השברים רק הכלי שלם או דמיו לא קי"ל כהרמ"ה וכמבואר בנ"י וכן משמע להדי' מדברי מהרש"ל פ"א דב"ק סי' פ"ט ועוד דלו יהא שפסק כהרמ"ה הי' לו לפסוק שאפי' יש לו מעות יכול ליתן השברים והרמ"ה שחילק בכך לטעמי' אזיל דס"ל דבכל מזיקין אם יש לו מעות צריך ליתן לו מעות אבל אנן דלא קי"ל כוותי' לקמן סי' תי"ט דאפי' יש לו מעות נותן לו אפי' סובין וכמ"ש מ"ח ז"ל לקמן סי' תי"ט לאפוקי מדברי הרמ"ה א"כ ה"ה הכא וכן משמע מדברי תוס' הנ"ל וכמבואר להדיא בב"י בשם הרמ"ה דס"ל דאין חילוק בין גנב וגזלן לשאר ניזקין רק לענין שומא ע"ש וצ"ל דהרב בא להוציא מדברי הרמ"ה דהיכא דאין לו מעות וגם אין יכול ליתן לו הכלי שלם וזה רוצ' ליקח מטלטלין שבזה גם רש"י וסייעתו מודי' שיכול ליתן לו השברים בתוך שאר מטלטלים כמבוא' בהרמ"ה דלא גרע שברים אלו משאר מטלטלין וזה פשוט ודוק:

שומעין להן עיין בסמ"ע מ"ש בשם המ"מ ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"ט שדחה זה ע"ש וצ"ע:

משלם אותה ואת כו' הרמב"ם ס"ל דלידה וגיזה לא מחשב שינוי לקנות גוף הבהמ' ולא השבח ע"י דה"ל כשינוי החוזר דהרי חזרו להיות מעובר' וטעינ' מגיז' ומ"ה אפי' נתעבר' אצל הגנב וגם ילד' אצלו ס"ל להרמב"ם דלא קנא' וכ"כ הטו' בהדי' בשמו ומ"ש משל' אות' ל"ד קאמ' משלם דמשמע דנותן דמי' בעדה אלא נוטל הכבשה בעינה כיון שלא קנאה בשינוי והי"א שכ' מור"ם ס"ל כשתחזר' להיו' מעוברת או טעונ' גיז' ה"ל כפני' חדשו' ולא מיקרי שינוי החוזר אלא מחשב שינוי גמו' והשבח הוא שלו וגם הכבש' בעינ' תשאר' בידו שקנא' בהשינוי אלא שמשלם להגנב דמיה:

משלם כשעת גניב' פי' אם הית' טעונ' קצת בשעת גניב' ונשתה' ביד הגנב עד שנתרב' בגיז' ובולד' וצ"ל דהרמב"ם מחלק דכל שעד יין לא גזז' וילד' דאז הבהמ' עם הגיז' והולד צריך להחזיר להנגנב והנגנב צריך ליתן להגנב דמי השבח שנשבח ביד הגנב ואם כל הגיזה נתגדלת מיום שבא ליד גנב צריך לשלם לגנב כל השבח בדמים ואם כבר ילד' אצל הגנב אזי מחזיק הגנב גם בפרה אגב ולדה והוא נותן דמי השבח כמו שהיה בשעת הגניבה להנגנב ועפר"ד מ"ש עוד בזה חילוקי דינים לדעת הרמב"ם בהשביחה לאחר יאוש:

וכ"ש אם גנב כבשה ונתעברה כו' צ"ע דהמחבר כתב זה בלשון כ"ש והטו' כ' בל' "ולא "עוד לרבותא ע"ש בס"א:

ביד הגנב ולא נשתנית כו' לדעת הרמב"ם לא מיקרי שינוי אלא בגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור והדומה לו ולא גיזה ולידה וכמ"ש הטור והמחבר בסי' שנ"ג משום דא"א לחזור לכמו' שהי':

משלם קרן כשעת גניבה כו' דקדק לכתוב הקרן ור"ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם איך ישלמו וגם לא חילק בין כפל לד' וה' בהוקר או הוזל בין טביחה להעמדה בדין ובין הי' בשעת גניבה בזול והוקר בשעת העמדה בדין ולא חילק נמי בדין כפל וד' וה' בין נשבר או מתה מאליו או טבחו ומכרו משום שהן קנס ומקנס לא איירי המחבר ובטור ביאר דינם משום שיש נ"מ אם תפס וכמ"ש בסימנים הנ"ל. וטעם דברים הללו הוא זה שכ' בבבא ראשונ' שצריך לשלם ד' בעד הקרן עכ"פ לא חילק בין שברו או טובחו בידי' או נשבר מאליו משום דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' ועוד דכתיב בפ' משפטים אם המצ' תמצ' בידו הגניב' משור ועד חמור עד שה (ועד שלמה) חיים שנים ישלם ודרשי' תיבת חיים אגניב' הנזכרת אחייה להגניב' פי' שישלם להגניב' כעין שגנב. מיהו בסיפ' אם היתה בשעת גניבה בזול ואח"כ הוקר שם מחלקינן שפיר דאם טבח או מכרו להבהמה או שבר להכלי בידים בשעת היוקר משלם הקרן כשע' היוקר משום דאז הית' התחל' הגניב' והוצאת' מהעולם דהא אי לא טבחו או שברו הי' מחזירו לבעליו בעינו אבל ברישא דהוזלה בשעה שטבחה או שבר' בידי' לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביח' דא"כ יהא חוטא נשכר דאלו לא טבחה בידים אלא מתה מאליו הי' צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא ישלם אלא ב' ובשעת העמדה בדין ד' דקאמר לאו דוקא קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כ"א לשעת התחלת הגניב' או לשע' הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבורה וכנ"ל אלא לשון הגמ' נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת שבירה או טביחה עד שעת העמד' בדין. ועד"ר שכתבתי טעם למה נקט העמדה בדין בקרן:

[ובשעת העמדת הדין בדפוס יחד עם ס"ק ה'] דקדק לכתוב הקרן ור"ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם איך ישלמו וגם לא חילק בין כפל לד' וה' בהוקר או הוזל בין טביחה להעמדה בדין ובין הי' בשעת גניבה בזול והוקר בשעת העמדה בדין ולא חילק נמי בדין כפל וד' וה' בין נשבר או מתה מאליו או טבחו ומכרו משום שהן קנס ומקנס לא איירי המחבר ובטור ביאר דינם משום שיש נ"מ אם תפס וכמ"ש בסימנים הנ"ל. וטעם דברים הללו הוא זה שכ' בבבא ראשונ' שצריך לשלם ד' בעד הקרן עכ"פ לא חילק בין שברו או טובחו בידי' או נשבר מאליו משום דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' ועוד דכתיב בפ' משפטים אם המצ' תמצ' בידו הגניב' משור ועד חמור עד שה (ועד שלמה) חיים שנים ישלם ודרשי' תיבת חיים אגניב' הנזכרת אחייה להגניב' פי' שישלם להגניב' כעין שגנב. מיהו בסיפ' אם היתה בשעת גניבה בזול ואח"כ הוקר שם מחלקינן שפיר דאם טבח או מכרו להבהמה או שבר להכלי בידים בשעת היוקר משלם הקרן כשע' היוקר משום דאז הית' התחל' הגניב' והוצאת' מהעולם דהא אי לא טבחו או שברו הי' מחזירו לבעליו בעינו אבל ברישא דהוזלה בשעה שטבחה או שבר' בידי' לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביח' דא"כ יהא חוטא נשכר דאלו לא טבחה בידים אלא מתה מאליו הי' צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא ישלם אלא ב' ובשעת העמדה בדין ד' דקאמר לאו דוקא קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כ"א לשעת התחלת הגניב' או לשע' הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבורה וכנ"ל אלא לשון הגמ' נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת שבירה או טביחה עד שעת העמד' בדין. ועד"ר שכתבתי טעם למה נקט העמדה בדין בקרן:

או שבר הכלי או אבדו סתם משום דקי"ל סתם אבידה ה"ל כפשיע' אם לא שכ' בצדו שנשבר "מאליו דה"ל כאלו כ' דידוע דנאבד שלא בפשיע' וק"ל וע"ל סי' שס"ב ס"ס י' מ"ש שם:

גנב כחושה והשמינ' כו' מיירי דפטמה הגנב בהוצאותיו וכמ"ש מור"ם ע"ז ומשום דא"ל הגנב אנא מפטמינא ואתה תשקול הפיטמא ואי הית' שמינ' והכחיש' אפי' מתה מעצמה מצי א"ל הנגנב מה לי מתה כולה מה לי מתה פלגא וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה:

