איסור גניבה ומי נקרא גנב ומאיזה - שולחן ערוך חושן משפט סימן שמ״ח

אסור לגנוב כו'. בש"ס ריש ב"ק משמע דגנב חייב לשלם מעידית כמזיק וכ"כ הרי"ף והרא"ש והנמוקי יוסף וכן מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש וכן הוא לקמן סי' שפ"ה ושפ"ח סעיף ב' ועמ"ש לקמן סי' ת"ך ס"ג:

או הגונב ממון של עכו"ם. משמע מכאן דאסור דאורייתא וכ"כ מהרש"ל פ' הגוזל דס"ל להרמב"ם וטור וסמ"ג שכתבו בל' הזה דאסור מדאורייתא ע"ש וקשה מכאן על מ"ש הרב בהג"ה בא"ע ריש סי' כ"ח קדש' בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משו' קידוש השם עכ"ל ומה שהוציא הרב שם כן מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח כשתעיין בתשוב' רי"ו שם תראה שאינו כן וצ"ע ועמש"ל ר"ס שנ"ט:

וי"א דאסור להטעותו וכו' ע' ביש"ש פ"י דב"ק סי' ך' (הג"ה שפסק שם סי"א וכ' שם דמ"מ יאמר לו ישראל ראה שעל חשבונך אני סומך וגם הפקע' הלוא' אינו מותר אלא כשחייב לשלם לו דרך מכס או דרך חוב אבל מה שהוא דרך מקח אסור עכ"ל וע"ש):

מיהו יש נפקותא כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"א וע"ל סי' א' ס"ק י"ח:

המרא' לחבירו לגנוב או שלחו כו'. בכל הפוסקים ליתא אלא השולח את חברו לגנוב אבל לא הזכירו מהמראה לחברו לגנוב רק הרב ערבב שניהם יחד ואזל לטעמי' שכתב בד"מ וז"ל ובת"ה סי' שט"ו כתב ראובן הראה לגנב מפורסם מחתרת של לוי לגנוב מתוכו ראובן פטור דהוי גרמא בניזקין כו' וצ"ע דהא בלא"ה פטור משום דאין שלד"ע עכ"ל ולמ"ש הרב לעיל ר"ס קפ"ה דהיכא דאין השליח בר חיובא יש שלד"ע וכ"כ כאן בשם י"א פשיטא דלק"מ דאשמועי' הת"ה הכא דאפי' היכא דאין השליח בר חיובא פטור המראה משום גרמא ואפי' למה שהעליתי שם דאפי' היכא שאין השליח ב"ח אין שלד"ע נמי לק"מ דאשמועינן דסד"א דאע"ג דאין שלד"ע חייב וכדאמרי' במאן דמראה ממון חברו לעכו"ם חייב כדלקמן סי' שפ"ח דלאו משום שליחות מחייבינן ליה דהא אינו שלוחו אלא אע"ג דלאו שלוחו הוא חייב מדיני דגרמי קמ"ל דהכא לא הוי גרמי אלא גרמא וכן הוא להדיא הפלפול בכל התשובה בת"ה לחלק דל"ד לדלקמן סימן שפ"ח ע"ש וז"ב עיין בתשובת מהר"ם מלובלין סי' פ"א דף נ' ע"ג:

י"א דהמשלח כו' לא ידענא למה כ' בל' י"א דהא לא הביא בד"מ מי שחולק ע"ז גם לעיל ר"ס קפ"ב כ' הרב"י כן בפשיטות מיהו כבר כתבתי שם דמה שהוציא הר"ב כן מהגהת מיי' ומרדכי אינו מוכרח והעלתי שם לדינא דאין חילוק בין השליח בר חיובא או לא ולעולם אין שלד"ע רק גבי חצר ע"ש: כתב בד"מ וסמ"ע שהמרדכי פ"ק דמציעא כ' בשם מהר"מ ז"ל (עמש"ל דלא כתב כן בשם מוהר"מ ז"ל והד"מ סימן ע"ה טעה במרדכי ע"ש) אם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכ' השליח דהא השליח לא ידע שהוא גנבה והנ"י כתב בפ' מרובה דהשליח חייב דאין שלד"ע אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל ומ"ש בשם הנ"י דהשליח חייב ליתא דלא כתב הנ"י שם רק דמ"מ המשלח פטור אבל שיהא השליח חייב אין לזה טעם כלל וכן מבואר להדיא ביש"ש פרק מרובה סי' ל"ג דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע ע"ש: ומהרש"ל שם השיג על הנ"י והטיח דברים כנגדו ופסק כהמרדכי ולפע"ד שלא כדת השיג עליו ונר' עיקר כדעת נ"י דמ"ש התוס' פרק מרובה ואחריהם נמשך מהרש"ל שם דכיון דלא ידע הוי כמו חצר דבין למ"ד דהיכא דלאו בר חיובא הוא חייב ובין למ"ד דבע"כ מותיב לה חייב אינו נראה חדא דלישנא דלאו בר חיובא משמע דגבר' לאו בר חיובא הוא והכא הא גברא בר חיובא הוא וכן לישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד משמע שהשליח בידו לעשות או לא וה"נ ביד השליח לעשות או לא דאל"כ הכי הל"ל כי אמרי' אין שלד"ע במזיד אבל שוגג לא ועוד דע"כ מה שהוציאו כן מהמשנה דפ' מרובה כפי פי' רש"י לפע"ד אין פי' המשנ' כן דא"כ ל"ל לתלמוד' להקשו' בפ"ק דמציעא אריש לקיש דאמר חצר משום שליחות אתרבאי משמע דלר' יוחנן לק"מ והא בלא"ה תיקשי כן אמתני' דמרובה אפי' בלא ברייתא דהמצא תמצא בידו תקשי בפשיטות הא אין שלד"ע וא"כ כמו שמוכרח לתרץ המשנה כן יתורץ דברי ריש לקיש א"ו אין הפי' במשנה דמרוב' דהמשלח חייב במשיכת השליח אלא כמו שפירשו שאר רוב המפרשים או כמ"ש הנ"י וא"כ כיון שלא נזכר דין בזה במשנה ובשום מקום בש"ס מנ"ל לחייב המשלח וגם מה שמשמע מדברי מהרש"ל שם שהראב"ד מפרש המשנה כרש"י ליתא דנהי דהראב"ד לא מפרש כהרמב"ם מ"מ גם כרש"י לא מפרש ע"ש מבואר כך בדבריו להדי' במ"ש ואף לאו בגנב אלא מילתא באפי' נפשי' קאמר ע"ש ונראה דלהכי אינו מפרש המשנה בגנב משום דאין שלד"ע וכמ"ש הנ"י גם מ"ש מהרש"ל דיואב מזיד הוי לא משמע כן מפשטא דקרא ומפשטא דש"ס ומכ"ש לפי מה דאמרי' בפ' האיש מקדש דמורד במלכות הוי א"כ מה היה לו ליואב לעשות כיון שכ' לו דוד כן היה מוכרח לעשות כן לפי שהיה סבור שדוד הרגו כדין כי אולי היה מורד במלכות ומה שהמציא לו התחבולה להורגו ולא הרגו כפשוטו ע"פ סנהדרין אולי היה לו לדוד איזה טעם כאשר באמת היה לו טעם שלא יחשדהו שהרגו בשביל אשתו גם מ"ש מהרש"ל שם דהלא למסקנא לפי שמאי הזקן באמת נענש דוד והוה כאלו הרגו בחרבו ולת"ק דסבר דלא נענש היינו מטעם דמורד במלכות הוה כו' ונראה מדברי מהרש"ל שם שזה עיקר סמיכתו שסמוך להשיג על הנ"י והאריך שם לתמוה על הנ"י ע"ש ולפע"ד אין זה כלום דהא אמרי' בהדי' התם בש"ס טעמא דשמאי הזקן משום דס"ל דבכל דוכתי יש שלד"ע וא"נ שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת בחרב בני עמון ואם איתא הא אפי' ס"ל בכל דוכתי אין שלד"ע ולא גלי לן הכא קרא מידי ניחא כיון דיואב היה שוגג ה"ל כמו חצר ומכאן הוא עיקר הוכחת הנ"י דאפי' שוגג אין שלד"ע דכן מוכח להדי' בפשיטות וכמ"ש והא דאיצטריך בש"ס התם לת"ק לטעמ' דמורד במלכות הוה לאו למימר' דאי לאו הוה מורד במלכות הוי חייב לת"ק דהא משמע התם בש"ס להדיא דס"ל לת"ק בכל דוכתא אין שלד"ע אלא משום דאל"כ הוי חייב בדיני שמים וכדקאמר בש"ס התם מכלל שת"ק סבר אפי' בדיני שמים נמי פטור בתמיה אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו והשתא א"ש לישנא דאי אתה נענש עליו ומשמע בדיני שמים דאל"כ הל"ל אי אתה חייב עליו א"ו פשיטא דלא בא הנביא לו' לדוד אי אתה חייב כו' מיתה על אוריה החתי דפשיט' דאינו חייב מיתה בלא"ה שהרי לא היו עדים והתראה על הריגת אוריה ועוד אפי' חייב מיתה מי ידין את דוד המלך במיתה אלא נתן הנביא בא לו' שאין אתה נענש עליו אף בידי שמים ולהכי הוצרך לישנ' דמורד במלכות דאל"ה אף דאין שלד"ע הי' נענש בי"ש והשת' עלו דברי נ"י כהוגן דמוכח להדי' בפ' האיש מקדש דאפי' השליח שוגג אין שלד"ע ובר מן דין יש כמה ראיות להנ"י חדא שהרי התו' עצמם שם הקשו ע"ז וז"ל אבל ק"ק היכ' יליף מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר דילמ' דוק' כסבור שהוא שלו כיון דליכ' יתיר עכ"ל ומה שתירץ מהרש"ל שם דמאח' דמדמי טביח' למכיר' א"כ נימא מה מכיר' ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר אף שידוע שגנוב