הוי כאלו הוקרה וכבר נתבאר דאם הוקרה ממילא ומתה מעצמה דמשלם כדמעיקרא בזול ואם שחט' בידים משלם כשעת שחיט' ביוקר וה"נ בפיטום דממילא. זהו ביאור דברי המחבר שקיצר וכ' דין קרן ולא דין כפל וד' וה' ובע"ש כ' ג"כ דיני כפל וד' וה' ולקח שטה לנפשו וכ' ז"ל מדכתיב חיים שנים ישלם דרשו אחייה לקרן כעין שגנב ר"ל בעד הגניבה ישלם כמו שהיתה שוה בחיים כשגנב אותה ואע"ג דעכשיו היא מתה ואינה שוה כ"כ כמו שהיתה בחיים כשגנבה לפיכך אמרו גנב בהמה או כלים וכיוצא בזה שהיתה שוה בשעת גניב' ד' ועכשיו בשעת העמדה בדין אינו שוה אלא ב' ושחטה או מכרה או שבר הכלי בידים משלם קרן כשעת הגניבה וזהו החייהו לקרן כעין שגנב וכפל וד' וה' כשעת העמדה בדין שכן משמע קרא אשר ירשיעון אלקים ישלם שנים בשעה שמרשיעו הדיין דהיינו בגמר דין חל עליו חיוב השנים דהוא הכפל וה"ה בד' וה' שהן קנס אבל שבר הכלי בידים שהוא הקרן אע"פ שהוזל קודם ששברו משלם קרן כשעת הגניבה דאל"כ יהיה חוטא נשכר ואם היתה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ד' אם טבח ומכר או שבר הכלי או אבדו בידים משלם קרן כשעת הגניבה וכפל וד וה' כשעת העמדה בדין ואם מתה הבהמה מאליה ואבד הכלי מאליו משלם הכל קרן וכפל וד' וה' כשעת הגניבה כיון שאינו בעין בשעת העמדה בדין עכ"ל ע"ש ודבריו מגומגמין טובא כי הם נגד סוגיות הגמרא דפ' מרובה (דף פ"ה ע"א) ונגד מ"ש הרא"ש שם ונגד מ"ש הטור כאן. דשם בפ' מרובה גרסינן אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין ומוקי לה הגמ' שם דמיירי דמתחלה היה שוה ד' זוז ולבסוף שוה זוז דאלו הוה איפכא הא אמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שוה זוז ולבסוף שוה ד' זוז תברה או שתיי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוז (וגם רב מאיתבר ממילא מיירי ע"ש והוא מטעם שכתבתי לעיל) וכ' הרא"ש דה"ט דמשלם כפל וד' וה' כשעת העמדה משום דמגניב' וחיים דרשי' דוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין דלגופיה לא אצטריך כדפרישית אלא לדיוקא ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב כשעת (גניב' אבל כפל ד' וה' לא נתחייב עד) העמד' בדין דאי מודה מפטר ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותיו בשויו עתה כשיגמר הדין אבל לענין ד' וה' שמין כמה הי' שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קמחייב ואם נתייקרה אחר הטביח' קודם העמד' בדין לא משלם כי השתא דאפי' קרן אם נתייקר' ואיתבר ממילא משלם כדמעיקר' כיון דהשת' לאו מידי עביד וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן טביח' ומכיר' עכ"ל הרא"ש בקיצו' והביאו ג"כ הב"י ז"ל וצ"ל דמ"ש הרא"ש וכן אם הוזל בין טביחה ומכירה להעמד' בדין אזלינן בתר טביח' ולא אמרי' כיון דאלו הי' מודה אחר הטביחה קודם העמד' בדין הי נפטר מקנס ד' וה' ה"ט משום דלא בכל ענין מפטר ממנו דהרי אם באו עדים והעידו על הגניב' ואח"כ הודה על טביח' ומכיר' לא הי' נפטר מד' וה' כמו שנתבא' לעיל בסי' שמ"ח וכדברי הרא"ש הנ"ל כ' הטור בסי' זה בהדי' "והרי יש בזה שני סתירות על דברי ע"ש הנ"ל. הא' דמשוה דין כפל ד' וה' יחד דבשניהן חיובן הוא כשעת העמדה בדין ויליף לה מדכתי' אשר ירשיעון אלקים וכנ"ל וז"א דהא מבואר דברי הרא"ש הנ"ל והטור דאם הוקר או הוזל בין טביח' או מכיר' לשעת העמד' בדין דלענין ד' וה' אזלינן בתר שעת טביחה ומכיר' וכפל משלם כשעת העמדה בדין וכתב הטעם בצדו וכנ"ל. השני מ"ש דאם מתחל' הי' שוה שנים ואח"כ ד' ואף אם שתייה או תברה בידים דמשלם הקרן כמו שהי' בתחלה וכ' עוד בס"ד דאם גנב בהמה וכחש' או נתפטמה מאיליה דדינו כיוקרא וזולא ומשלם הקרן כשעת גניבה הרי לפנינו דס"ל דאפי' נתפטמה מאיליה דה"ל כהוקרה אפי' הכי כשטבח' ומכר' אינו משלם הקרן אלא כמו שהיתה תחלה בזול וזהו כנגד מימרא דרבה הנ"ל וכל הפוסקים דסבירא להו דבכה"ג אזלינן בתר שעה שהוציאו מן העולם בידים ומשלם קרן ארבע' גם הע"ש עצמו כ' בסי' ש"ס ס"י בדין גזיל' דבכה"ג משלם ארבע ואנן קי"ל בכל הנהו דינא דגזיל' וגניבה שווין וגם הגמ' הנ"ל הוכיח מדברי רבה הנ"ל דאיירי בגזיל' על דברי רב הנ"ל דאיירי מגניב' וכנ"ל ש"מ דגזילה וגניבה שווין הם גם דברי הע"ש סותרין זא"ז דכ' מתחלה באם הי' שוה בשעת הגניב' ארבע' ובשעת שחיט' ב' דמשלם קרן ד' שלא יהא חוטא נשכר משמע דלולי ה"ט לא היה משלם אלא ב' כמו שהי' שוה בשעת שחיט' שמוציאו מן העולם ולא אזלינן בתר שעת גניבה ואח"כ כ' כשהי' שוה מתחל' שנים ואח"כ ד' ושחט' דמשלם הקרן שנים כמו שהי' בשעת הגניב' ולא אזל בתר שעת השחיט' אף דשם שייך טעמא דלא יהא חוטא נשכר ואף שהרמב"ם פ"א דגניב' כ' שם בדין י"ד וז"ל היה שוה בשעת גניבה ב' ובשעת העמד' בדין ד' ואם שחט או שבר הכלי משלם תשלומי כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין עכ"ל אין לדקדק מלשונו מדלא כ' שגם קרן כשעת העמד' בדין שס"ל שמשלם קרן כשעת גניב' וז"א דהא רבה הנ"ל אמר דבכה"ג משלם ארבע וא"ל דהרמב"ם איירי כשלא הוקרה בין שעת גניבה לשעת טביח' או שביר' אלא גם בשעת טביח' ושביר' שוה רק שנים כדמעיקרא וקודם העמד' בדין נתיקר' ומ"ה לא כ' קרן בהדי כפל ד' וה' משום דבקרן אזלינן בתר שעה שמוציאו מן העולם ובכפל ד' וה' ס"ל דאזלינן בתר שעת העמד' בדין שנתייקר ושוה ד' ומטעם דכ' הע"ש הנ"ל דילפינן מאשר ירשיעון אלקים ותאמר שבזה נתיישב ג"כ הע"ש הנ"ל דג"כ מיירי בהכי דזהו נגד סברת הרא"ש והטור הנ"ל וגם דרך הרמב"ם הוא למשוך בכל דבריו אחר דברי הגמ' ואם כוונתו כמ"ש ק' דהניח כאן דברי רבה הנ"ל הנזכר בגמ' וכתב עניינים שלא נזכרו בגמ' כלל וגם סתם דבריו בלי טעם דה"ל למכתב דמ"ה בכפל ד' וה' אזלינן בתר שעת העמדה בדין דכתי' אשר ירשיעון אלקים בפרט שדין זה שישלם כפל ד' וה' בד' שבשעת גניבה ובשעת טביחה ושבירה שהוציאו מן העולם לא היה שוה אלא שנים הוא נגד הסברא והל"ל דזה נלמד מקרא דאשר ירש עון כו' ועוד דהוא נגד הגמ' דקאמרינן שם בסוגיא דאם גנב טלה ונעשה איל וטבחו או מכרו אחר שנעשה איל דאינו חייב בד' וה' מטעם דמיד שנשתנה ונעש' איל קנאו הגנב בהשינוי והטביחה ומכירה ברשותו נעשה. ה"נ נימא מיד שטבחו ומכרו שנשתנה מכמות שהיה עומד ברשותו ותו אף דנתיקרה ברשותו נתיקר' ולא ישלם אלא כמו שהיתה בשעת טביחה וע"כ צ"ל דהרמב"ם דלא כ' קרן הוא מרוב פשיטותו וק"ו מכפל הוא או שצריכין להגיה בדבריו ולכתוב ג"כ קרן גם המ"מ כ' שם על דברי הרמב"ם ז"ל ובכה"ג הקרן והכפל שווין וכדמוכח התם וכ"כ בהל' עכ"ל הרי לפנינו דגם המ"מ בא ללמדינו דלא תטעה בדברי הרמב"ם לו' מדלא הזכיר קרן שדינו חלוק מדין כפל אלא דינם שוה הן וגם מה שסיים הע"ש הנ"ל וכ' ז"ל ואם מתה הבהמה מאיליה ואבד הכלי מאיליו משלם הכל קרן וכפל ד' וה' כשעת הגניבה כיון שאינו בעין עכ"ל לא דק בענינו כלל דמאחר דמת ונאבד מאליו לא שייך בזה חיוב ד' וה' כלל גם בהרמב"ם ובטור ליתא גם מה שסיים בטעמו וכ' כיון שאינו בעין קשה מה לי אם היא בעין או לא הלא קרא דאשר ירשיעון אלקים דיליף מיניה דבכפל אזלינן בתר העמדה בדין קאי אפי' אכשאין הגניבה בעין אך כשהנגנב תבעו לשלם לו דמי גניבתו:

אין אומרים יתן לבעלים השברים כו' אע"ג דבנזקין אמרי' כן כמ"ש הט"ו בסי' שפ"ז התם ה"ט דכתיב והמת יהיה לו וק"ל כמ"ד לו לניזק וכמ"ש שם אבל בגנב כתיב חיים שנים ישלם וכן בגזילה יתבאר בסי' שס"ב דהדין כן משום דכתיב ביה והשיב את הגזילה אשר גזל ודרשי' כעין שגזל:

ואם רצה הבעלים כו' עד שומעין לו המ"מ תמה על זה וכ' וצ"ע למה לא אמרי' שקנאה הגנב בשינוי וכ' אולי מיירי ששמו עליו פי' שלא נשבר מהכלי אלא מעט ועדיין שם הראשון נשאר ע"ג הכלי ועמ"ש בס"ס שס"ב ישוב אחר לקושיא זו דהמ"מ:

אינם יכולים להקדישו כו' הגנב והגזלן לפי שאינו שלו והבעל לפי שאינו ברשותו וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל דוקא שהוא ברשותו:

(ס"א) משלם אותה ואת גיזותי סברת הרמב"ם בזה דלא הוי שנוי אלא כשנשתנה הגוף לגוף אחר כגון טלה ונעשה איל דהוי גוף קטן ונעשה גדול משא"כ כא' דנשתנה הצורה קצת לחוד דתחילה בשעה שהיתה מלאה הית' נראה בריאה ונעשה כחושה לא הוי שנוי ודברי סמ"ע בזה דחוקים דכתב דהוי מחמת שנוי החוזר לברייתו כשתתעבר שנית דהוי ודאי פנים חדשות כעין האי דסי' ש"ס ס"ו וראיה ברורה מפרק א"נ דף סד מה שרחילה גוזזת כך וכך מכור לך אסור ומסיק דלאו מני' קא רבי ופרש"י דגיזה הבאה אחר מכאן אינו גדל מאותה שהיתה כבר דהא כי שקלא להאי לגמרי הדר אתי אחרינא:

(משלם כשעת הגניבה) הטעם מפני תקנת השבים כמו שכתב הרמב"ם בפ"ב דגזילה דין ג' מביאו ב"י הא דכתב רבינו בשם הרמב"ם דגנב פרה מעוברת וילדה אצלו משלם דמי פרה העומדת לילד והפרה עם הילד ישאר לגנב לא משום דהגנב קנה את כפיי' בזה ע"י שינוי כמו שראיתי מפורשי' בזה דהיא שגגה דהא בהדי כ' הרמב"ם שם בסיפא בגניבה ריקנית ונתעברה דחוזר הפרה לבעליה ולא קנאה בשנוי אלא פשוט שאין כאן שנוי לגמרי בפרה להרמב"ם אלא דברישא שיש חיוב על הגנב לשלם החסרון שיש בתשלומין שלו שגזל פרה מעוברת שחייב להחזיר פרה מעוברת ועכשיו הכרה ריקנית שהרי ילדה אצל הגנב והולד ודאי קנה הגנב כיון שכבר נפרד מהפרה והגנבה צריך לשלם כעין שגנב וא"ל דיתן לו פרה ריקנית וישלים מה שהיתה שוה טפי בשעת הגניבה דהא כ' בסעיף ה' אין אומרים יתן השוורים וישלים עליהם הכי נמי ממש דכותיה שצריך ליתן הגניב' כעין שגנב ולא כשקלקלו ולהשלים החסרון ואין הגנב יכול לכוף לבעלים ליקח הפרה בשומא ולהשלים אבל אם באמת רוצים הבעלים לעשות כן הרשות בידם והשבח שבא מזמן הגניבה הן לענין גיזה הן לענין ולד הוא לגזלן ובסיפא דגזל פרה ריקנית כו' היה החילוק בזה דכל שהולד נפרד מהפרה קנאו הגזלן ומחזיר הפרה לחוד והולד מחזיק לעצמו והבעלים לא מצי לסלוקי בזזזי אבל אם תבעו כשהיא עדיין במעי אמו אף שקנה דהא יש בו עכ"פ שינוי גמור מ"מ מצי הבעלים לסלוקי בזוזי וליקח הפרה עם הולד שבתוכה והסמ"ע כתב דאם ילדה מחזיק הגנב הפרה אגב ולדה ואין הדעת סובלת זה וכמדומה שיש טעות סופר בדבריו כנ"ל פשוט:

(בדברי) רבינו הטור כתב בס"ג גנב בהמה ובשעת גניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין ארבע אם שחטה או מכרה משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ומכירה כו' משמע לכאורה דיש חילוק בין בשעת טביחה ושעת העמד' בדין בשיווי של בהמה וקשה דא"כ אפי' בקרן ישלם כשעת של טביחה כמ"ש ב"י בהדיא בשם הרא"ש בזה ואפילו קרן אם נתייקרה ואיתבר ממילא משלם כמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי עביד כו' ה"נ לאו מידי עביד בין טביחה להעמדה בדין. ותו דאמאי לא הזכיר רבינו כאן דנשתנה השער בין טביחה והעמדה בדין כמו שהוזכר אח"כ ע"כ נרא' פשוט דאין חילוק כאן בין העמדה לטביחה ורבינו דנקט בד' וה' כשעת הטביחה בקרן וכפל כשעת העמדה בדין נתכוין לכוונה זו דמיירי בשווה בין העמדה לדין לטביחה וע"כ אמר תחלה דרך כלל משלם הכל כו' דמשמע דכולהו בחד תשלומין הם אבל אם יש שינוי יתבאר אח"כ:

(ס"ה) ואם רצו הבעלים כו' בסמ"ע הביא קושית המ"מ ותירוצו והוא עצמו תירץ בסי' שס"ב דמיירי כשאין לגזלן מעות אלא מטלטלין ובא לשלם לו מהם דיכולים הבעלים לומר כיון שאין אתה משלם לנו מעות כדנינו עכ"פ תן לנו משברי כלים משלם ע"כ ולענד"נ דאין זה מספיק דהא נמי דינא הוא שיתן לו מטלטלין כשאין לו מעות והם נחשבים במקום מעות וכמו שאין לה בעלים ברירה איזה מעות יתן ה"נ במטלטלי:

(ונלע"ד) לתרץ הקושיא בדרך אחר דכיון דחזי' דתרתי דרשי' מאשר גזל חדא דקנה בשינוי וא"צ לתת לו הכלי ועוד דרשי' דלא יכול לכופו ליקח השברי' כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ק דף י"א וא"כ אפ"ת שלענין שאין הגנב רוצה הוה בשינוי דנשבר הכלי כמו שהוא בשינוי כשהוא שלם והרשות ביד הגנב להחזיק לעצמו ה"נ נימא לצד אחרינא כשהגנב רוצה לכוף לבעלים שיקחו את הנשברים שהרשות בידו כמו שהרשות בידו לכופו לקבל כלי השלם שנשתנה ונימא שלזה נמי שווין אע"כ דתרי דינים יש כאן דבשלם שנשתנה הוה הבריר' ביד הגנב ובשינוי שע"י נשבר הברירה ביד הבעלי' ואין לכלי נשבר שום דמיון לכלי שלם שנשתנה:

ולדותיה. כת' הסמ"ע דהרמב"ם סביר' ליה דלידה וגיזה לא מיחשב שינוי לקנות גוף הבהמה ולא השבח דהוי ליה כשינוי החוזר דהרי תחזור להיות מעוברת וטעונה מגיזה ומש"ה אפילו נתעברה אצל הגנב וגם ילדה אצלו ס"ל להרמב"ם דלא קנאה. וכן כת' הטור בהדי' בשמו (וכך כת' הש"ך והשיג על הה"מ והמחבר וכת' דדבריהם צריך עיון ע"ש) ומ"ש משלם אותה כו' ל"ד קאמר דנותן דמים בעדה אלא נוטל הכבשה בעינה והי"א שהביא הרמ"א ס"ל דלא מקרי שינוי החוזר דכשתחזור ותתעבר או תהא טעונה גיזה ה"ל כפנים חדשות הלכך מיחשב שינוי גמור והשבח הוא שלו וגם הכבשה בעינה תשאר בידו אלא שמשלם להבעלים דמיה עכ"ל ועיין במהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' ד' וסי' ז':

הגניבה. מיהו מ"ש הטור בשם הרמב"ם דהפרה והולד לגנב תמיה לי מנ"ל הא וברמב"ם לא משמע כן דהא כת' דגוף הבהמה לא קנה אלא בשינוי וכיון דלדידיה לא חשיב האי לשינוי א"כ פשיטא דצריך להחזיר גוף הפרה עכ"ל הש"ך ועמ"ש הסמ"ע בזה:

מאיליה. ר"ל כגון לידה וגזיזה חשיב שינוי והוי של הגנב אפילו קודם יאוש דאי בשבח דעלמא הבא מאיליה פשיטא דאינו של גנב קודם יאוש לכ"ע דבמאי ליקני. ש"ך:

קרן. ר"ל ולא כפל וד' וה' ולא ביאר המחבר דינם משום דלא איירי בהו ובטור ביאר דינם משום דנ"מ אם תפס וכמו שכת' בסי' שמ"ח סעיף ד' בהג"ה ועיין שם. סמ"ע:

בדין. ל"ד קאמר דאין ענין חיוב קרן לשעת העמדה בדין כי אם לשעת הוצאתו מן העולם דהיינו בשעת טביחה או שבירה אלא לשון הש"ס נקט ומיירי כשעמד השער בשוה משעת טביחה עד שעת העמדה בדין. שם:

מאליו. פירוש שידוע שנאבד שלא בפשיעה וע"ל סי' שס"ב ס"ס י'. שם:

העמדה. עיין בסמ"ע שהאריך הרבה להשיג על הע"ש בדיני תשלומי כפל וד' וה' ועיי' בש"ך מה שהביא בשם רש"ל בזה ע"ש:

השברים. אע"ג דבנזקין אמרינן כן כמ"ש הטור והמחבר בסי' שפ"ז התם ה"ט דכתי' והמת יהי' לו וקי"ל כמ"ד לו לניזק אבל בגנב כתי' חיים שנים ישלם וע"ל ס"ס שס"ב. סמ"ע:

ודוקא. עי' בהגהת הש"ך שכת' דדברי הרמ"א קשה להולמן ע"ש מה שביאר בזה:

רצו. עי' בסמ"ע מ"ש בשם הה"מ. ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' כ"ט דחה זה ע"ש וצ"ע. ש"ך:

היתה כו'. שיטת הרמב"ם דלדידה וגזה אינן שינוי אלא משום שבח משום תקנת השבים כמש"ש צ"ד א' דהלכה כרשב"א וס"ל דבשבח הגזילה לעולם חוזרת בעיניה כמ"ש בס"ב ודמי השבח אינו נוטל אלא לאחר ייאוש בשבחא דממילא רק בשבח שמחמת הוצאה אבל הגזילה עצמה חוזרת אף בשבח דמחמת הוצאה לעולם. והכריחו לחלק בשבח דוקא לאחר ייאוש שמעתא דב"מ י"ד ב' דמ' דנגזל ניטל את השבח וכמ"ש בב"ק צ"ה א' ת"ר חמשה כו' ודחקו רש"י שם בד"ה ויש כגון שגזלו משובחת ותוס' שם ד"ה ויש פי' יותר על היציאה כדין יורד כו' דלא ס"ל כרש"י לחלק בין גזלה משובחת לריקנית כמ"ש הר"ן ונ"י וכמ"ש בסי' שע"ג ס"א בהג"ה אבל הרי"ף כ' שם דמיירי בשבח דממילא דבזה כל השבח לנגזל וחילק בין שמעתא דשם למ"ש רבא בב"ק צ"ה א' גזל והשביח ומכר כו' והוא דברי הרמב"ם כאן והיינו לפי שקרקע אין לה ייאוש כמ"ש בב"ב מ"ד א' ובזה מתורץ מה שהקשה המ"מ על הרמב"ם משמעתא דב"ק הנ"ל גזל והשביח ומכר כו' דע"כ לפני ייאוש מיירי דאל"כ ה"ל ייאוש ושינוי רשות ונעלמה ממנו דברי הרי"ף הנ"ל דשם בשהשביח מחמת הוצאה רק שק"ל להמ"מ שהרמב"ם עצמו מפרש שם בשבח דממילא ועמ"ש בסי' שס"ב ס"ד שט"ס ברמב"ם וכן מ"ש מספ"ג דב"מ בשולח יד בפקדון דשם ודאי אין ייאוש דמפקיד אין יודע כלל ממנו ג"כ מתורץ בזה. אבל הרא"ש בב"מ שם כ' על דברי הרי"ף אבל התוס' כ' דא"ל שום שבח וההיא דהגוזל עצים איירי במטלטלי כו' אבל גבי קרקע כו' ע"ש והוא דברי תוס' בב"ק צ"ו א' שם ד"ה כל כו' והוא דעת החולקים על הרמב"ם וכן מה שהקשו על הרמב"ם דהא סוגיא דב"ק משמע משום שינוי כמש"ש איבעיא להו מ"ט כו' ל"ק מידי אדרבה משם מ' כדברי הרמב"ם וע"ש בתוס' ד"ה מאן וא"ת כו' אבל לשיטת הרמב"ם ניחא דס"ל דהגמ' לא מספקא להו אלא אליבא דר"מ אבל לר"י מדקאמר גזילה חוזרת בעיניה מ' דהגזילה עצמה חוזרת כמש"ש בס"ב אלמא דס"ל דשינוי כה"ג אינו קונה ול"ל לדידיה קנסא קניס דהא ס"ל דהשבח דגזלן היא ופשיט ת"ש לצבוע כו' ור"מ לשיטתו ור"י לשיטתו וכמש"ש ק"ב ב' ור"ל שינוי כה"ג מחמת שבח וז"ש ת"ש חמשה כו' מאן דאילו לר"י ניחא דשינוי אינו קונה ודוקא לאחר ייאוש כנ"ל משא"כ בקרקע אבל לר"מ משום קנסא אין חילוק ומתורץ קושית תוס' ג"כ בד"ה דאתא אבל ל"ל דסתם כו' דהא סתם כו' אבל לתי' הרי"ף ורמב"ם ניחא דלכן אוקמוה בשבח דממילא כנ"ל ולא אוקמוהו כפי' תוס' כאן ושם ביותר על היציאה דא"כ ק' לוקמוה כאן ג"כ כקושית תוס' אלא דמיירי בכל השבח וג"כ מתורץ קושית תוס' בד"ה בשבח. והשתא הוי סברא הפוכה כו' ומ"מ בזה ודאי חילוק בין קרקע בין מטלטלין בשבח יותר על הוצאה דנוטל הנגזל כמ"ש בב"מ שם והרי"ף ורמב"ם וכמ"ש בר"ס שע"ג וכמ"ש בתוס' אלא דלא ניחא להו למוקמי שם בכה"ג משום דסתם שבח מ' כל השבח מסוגיא דב"ק כנ"ל. וג' חילוקים להרמב"ם נשתנה אפילו קודם ייאוש הכל נגזלן ואין מחזיר אלא דמי הגזילה כשעת הגזילה. הוקרה אפי' לאחר ייאוש חוזרת הכל לנגזל כמ"ש בסי' שס"ב. השביחה הגוף חוזר לעולם לנגזל והשבח מחמת הוצאה דגזלן ממילא לאחר ייאוש דגזלן קודם ייאוש דנגזל וגיזה ולידה שבח הם כנ"ל: (ליקוט) היתה כו'. הנה שיטת הרמב"ם דלידה וגיזה לר' יהודה אינן שינוי דקא' גזילה חוזרת בעיניה ד"מ דהיא עצמה חוזרת וא"א לומר משום קנסא דהא ס"ל דנוטל הגזלן את השבח אלא משום שבח דהוא תקנת השבים וס"ל דוקא לאחר ייאוש לכן פריך שם לר"מ ת"ש חמשה ולא פריך לר' יהודה משום דקרקע אין לה ייאוש וכ"ז בשבחא דממילא אבל מחמת הוצאה נוטל דכה"ג איירי שם צ"ו א' א"ר גזל והשביח כו' דא"א לומר אחר ייאוש דא"כ ה"ל ייאוש וש"ר דקני לגמרי אבל תוס' ד"ה בשבח בשם ר"ת כ' דלעולם קני לר"י משום שינוי ואע"ג דשינוי דהדר הוא אפ"ה קני לר"י לדברי ר"פ ואינו משלם לעולם אלא דמים כשעת הגזילה וכ' הרא"ש אע"ג דקא' דמי פרה העומדת כו' א"צ לשלם אלא כעין שהיתה שוה בשעת הגזילה דאילו לא ילדה היתה חוזרת כמו שהיא ואין הגזלן נוטל כלום מ"מ כשילדה אינו נוטל אלא כשעת הגזילה וכ"ה בכל שינוי שרגע קודם השינוי היתה חוזרת לגמרי כו' וכ"ה ד"ה משלם כו' וכ"ז לשיטת ר"ת אבל לשיטת ר"י בתוס' הנ"ל הטעם מפני תקנת השבים וז"ש הרא"ש שם וכן פר"י בגמ' דקמבעיא כו' דפשיטא דכיון דקני כו' או משום שינוי כו' ר"ל לר"י משום תקנה ולר"ת משום שינוי (ע"כ): (ליקוט) היתה כו'. ודעת נ"י דלא הוי שינוי אלא לגיזה וולדות אבל לא לגופה (ע"כ): (ליקוט) היתה כו'. והראב"ד הודה לו בשבח שע"ג הגזילה כגון שלא גזזה ולא ילדה אבל גזזה וילדה קניא בשינוי (ע"כ): (ליקוט) עמש"ש מחלוקת ר"ת ור"י בשינוי החוזר וז"ל רי"ו נל"א ח"ד גזלן קונה בשינוי מעשה החוזר לברייתו ואע"ג דאמרינן לעיל גזל נסכא ועשאו מטבע לא קני התם שינוי גרוע הוא אבל הכא קונה מדרבנן וס"ל כשיטת תוס' דסוכה דקונה משום תק"ה ועיש"ש שנלאה בזה (ע"כ):