לאו מילת' היא דהא גם התו' הרגישו בזה וע"כ כתבו כיון דליכ' יתור כלו' דאי הוי שום יתור הוי אמרי' דאתי להיקש ואין היקש למחצה אבל השת' דליכ' יתור אלא דאמרי' דומי' דמכיר' וכמ"ש רש"י אין מכיר' אלא בשנים מוכר ולוקח א"כ ה"נ נימא דבטביח' מיירי בשנים ומ"מ מיירי בגוני דמחייב בעלמ' דהיינו כשלא ידע ובר מן דין ג"כ ק' דמאי פריך וכי זה חוטא וזה מתחייב ומ"ש התו' ומהרש"ל דהאמת משני הוא דוחק דמ"מ קשה על המקש' מאי פריך דגם בש"ס פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ב ע"ב) במאי דפריך התם ממעיל' נימא אין שלד"ע נראה כן עיקר דהא אין מעילה אלא בשוגג וכמ"ש התוס' שם ומ"ש התוס' שם דהתם מיירי אפי' בנזכר השליח קשה מ"מ מנ"ל למקשה להוכיח דילמ' בנזכרו שניהם לא חייב שום אחד מהן השליח פטור משום דה"ל מזיד והבע"ה פטור משום אין שלד"ע ומ"ש התוס' דמוכח מבריית' אחרת קשה דה"ל להמקש' להבי' לאות' בריית' ואמאי הביא המתני' דמעילה הא ממתני' לא מוכח מידי רק מבריית' ואותה בריית' לא הביא כלל וגם מ"ש מהרש"ל שם דהאמת משני הוא דוחק דמ"מ קשה מאי פריך המקשה ועוד לפי' התוס' שם רישא דלא עשה שליח שליחותו שליח מעל מוכרח דמיירי בלא נזכר שליח וסיפ' דעשה שליחותו בע"הב מעל מיירי לפי' התוס' אף בנזכר שליח וא"כ לא הוי ריש' דומי' דסיפ' וא"כ מנ"ל למקשה להוכיח הא טפי מסתבר לו' דסיפא מיירי דומי' דריש' בלא נזכר השליח דוק' ואם קושייתו מכח הבריית' ה"ל להבי' הבריית' ועוד נלפע"ד דהאי דיוק' דדייק' התוס' מהבריית' מדקתני נזכרו שניהם משמע הא נזכר שליח לבד בעה"ב מעל איכ' למידחי דאה"נ דבעה"ב לא מעל והא דלא תנא נזכר שליח לבד חנוני מעל היינו משום דעיקר דינ' אתא לאשמועינן דאותו שנזכר לא מעל משום דאין מעילה במזיד ושאע"פ שאותו שנזכר לא מעל חברו שלא נזכר מעל ולהכי לא תני לה משום דאם נזכר השליח לבד הא דלא מעל בעה"ב הוא משום דאין שלד"ע ולא משום דאין מעילה במזיד ובהא לא מיירי התנא וא"כ קשה מנ"ל להמקשה ולתוספת להוכיח מהך בריית' דילמ' אין ה"נ דאין שלד"ע ובריית' דין מעיל' אתי לאשמועינן ובפרט דהך בריית' שנוייה בתוספת' דמשמע התם כמו שפירשתי דהכי איתא התם בתוספת' דמעילה פ' שני נזכר בעה"ב שהוא של הקדש ולא נזכר השליח שליח מעל נזכרו שניהן שניהם לא מעלו וחנוני מעל כשיוציא נזכרו שלשתן שלשתן לא מעלו והמקח תפוס להקדש כו' ע"כ אלמא דבריית' לא אתי לאשמועינן אלא דין דנזכר דאין מעילה במזיד וא"ל דה"ט דאין שלד"ע הוא משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וכדאית' בקידושין שם וכשהשליח שוגג לא שייך ה"ט מ"מ שייך האי טעמא כיון דלא היה השליח מחויב בדבר לעשות היה לו לחוש שמא יש עבירה בדבר ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ועי"ל דהא דאמרי' בש"ס טעמ' דאין שלד"ע משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין היינו מעיקר' דס"ד דמסברא קי"ל אין שלד"ע אבל לבתר דמסיק משום דהוי מעיל' ושליחות יד או טביחה ב' כתובים הבאים כא' ואין מלמדין וא"כ אפי' בלא טעמא דדברי הרב כו' שפיר ילפי' מדאיצטריך רחמנא למיכתב ב' כתובים דיש שלד"ע ש"מ דבעלמ' אין שלד"ע וגזירת הכתו' הוא וכה"ג איתא טובא בתלמוד דב' כתובי' הבאים כא' אין מלמדין אפי' ליכא טעמ' בהכי בעלמ' ודוק (הג"ה ובריטב"א בקידושין כ' נמי דהאי טעמ' דדברי הרב כו' ל"ד רק שעל הרוב הוא שייך כו' וע"ש) הלכך עיקר כהנ"י וגם כי הנ"י לא מעצמו אמר כן שהרי כ' שכ"כ האחרוני' ונאמן הוא בכך שכן דעת האחרונים שוב מצאתי בחידושי הריטב"א פ"ק דמציעא כ' ג"כ וז"ל וקי"ל דאין שלד"ע וקשה מכאן למה שפירש"י בפ' מרובה דהגנב חייב במשיכתו ואמאי והא אין שלד"ע ואפי' כשהשליח שוגג כדמשמע הכא ובמסכ' קידושין בפ' הא"מ להדיא ואנו אין לנו כפירש"י אלא שם בפ' מרוב' פירשתי בע"א עכ"ל הרי להדיא כדעת הנ"י ואע"פ שהאגודה פ"ק דמציעא והגהות מיימוני רפ"ב דשלוחין כתבו דברי ר"י מ"מ העיקר כהנ"י וריטב"א וכן משמע דעת בעל תי"ט פרק מרובה ע"ש ועיין בתשוב' ן' לב ס"ג סוף סי' ל"ח דף ל"ז ע"ד ומה שהקשה שם לק"מ ע"ש מיהו לענין דינא גם מהר"י ן' לב שם גופא כתב וז"ל הא קמן בהדיא דאיכא דס"ל דאפי' ידעי' בודאי שהשליח לא ידע שהוא שלד"ע אפ"ה פטור המשלח כיון דאי בעי עביד אי בעי לא עביד וכמו שנראה ממ"ש הנ"י בשם האחרונים שנחלקו על פי' רש"י והתוס' כו' עכ"ל שוב מצאתי בתשו' ר"י טראני בסי' קי"ו האריך ג"כ להקשות על דברי הנ"י בשם האחרונים ולפע"ד לק"מ וכמ"ש גם לענין דינא מסיק שם סוף סוף האחרונים אמרו וידעו מאיזה טעם אמרו ע"ש אחר שכתבתי כל זה הקר' יי' לפני חדושי ריטב"א ממסכת קידושין וראיתי שם שכ' ג"כ כדברי הנ"י להדיא באריכות ע"ש וכ"כ התוס' רי"ד בקידושין דאפי' בשוגג אין שליח לדבר עבירה ודלא כהתוספת שם ע"ש בריב"ש סי' ר"ס:

אסור לגנוב אפי' כל שהוא דכמו שחצי שעורין לענין איסור חלב ודם אסור מן התור' אע"ג דאין לוקין עליו כמבואר במקומו בי"ד ובא"ח מהלכות יוכ"פ כן חצי שיעור לענין ממון ג"כ אסור מן התורה אע"ג דאין לוקין עליו:

ואפי' ע"מ להחזיר פי' ולא גנבו אלא למיקט ולצערו כן פי' ב"י דברי הטור אבל המחבר דכ' אחר זה כדי לצערו צ"ל דמ"ש ע"מ להחזיר ר"ל שלקחו לצורכו ולהחזיר' בעינו אח"כ.

לשלם תשלומי כפל פירש"י שרוצה לההנותו ויודע בו שלא יקבלנו ממנו:

על לאו דלא תגנובו פי' לא תגנובו הכ' בפ' קדושים דמיירי בגניבת ממון דנלמד מעניינו דכ' בצדו לא תכחשו ולא תשקרו אבל לא תגנוב הכתוב בעשרת הדברות איירי בגונב נפשות דחייב עליה מיתה נלמד ג"כ מענינו דכ' בצדו לא תרצח לא תנאף.

או הגונב ממון של עכו"ם דומיא דגזל העכו"ם דאסור:

וי"א דאסור להטעותו ולמדו זה מדאסרו אפי' גניבת דעת עכו"ם:

ואין הבעלי' יודעי' ואפי' יודעי' מזה כיון שהגנב מטמין עצמו כדי שלא יראהו נקרא גנב כ"כ הטו' ולאפוקי הבא לגזול מיד הבעלים דנקרא גזלן כמו שכ' בבניהו ויגזול את החנית מידו ונ"מ דאין הגזלן חייב בכפל ולא בד' וה' אם טבח ומכר:

חוץ מרשות הבעלים מיירי דמשכה במקום שקונה משיכה דהיינו בסימטא ובחצר שהיא של שניהם וכ"ש כשמשכה לרשותו וכמ"ש לעיל סי' קנ"ז:

אפי' לגגו חצירו כו' דנפקא לן בגמ' מכפל המצא תמצא בידו:

אימת חייב הגנב בכפל כו' עיין בטור שכ' ז"ל בד"א שחייב בכפל ד' וה' שבאו עדים שגנב וטבח ומכר אבל אם הודה מעצמו אינו משלם אלא הקרן דכתיב אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו ואפי' מוד' בקנס ואח"כ באו עדים פטור ולא אמרי' דלא הוד' אלא כדי לפטו' מהקנס דידע דיבואו עדים ובלבד שמתחייב עצמו בקרן כגון שהוד' שגנב וטבח ומכר שנמצא מחייב עצמו בהודאתו בקרן קודם שבאו העדים אבל אם לא אמר שגנב קודם שבאו העדי' ולאחר שבאו עדים שגנב הקדים נפשו והודה שטבח ומכר ואח"כ באו עדים ומעידים עליו שטבח ומכר חייב ד' וה' ואין מוד' בקנס פטור אא"כ הודה בפני ב"ד של ג' מומחין וכשהן יושבין במקום ב"ד אבל אם הודה בפני ב' מומחין אפי' כשהן יושבין בב"ד או בפני ג' חוץ לב"ד אינו מועיל להפטר מהקנס לפיכך האידנ' שאין לנו ב"ד מומחין הראויין לדון דיני קנסו' אינו מועיל להפטר מהקנס עכ"ל הטור עוד כ' הטור כמה כרטי דיני חיוב כפל ד' וה' בסי' ש"ן ושנ"א ושנ"ב והשמיט' ג"כ המחבר מה"ט דאינן נוהגים:

מיהו יש נפקותא אם תפס כו' זה כתב ג"כ הטור בס"ס שמ"ט דמ"ה כ' קצת פרטי דינים בסי' זה ובסי' ש"ן ושנ"א ושנ"ב ואפשר דהמחבר פסק כהרמ"ה שכ' הטור בשמו שם בס"ס שמ"ט שלא מהני תפיס' בקנסא לא בכדי נזקו ולא בכפל ד' וה' שהוא יתר מנזקו דתקנתא עבדי ליה רבנן לניזק ולא עבדי תקנתא להרויח על ממוניה כו' ומ"ה השמיטן המחבר. ומור"ם ז"ל ס"ל כהרא"ש שהטור כ' שם עליו שהרא"ש חלק על דבריו וס"ל דלאו תקנתא היא דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לנו דיין בבבל שיכפנו ליתן וכל כה"ג עביד אינשן דינא לנפשיה לתפוס בשיעו' כפל ד' וה' ואין מוציאין מידו כו' ע"ש וק"ל:

אם יש לו מטלטלין כו' דכל המטלטלין אפי' סובין משתלם מהן אפי' בניזקין אפי' יש לו כסף ומזומני' דכל מטלטלין מיקרי מיטב שבאם לא יוכל למכרן כאן יכול לטלטלן למקום אחר וכמו שכתבו הטור והמחב' לקמן סי' תי"ט ושם נתבא' דשמין לו המטלטלין למוכרן לפי מקומו ושעתו וכמ"ש הטור והמחב' ג"כ לעיל סי' ק"ג ע"ש מ"ש בפרישה וסמ"ע:

וגובין מהעידית כשאר נזיקין דכתיב בהו בפ' משפטים מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם והיינו דוקא כשאין לו להשתל' ממנו אלא קרקע וקרקע אינו יכול לטלטלה למכרה במקום אחר לכך הזקיקה התור' לשלם מן העידית שלו שיש עליה קופצים לקנותו או יחזיק הניזק לעצמו כמ"ש ג"כ בסי' תי"ט ועיין בטור שסיים וכ' ז"ל ואם אין לו לא מקרקעי ולא מטלטלים בזמן שהיובל נוהג דבר תורה מוכר את עצמו ומשלם לזה הקרן (פי' ולא הכפל דכתיב ונמכר בגניבתו ולא בכפלו וכמ"ש בר"ס ל"ח) אבל בזמן הזה אינו נמכר שאין תורת עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג עכ"ל:

והגביה הגניבה. פי' וע"י הגבהה קנאה והגנב הי' יכול להוציא את הגניב' זולת זה המסייע ונמצא שהיתה גנובה ועומדת זולתו ומסיים הרא"ש והטור הביאו בזה ז"ל ובהא דאמרי' גזל ולא נתייאשו הבעלי' ובא אחר וגזלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא כשהשני גזלה מהראשון וכיון דלא נתייאשו הבעלים ה"ל כאלו גזלו מהבעלים אבל היכא שלא בא לגזול אלא לסייע והוא כבר קנאתה בהגבהה לא. עוד כ' טעם אחר לפטור כשלא ידע שהוא גניבה ע"ש:

וגנב חפץ אחד כו' אע"פ שכ' עליה מור"ם דאיירי דיש לו טענה על מה שלקחה מ"מ כ' ל' וגנב כיון שאין ידוע לראובן שטענתו אמת וחזקה הוא שכל מה שהוא בבית האדם הוא שלו וגם הוא הלך שם בחשאי:

ודוקא ששמעון יש לו שום טענה כו' ומסיי' בזה הרא"ש והטור וכ' ז"ל ובכהא אינו חייב משום שומר אבידה להחזירו ליד בעלים כיון ששמעון אומר שיש לו תביעה עליו ואם יחזירו ראובן ללוי ויתפוס שמעון אח"כ משל ראובן לא היה מחזירו לו ואין ראובן חייב להציל ממון לוי בממונו עכ"ל:

וזה יודע ראובן פי' יודע שאין לו טענה עליו:

חייב לשלם ללוי ואע"פ ששמעון כבר הגביה להגניבה והוציאה וקנאה בהגבהה ובסעיף שלפני זה פטר לשמעון מה"ט היינו דוקא שפטרו ממה שסייע בהוצאתו ואחר שהוציא להגניב' בא הגנב ונטלו מידו משא"כ בזה שמיירי ששמעון מעצמו החזיר ליד ראובן הגניבה והיה יכול להחזיקו בידו ולהחזיר ליד הבעלים מ"ה חייב מדין שומר אבידה וק"ל:

שמעון חייב להחזיר לו כי מה לו ליכנס כו'. פי' מ"ה אף אם יש לו שום טענה לקרובתו למה גנבו מ"מ כיון שהוא אינו יודע אם האמת אתה לא היה לו לכנס לבית חבירו ולסייע לה להוציאו ואף שלא היו שם עדים על ההוצאה וכדמשמע מל' תשובת שמעון שכ' הטור והמחבר ז"ל והשיב שמעון אמת הוא שהוצאתי כו' דמדקאמר אמת משמע שזולת הודאתו לא היה ראובן יכול לברר הדבר בעדים אבל בדין שלפני זה מיירי שלא נכנס שמעון לסייע על הגניבה אלא שתבעו ראובן על שבא לידו והחזירו ליד הגנב ואף שבטור משמע שהמעשה היה שנכנס ג"כ וסייעו להוציאו הא כ' שם טעמים אחרים לפטרו על ההוצאה והוא כיון שהגנב כבר הגביהו והי' יכול להוציאו לבדו ועוד שם טען שמעון שידע שהאמת אתו ע"ש ודו"ק:

י"א דהמשלח חייב דאין שייך לו' כאן דסבר המשלח דלא יעשה השליח מה שבקש ממנו מטעם דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיון דאינו בר חיוב ובד"מ הביא דברי המרדכי פ"ק דב"מ דכ' בשם מוהר"ם ז"ל ואם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שלא היה שלו אלא לגנבו נתכוון חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה ושהנ"י כ' בפרק מרובה דהשליח חייב דאין שליח לדבר עבירה אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור:

(ס"ח) אינו בר חיובא מ"ש כסמ"ע בשם ד"מ שני דיעות נ"ל דלא קיי"ל כנ"ל דראייתו מכח מה שמצינו בדוד שלא היה נענש על הריגת אורי' שאין שליח לד"ע והא יואב לא ידע שנהרג אורי' שלא כדין שהיה סבור שחייב מיתה לפי הדין ומ"ה צוה דוד להורגו ע"כ וראייה זו איני מכיר בה דלא מצינו שנענש יואב ע"ז דדי בזה שלא ידע יואב לפטור את דוד אבל לא לחייב את יואב ומלבד זה לא מסתבר לחייב את השליח במה שהוא עושה לפ"ד היתר ודעת רש"י ותוס' בפ' מרובה כהמרדכי והכי קי"ל:

(לעיל ס"ב) על לא תגנובו דאלו לא תגנוב קאי על גונב נפשות כדפירש"י ביתרו ובמשפטים מבי' רש"י אוזן ששמע על הר סיני לא תגנוב והלך וגנב כו' ק' הא לא תגנוב קאי אנפשות יש לתרץ דע"כ לא דרשינן דקאי אנפשות אלא משום כפל דלא תגנובו ואמרינן בריש פ' א"נ דדרשינן דבר הלמד מענינו ולא תגנובו [תגנוב] קאי על נפשות כמו לא תרצח נמצא כיון דע"כ א' קאי על נפשות אז מסתבר טפי לדרוש לא תגנובו [תגנוב] על נפשות אבל אי לא היה כתב אלא לא תגנובו [תגנוב] לחוד היה לדורשו על מסתבר שקאי אממון וע"כ זה הגנב אי לא שמע אלא לא תגנוב היה לו לדורשו על ממון ואי שמע גם לא תגנובו כ"ש דהיה לו לדרו' אחד על ממון:

לגנוב. בש"ס ריש ב"ק משמע דגנב חייב לשלם מעידית כמזיק וכ"פ הרי"ף והרא"ש והנ"י שם ומהרש"ל שם סי' ו' וע"ש (א"ה לקמן ס"ה מבואר דין זה בפירוש) וכן הוי הדין בסי' שפ"ה ושפ"ח ס"ב ועמ"ש בסי' ת"כ ס"ג. ש"ך:

להחזיר. פי' שלקחו לצורכו ולהחזירו בעינו אח"כ. סמ"ע:

גוים. משמע מכאן דאסור מדאוריית' וכן כת' מהרש"ל פרק הגוזל דסביר' ליה להרמב"ם וטור וסמ"ג שכתבו בלשון הזה דאסור מדאוריית' ע"ש וקשה מכאן על מ"ש הרמ"א בא"ע סי' כ"ח קדשה בגזל או בגניבת עובד כוכבים הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק משום קדוש השם עכ"ל ומה שהוציא שם כן מתשובת מהרי"ו סי' קל"ט המעיין בתשו' שם יראה שאינו כן וצ"ע ועמ"ש בר"ס שנ"ט. ש"ך:

להטעותו. כת' הסמ"ע דלמדו זה מדאסרו אפילו גניבת דעת העובד כוכבים ועיין במהרש"ל פ"י דב"ק סי' כ' שכת' שם דגם הפקעת הלואה אינו מותר אלא כשחייב לשלם לו דרך מכס או דרך חוב אבל מה שהוא דרך מקח אסור עכ"ל וע"ש ועיין בתשו' רש"ך ח"א סי' ק"צ:

יודעים. ואפילו יודעים מזה כיון שמטמין עצמו כדי שלא יראהו נקרא גנב כ"כ הטור לאפוקי אם בא לגזול מיד הבעלים דנקרא גזלן ונ"מ דאין הגזלן חייב בכפל ולא בד' וה' אם טבח ומכר. סמ"ע:

שמשכה. מיירי דמשכה במקום שקונה משיכה דהיינו בסימטא ובחצר של שניהם וכ"ש כשמשכה לרשותו וכמ"ש בסי' קנ"ז שם:

השני. וסיים הרא"ש בזה הביאו הטור ז"ל והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' רצה מזה גובה כו' היינו דוק' כשגזלה השני מהראשון וכיון דלא נתייאשו הבעלים ה"ל כאילו גזלה מהבעלים אבל היכא שלא בא לגזול אלא לסייע והוא כבר קנאה לא (עיין בתשו' שבות יעקב חלק א' סי' קע"ח):

לשלם. ואע"פ ששמעון כבר הגביה הגניבה והוציאה וקנאה בהגבהה ובסעיף הקודם פטר לשמעון מה"ט. התם פטרו ממה שסייעו בהוצאתו ואחר שהוציאה בא הגנב ונטלה מידו משא"כ בזה דמעצמו החזיר ליד ראובן הגניבה והיה יכול להחזיקה בידו ולהחזיר ליד הבעלים מש"ה חייב מדין שומר אבידה. סמ"ע:

ליכנס. פירוש ומש"ה אף אם יש לקרובתו שום טענה למה גנבו מ"מ כיון שהוא אינו יודע אם האמת אתה לא היה לו ליכנס כו' ואף שלא היו שם עדים על ההוצאה וכדמשמע מלשון שהשיב שמעון אמת הוא שהוצאתי משמע שזולת הודאתו לא היה ראובן יכול לברר הדבר בעדים אבל בדין שלפני זה לא נכנס שמעון לסייע בגניבה אלא שתבעו ראובן על מה שהחזיר לגנב הגניבה שבאה לידו ואף שבטור משמע שהמעשה היה ג"כ שנכנס וסייע להוציאו הא כת' שם טעמים אחרים לפטרו והוא כיון שהגנב היה יכול להוציאו לבדו ועוד דשם טען שמעון שידע שהאמת אתו ע"ש. שם:

חייב. דלא שייך כאן לו' דסבר המשלח דלא יעשה השליח מה שבקש ממנו מטעם דדברי הרב ודברי התלמיד כו' כיון דאינו בר חיובא ובד"מ הביא דברי המרדכי פ"ק דב"מ שכת' בשם מוהר"מ ז"ל דאם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלי ונמצא אח"כ שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא השליח לא ידע שהוא גניבה ושהנ"י כת' בפרק מרובה דהשליח חייב דאין שלד"ע אפילו במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך כבר כתבתי בסי' קפ"ב דמה שהוצי' הרמ"א כן מהגהת מיי' ומרדכי אינו מוכרח והעליתי שם לדינ' דאין חילוק בין השליח בר חיובא או לא ולעולם אין שליח לד"ע רק גבי חצר ע"ש ומ"ש הד"מ כאן בשם הנ"י דהשליח חייב כו' כנ"ל ליתא דלא כת' הנ"י שם רק דמ"מ המשלח פטור אבל שיהא השליח חייב אין טעם לזה כלל וכן מבואר בהדי' במהרש"ל פ' מרובה סי' ל"ג דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע ע"ש דהשיג על הנ"י ולפע"ד שלא כדת השיג עליו כו' ע"ש שהאריך הרבה בזה ועיין בתשו' מהר"מ מלובלין סי' פ"א:

אסור כו'. ערש"י בסנהדרין נז א' ד"ה צערא כו' ואע"ג ששם נ"ט א' אמרינן והרי פחות מש"פ כו' היינו להשבון ובחנם דחק עצמו בלח"מ:

(ליקוט) ואפי' ע"מ להחזיר. ב"ק ס' ב' ולמטה אמר או כדי לשלם כו' (ע"כ):

או כדי לשלם כו'. ב"מ ס"א ב' ומזה למד הרמב"ם וש"ע אפי' דרך כו':

כדי שלא כו'. רמב"ם שם:

כל הגונב כו'. ב"ק ק"ה א' וש"מ ועבה"ג:

דלא תגנובו. סנהדרין פו א':

וחייב לשלם. לשון הרמב"ם שנא' והשיב כו' ועבגמ' דב"ק הנ"ל:

אחד כו'. שם קיג ב' ומ' מדברי הרמב"ם וטוש"ע דגזל עכו"ם מדאורייתא אסור דלא כמ"ש בא"ע ר"ס כ"ח בהג"ה בשם מהרי"ו וכבר השיגו ש"ך וח"מ דליתא בדברי מהרי"ו כן ואף שרש"י בסנהדרין נז א' ד"ה ישראל בעכו"ם כ' ומדרבנן איכא למ"ד כו' פשטא דגמ' שם מ' דמדאורייתא אסור דהא יליף מקרא וחשב עם קונהו ומאכלת כו' וכ"ה להדיא בב"מ פז ב' הניחא ועתוס' שם ד"ה אמר וא"ת כו' אלמא אף למ"ד גזל העכו"ם מותר במקום חילול השם מדאורייתא אסור ופליגי ארש"י בתרתי ועבפ"ק דקדושין יז ב' ד"ת כו': (ליקוט) וחייב לשלם אחד כו'. תוספתא פ"י הגוזל את העכו"ם חייב להחזיר לעכו"ם חמור גזל העכו"ם מגזל ישראל כו' (ע"כ):

ואחד כו'. דלא אמרו אלא מציאת חש"ו כו': (ליקוט) או מקטן. ממ"ש בב"ק ק"ט ב' מת"ל איש איש אתה כו' (ע"כ):

טעות כו'. ב"ק שם:

או כו'. שם:

ובלבד כו'. שם באבידה וה"ה בטעות וכ"ש הוא:

וי"א. מרדכי והג"מ דהא אפילו גניבת דעתו אסרו בחולין צד א' וכ"פ הרמב"ם אלא שכ' דאף בכה"ג דוקא שאמר חזי דעלך קסמכינא כדש"ש ברב כהנא אבל המ"מ כ' מיהו בעובדא דשמואל ורבינא מ' דח"צ ורב כהנא ממדות חסידות הוא דעבד וזה שהשמיטו הרב. ועוד ראיה ממש"ש יכול יגלום כו' ופי' תוס' ורשב"א שם בשם הערוך שיטעה את העכו"ם כו' אלא שתוס' שם כ' אע"ג דטעות עכו"ם מותרת אסור להטעותו במקום שיודע העכו"ם שגוזל ועושה עצמו כלא יודע והיינו כנ"ל ובלבד כו' והוא כדעת הטור דאף להטעותו מותר ולכאורה מ' שם שאמר ואבלע ליה זוזא ופירש"י שהטעהו בחשבון והבליע לו זוז אבל כ"י פי' בשם הערוך שנתן זוז לעכו"ם יותר בעבור שישמח העכו"ם וילך מהרה:

איזהו כו'. לשון הרמב"ם ודוקא בסתר הלא"ה אף שאין הבעלים יודעים הוי גזלן כמ"ש בב"ק שם אמרי וכיון דראוהו כו' ומ"ש ואין הבעלים יודעים ל"ד דפעמים אף שיודעים הוי גנב כגון בלסטים מזויין וכמ"ש הרמב"ם שם לפי גירסתינו וכמ"ש בלח"מ וכמו שהעיד בעל מ"ע שכ"ה בהגהת הרמב"ם ונמו שכ' הראב"ד כיון דקי"ל כרב יוסף בשומר אבידה שם נ"ו נ"ז וקי"לג"כ כר"י בטוען טענת גנב באבידה ול"ד למ"ש בסוגיא דשם קי"ד א' דשם לענין יאוש. ראב"ד וכ"כ תוס' שם ד"ה היינו כו' ועתוס' ע"ט ב' ד"ה ור"י כו' דסוגיא דשם ג"כ כמ"ד גנב הוא אלא מ"ש ואין כו' לאפוקי דבעלי שכם וכמש"ש ור"י הא דקא מטמרי כו' ואף שהרמב"ם כ' כגון ויגזול את החנית מילתא פסיקתא נקט וכמ"ש בלח"מ וקאמר הבעלים לאפוקי אחרים כמש"ש וכיון דראוהו כו' כיון דקא משמרי כו' וכ"כ הטור ועסמ"ע וז"ש אבל אם כו' לאפוקי כה"ג ולסטים מזויין כמ"ש ברמב"ם לפיכך כו':

חוץ מרשות כו'. עסח"ע והוא דעת תוס' והטור אבל מלשון רמב"ם וש"ע בסי' שנ"א לא מ' כן ועמש"ש:

ואם הכניסה כו'. גטין עז ח' ב"ק ס"ה א' ב"מ י' ב':