וי"א כו'. דס"ל דאין חילוק בין קודם ייאוש בין לאחר ייאוש וכ"ש בגיזה ולידה דס"ל דקונה מחמת שינוי כמ"ש ברש"י ותוס' ורא"ש בב"ק שם וכ"כ הב"ח דלא כש"ך שכ' דבמה שחילק בשבח קודם ייאוש לית דפליג ונבר כ' מ"ש הרא"ש בב"מ שם ובקרקע אין ייאוש ואפ"ה הוצרך לחלק כנ"ל: (ליקוט) וי"א כו'. דקננהו בשינוי כמ"ש רש"י במתני' שם ד"ה דמי רחל כו' וכן שם צ"ה א' בגמ' איבעיא להו טעמא כו' אבל הרמב"ם ס"ל דשינוי דהדר הוא ולא קני וסוגיא דגמ' אליבא דאביי דס"ל דשינוי דהדר קני (ע"כ]: (ליקוט) וי"א דברי הרב סתומין ומגומגמין מאד שהוא דברי הטור והנה שיטת התוס' דמעוברת וילדה הוא שינוי דלא הדר וקני לכ"ע הגוף והשבח ואינו משלם אלא דמים כשעת הגזילה אבל גזל פרה ונתעברה אצלו בין ילדה או לא ודאי הוא שינוי דהדר אלא דס"ל לתוס' דשינוי דהדר קונה מדרבנן כמ"ש בסוכה למ"ד ב' בד"ה שינוי כו' ובד"ה וליקנייה כו' ובפ' מרובה (בבא קמא ס"ו ב)' ד"ה הן כו' וש"מ ובפ' הגוזל (בבא קמא צ"ה ב)' ד"ה בשבח אלא דלר"י משום תקנת השבים כמש"ש ובסוכה שם ולר"ת משום שינוי דס"ל דאפי' דהדר הוי שינוי ובזה פליגי ר"ז ור"פ והא דקאמר ר"פ שם צ"ו א' ב' האי מאן כו' תי' תוס' שם ד"ה ועבדיה כו' דוקא כו' וס"ל דרב אשי ל"פ עליה דאביי דשינוי דהדר דקונה אלא דמוקי למתני' בשינוי דאורייתא וכן ס"ל לר' יוחנן צ"ד ב' וא"ת משנתינו ומ' דקני לגמרי דקתני משלם כשעת הגזילה ומ' דקני וכמ"ש רש"י שם ד"ה משלם כו' אבל רי"ף ורמב"ם ורא"ש דפ' דשינוי דהדר ל"ק ס"ל דלא קאמר ר' יוחנן אלא לענין שבח והנה הרא"ש כ' כשיטת תוס' וז"ש פר"י בגמ' דקמיבעיא ליה כו' משום תקנת השבים או משום כו' ר"ל לר"י ולר"ת וכמ"ש בעצמו למטה לר"ת כדאית ליה כו' אבל לדינא ס"ל דלא כאותה סוגיא דהא פ' בס"א כדברי הרי"ף ולכן כ' כאן ויותר מזה אמרינן כו' לראיה בעלמא דקני אבל לא נחתי' כאן לפרושי לדינא ולכן כ' ומעוברת וילדה וטעונה לא מקרי שינוי כו' ומ"ש למטה ולר"פ אתא לאשמעינן כו' לפרושי לסוגיא אבל לדינא ס"ל כדברי הרי"ף וכ"כ הטור ר"ס שנ"ד השביחה הגניבה ביד הגנב השבח של הגנב לא מיבעיא כו' שהגיזה והוולדות שלו אלא כו' הכל שלו ואינו חייב לשלם כו' שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשוב שינוי ולא עוד כו' כל השבח של הגזלן. אמר ברישא ובסיפא דשבח של הגזלן ובמציעתא קאמר הכל שלו ואינו כו' שקנאם בשינוי דמה כו' וכ"פ ביש"ש אבל שגה בדברי תוס' והרא"ש הרבה. הכלל דשינוי דהדר לרי"ף ורמב"ם ורא"ש ל"ק אפי' מדרבנן ולתוס' קני ומ"מ השבח לד"ה דגזלן הוא ואפי' בנסרים ועבדן כלים כמ"ש ר' יוחנן וכמ"ש בטור ר"ס שס"ב וכמ"ש הרב שם בס"ח אבל להרמב"ם לא קני אלא לאחר ייאוש או מחמת הוצאה וגזלה ריקנית שינוי דהדר הוא ותלוי בפלוגתא הנ"ל ולהרא"ש וטור חוזר הגוף לנגזל ולתוס' הוא דגזלן אבל מעוברת וילדה אף לרא"ש וטור קנה לגמרי ולהרמב"ם דינו כמו בגזל ריקנית ומ"מ השבח שלא ע"ג הגזילה כגון שילדה וגזזה ודאי שנוטל הגזלן בעין דע"כ ל"ק ששמין בדמים אלא בשבח שע"ג הגזלה וכ"כ הטור שהגיזה והוולדות שלו וכ"כ הרמב"ם וש"ע בסי' שס"ב ס"ז (ע"כ):

וכ"ש כו'. מתני' שם וכ' זה משום סיפא אפי' כו' משא"כ בגזל מעוברת וכמש"ש נ"ה ב' תנן כו' איידי כו' ועבה"ג:

הגניבה כו'. כנ"ל ממ"ש גזילה חוזרת בעיניה. אבל הרא"ש ס"ל בהא דס"א דאינה חוזרת ולכן אמרו שם כי הויין כו' לר"ש כו' אבל לר"י לא קמיבעיא להו אבל הרמב"ם מפ' דה"ה לר"י אלא דקמיבעיא לר"ש משום דקאמר כאלו הוא שומא כו' ובשומא נוטל מגופה אבל למסקנא ה"ה לר"י וק"ו מלוקח דמסלק ליה כ"ש כה"ג:

נשתנית כו'. בזה אין חולק כמ"ש ס"ו א' ושם ב' מי איכא למ"ד וכן שם ס"ח א' ובכמה מקומות:

וקנה שבתה. מתני' רפ"ט וסוגיא שם צ"ה א' אליבא דר"מ ושם היא ג"כ לפני ייאוש מדפשיט משבח קרקעות כנ"ל ובכמה מקומות:

אפי' כו'. ס"ח א' א"ר זביד כו':

והא כו'. ממש"ש אנא פטימנא כו' מ' דוקא בפטמה וערא"ש שם ועבטור כל החילוקים: (ליקוט) והא מפטימנא כו' מ' דוקא בפטמה ואע"ג ודו"ה ה"ה נמי לענין קרן כמש"ש בהוקרה אבל דעת התוס' אינו כן וכמש"ש בד"ה אנא כו' וכן מאליה ואע"ג דשם בד"ה מה לי כו' נסתפקו בזה וכ' ולפ"ז ה"ה בהוכחשה כו' ולפי טעם זה כו' היינו לסוגיא דכאן אבל לפי האמת ה"ה בזה הכל כעין שגנב כמ"ש בד"ה אנא כו' וכ"כ רש"א וכ"כ שם ס"ו א' ד"ה טלאים כו' או איפכא כו' אבל להרי"ף הא נמי כזולא דמי ומשלם קרן כדמעיקרא וכפל ודו"ה כדהשתא ולא כ' הרב בזה משום דבקרן ל"פ בזה וכ' הרא"ש וטעמו של הרי"ף משום דלא קי"ל כר"ח דאמר תורא גנבי כו' אלא כר' אלעא כו' ודבריו צע"ג הא ע"כ הוצרך לדר"ח הברייתא סבר שינוי לא קניא וע"כ משום תורא גנבי כו' וכמש"ש ע"כ ל"פ כו' א"ר טלאים כו' ולענין כחושה והשמינה או שמנה והכחישה לד"ה הכל כעין שגנב ולענין יוקרא וזולא אם הוזלה קרן כעין שגנב תשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין ואם הוקרה אם שחטה הכל כשעת העמדה בדין ואם מתה מאליה דעת הרמב"ם והטור דהכל כשעת גניבה אבל דעת תוס' דכפל כשעת העמדה בדין ועתוס' ד"ה טלאים הנ"ל ושיטת ר"ת דמ"ש רב כפל וד' וה' כשה"ב היינו בהוזלה אבל בהוקרה וכן בנתפטמה כפל וד' וה' כעין שגנב ועתוס' ד"ה הנ"ל וכ' הרא"ש והטור מ"ש בכפל וד' וה' כשה"ב בכפל כ"ה אבל בד' וה' הטביחה וכ' הטור דקרן ה"ה ככפל אבל ברמב"ם מ' גם בטביחה כשעת העמדה בדין וכ"פ ביש"ש סימן ג' ע"ש (ע"כ): (ליקוט) דברי רמב"ם וטור שכ' דבהוקרה ומתה מאליה משלם אף כפל כעין שגנב תמוה מאד דזה לא תלוי בדינא דרבה ואמר שם לימא פליגא דרב אדרבה כו' מ' אי הוה פליג וס"ל דטבחה הוי כמתה מאליה ניחא אלמא דכפל ודו"ה כשה"ב וכן שם ס"ו א' ע"כ ל"פ כו' ופ' לרב וכ' רש"י שם ס"ה ב' אבל לרבה לא פריך דרבה ל"ק אלא בקרן כו' ודברי תוס' וסמ"ג הן מחוורין מאד דאין חילוק בכפל ודו"ה דלעולם כשה"ב ביוקרא וזולא וכ"כ הרא"ש דמ"ש תורה חיים לא להורות אקרן אלא אכפל ד' וה' כשה"ב. ושיטת ר"ת דכפל ודו"ה לעולם לקולא ואע"ג דגמ' פריך לימא פליגא דרב אדרבה כו' ומ' אבל לענין כפל וד' וה' ניחא היינו לס"ד ובן פריך שם ס"ו ע"כ ל"פ כו' אבל גמ' שני התם א"ר טלאים כו' והנה הכלל בדינים אלו דהשמינה והכחישה בידים הכל כעין שגנב ויוקרא וזולא כפל וד' וה' לעולם כשה"ב וקרן הכל לחומרא והוכחשה ונתפטמה מאליה לרי"ף הוי כמו יוקרא וזולא ולר"י כמו בידים. ושיטת ר"ת בזה כמו הרי"ף אלא דס"ל בין מאליה בין יוקרא וזולא כפל ודו"ה הכל לקולא והנה הרא"ש כ' דאף לדברי ר"י דמאליה הוי כבידים דוקא בכפל וד' וה' אבל לענין קרן מודה דהוי כיוקרא וזולא ולפ"ז היו דברי הרמ"א בכאן ככ"ע אבל בתוס' שם ד"ה טלאים כו' לא מ' כן שכ' נראה לר"י כו' כמו קרן והנה לדינא פ' הרא"ש והטור כהרי"ף וכ"פ ביש"ש (ע' כ):

(ליקוט) גנב כו'. כפרש"י ותוס' שם. ורשב"ם בב"מ חולק וס"ל דשמין אלא דפחת אין שמין דקאי על מ"ש מלמד שהבעלים כו' ופריך אפי' י"ל כו' ומשני לפחת וכן ס"ל להרמ"ה כמ"ש נ"י בב"ק שם בשמו. וכ' פירש"י ורא"ש וכ' אבל הרמ"ה ז"ל כ' דהיינו דוקא כשיש לגנב או לגזלן זוזי כו' דהשתא היכי דאית ליה מנא תבירא לגזלן יהיב ליה דכתיב ישיב כו' דכל כ"ד אבות כולהו לשלם ממיטב ואין חילוק אלא לענין פחת ע"ש ודוקא דאין לו מעות משום דאזיל לשיטתו דאף בנזיקין ס"ל כמש"ש גבי מ"ש ישיב לרבות וז"ש בהג"ה ודוקא כו' ולא קי"ל כן ועמש"ש (ע"כ):

(ליקוט) ושברו כו' או נשבר כו'. ר"ל דבניזקין בין ששברו בידים או ממילא שמין כמש"ל סי' שפ"ז וכמש"ש יו"ד ב' מנה"מ כו' וצריכא כו' משא"כ כאן מדקא' אלא לניזקין מ' דניזקין דממילא (ע"כ):

(ליקוט) או דמיו. תוס' שם והרא"ש דמ"ל הן מ"ל דמיהן (ע"כ): (ליקוט) או דמיו. עתוס' שם ד"ה אין כו' הלכך כו' וה"ט דמ"ד כו' וע"ש צ"ד א' ומי אמר שמואל כו' (ע"כ):

ודוקא כו'. נ"י בשם הרמ"ה וכ"כ תוס' בב"מ צ"ו ב' ד"ה זיל כו' ומפ' הר' שמואל כו' וכ"מ בירושלמי בקדושין כו' אבל בב"ק שם הסכימו לפירש"י וכ"כ הרא"ש שם ובהג"א שם הביא ב' הס' ומ"ש ודוקא כו' הנ"י בשם הרמ"ה אזיל לשיטתו שכ' הא דאמרינן לרבות שוה כסף ואפי' כו' בדל"ל זוזי כמו בע"ח וז"ל שם וכ' הרמ"ה ז"ל הא דמצי יהיב ליה אפי' סובין ה"מ היכא דל"ל זוזי כו' וה"נ לבע"ח וגבי מקח טעות דה"ל מוכר כגזלן וגזלן א' מכ"ד נזיקין ואמרינן ברפ"ו דב"ב אי דליכא לאשתלומי כו' וכן בהכותב תולה מעותיו כו' ע"ש אבל תוס' בב"ב שם ד"ה אי דליכא כו' כ' אור"י כו' וכ"ד הרא"ש וטוש"ע בר"ס תי"ט דאפי' אית ליה מעות דר"ה אמר או כסף או מיטב מ' אפי' י"ל כסף ור"פ ור"ה פליגי עליהו וס"ל דאפי' סובין מיטב הוא אבל הרמ"ה מפ' דר"ה אמר או כסף או מיטב אם אין לו כסף ובזה פליגי ר"פ ור"ה בריה דר"י עליה אלא שק' לפ"ד מאי פריך שם יו"ד ב' אלא טעמא כו' הא אצטריך להיכא די"ל מעות וכמו שהקשה הרא"ש שם. ונמצא ג' שיטות להרמ"ה כמ"ש בהג"ה ולתוס' דב"מ אפי' בי"ל מעות יכול לשום בשברים וכמ"ש בסי' תי"ט כנ"ל ולתוס' דב"ק הנ"ל אפי' אין לו מעות א"י לשום בשברים אלא או שלמים או מעות ועברא"ש שם ואף שאר מטלטלין א"י ליתן לו כמ"ש בתוס' ורא"ש שם ועסי' שס"ד ס"ב:

ואם רצו כו'. המ"מ הקשה למה לא קנאה בשינוי והביאו בה"ג וסמ"ע וקושיא אלימתא היא דכן אמרינן בהדיא בב"ק צ"ד א' דמש"ה אין שמין ובהכחשה דלא הדר לכן תי' של המ"מ ליתא ועבתוס' דב"מ בד"ה הנ"ל גם תי' של הסמ"ע שס"ב שם ב' ק' כחומץ לשינים כיון דקנה היאך יכול לכופו ועסי' תי"ט ס"ב וסי' קא ס"ב ועוד לפ"ד הא ע"כ הרמב"ם מיירי בי"ל מעות כמ"ש בהג"ה כאן ודוקא כו' ובר מן דין הרמב"ם ל"ל כלל הא דרמ"ה: (ליקוט) ואם רצו כו'. עבה"ג שהמ"מ תמה עליו וודאי שהוא תמוה וכ"כ נ"י בפ"ק דב"ק שם להדיא דטעמא דאין שמין לגנב ולגזלן משום דקני בשינוי נשברים בע"כ דנגזל משא"כ בניזקין (ע"כ): (ליקוט) ואם רצו כו' הוא תמוה ונר' שלמד ממש"ש צ"ז א' רצה פחתה כו' אבל הרשב"א שם תי' דשאני שם שעדיין ראוי למלאכתו ראשונה (ע"כ):

אפי' כו'. שם וכמש"ו בד"א כו':