אם היא כו'. צ"ע ל"ל בעומד בצד שדהו סגי כמש"ש י"א א': (ליקוט) אם היא משתמרת. יליף מאבידה דג"כ גמרינן לגינתו ולחורבתו ואמרינן בב"מ ל"א א' דוקא במשתמרת אבל ל"ד דשם לא ידע בעל האבידה משא"כ כאן דחצירו קניא ליה כיון שעומד בצדה כמש"ש י"א א' דהא מטעם חצירו קניא כמש"ש י' ב' (ע"כ):

מיהו כו'. היינו לדעת הרא"ש בפ"ק דב"ק ס"ך וכ"ה דעת הרי"ף ברפ"ג דב"מ אבל לדעת הרמ"ה שם לא מהני ולכן השמיטו בש"ע ולכאורה מ' בגמ' כדעת הרמ"ה מדלא אמרו האי דינא דתפס אלא בפלגא ניזקא וכן לא מצינו שדנו בבבל אלא בפלגא ניזקא וכיוצא וע"י תפיסה וכמ"ש תוס' ורא"ש שם: (ליקוט) מיהו יש כו'. וכ"ד הרי"ף בר"פ המפקיד שכ' וה"מ בא"י כו' ואי קדים כו' וכ"פ הרא"ש דלא כהרמ"ה (ע"כ):

אם יש כו'. ר"ל דאז אין גובין מקרקעות כמ"ש בר"ס תי"ט וכמ"ש בב"ק י"ד ב' דמטלטלין כסף הוא ועמ"ש בסי' קא ס"ג וס"ד: (ליקוט) תשלומי כו'. עמ"ש בר"ס תי"ט דזהו לדעת הרמב"ם וש"פ חולקין ע"ז (כ"כ):

ואם כו' וגובין כו'. ר"ל לאפוקי במטלטלין וכמש"ש ז' ב':

מי כו'. כמ"ש בפ"י דשבת מסייע כו' וכ' הרא"ש ול"ד למ"ש גזל ולא נתייאשו כו' רצה כו' דשם שהשני גזלו מראשון כו' ואינו ר"ל דוקא בגזלו מראשון דהא אמרינן ג"כ ביורש ב"ק קי"א ב' וכן במוכר שם קט"ו א' ובחולין קל"ח א' אלא ר"ל בשנתכוין השני לקנותה:

ראובן כו'. עסמ"ע ס"ק ט"ז ומסיים כו'. דבמקום הפסד אין חייב כמ"ש בב"מ למ"ד ב' אם אין שם כו':

אבל אם אין כו' דה"ל כו'. כמ"ש בב"מ למ"ד ב' הכישה כו' ואע"ג דאמרינן בב"ב פ"ח א' אימור דא"ר בבע"ח כו'. ה"נ כיון שהחזיר לידו קלינהו בידים ועוד דלכאורה י"ל מאי קמדמי שם להכישה הא באבידה כל שאינו זקן מחייב ובחנוני אפי' אינו זקן לא מיחייב וצ"ל דשאני כאן לפי שאבידה מדעת היא משא"כ באבידה והשתא קמדמי שפיר דדין כל אדם כאן כמו זקן באבידה משא"כ בעובדא דכאן דלאו אבידה מדעת וכל אדם מחייב להחזיר אפי' לא מטי לידייהו וכ"ש בהגיע לידו ופשיעה היא שהחזיר ליד שמעון ועתוס' דב"מ כ"ה ב' בד"ה ואם כו' ובפשיעה כ"ע מודי דמחייב שומר אבידה כמ"ש בסי' ע"ב וסי' רס"ז ובפ' הפועלים ש"ח שה"ל לקדם ברועים כו' ואפי' כל אדם שאין חייב אם לא קידם אע"ג דמצוה להקדימו משום השבת אי לא קידם פטור דאינו חייב בפשיעה מ"מ אם בא לידו ה"ל שומר אבידה וחייב וכן כל כה"ג שרואה ממון חבירו שהולך לאיבוד והצילו חייב בשמירתה כאבידה ועי"ד סי' שמ"ט ס"ג בהגה"ה ול"ד למ"ש בב"ב נ"א ב' קבל מן האשה כו' דשם א"י שהם גנובים ואחזוקי אינשי בגנבי כו' כמ"ש רשב"ם שם ואמרינן שם אי מהימנא לך כו' וכ"ש כה"ג ולא שייך כאן תקנת השוק דהא בגנב מפורסם לא עשו תקנת השוק אע"ג שלא ידע שחפץ זה גנוב כ"ש כה"ג:

ראובן כו' ומה שטוען כו'. כמ"ש בפ"י דשבת זה א"י וזה א"י חייבין ושיעור א' לכולם ע"ש:

(ליקוט) ה"ל כאילו הוציאה הוא וה"ל כשליח של הגנב דחייב כמ"ש בב"מ ח' א' וערש"י שם ד"ה פטור כו' ואע"ג דשליח לא נתכוין לקנות הגניבה אלא למשלח וה"ה הכי נמי כאן וכ' רש"י בד"ה הנ"ל פטור מלשלם כפל ר"ל דקרן מ"מ ישלם כיון שהוא ברשות כמ"ש רצה מזה גובה כו' וז"ש כאן ויגבה ראובן ממי כו' (ע"כ):

וכן אם הטמין כו'. כנ"ל בס' שקדם ועוד דהוא עיקר הגנב כמ"ש בב"ק יו"ד א' ת"ר הכשרתי כו' כיצד החופר כו' ה' שישבו על ספסל כו' כ"ש כה"ג ואמרינן לאו עכברא כו':

(ליקוט) מאחר שידע אבל לא ידע אפילו שלחו בתחלה לגנוב פטור וחייב המשלח כמ"ש במתני' דב"ק ע"ט ב' ועתוס' שם ובב"מ יו"ד ב' (ע"כ):

המראה כו' או כו'. ב"מ ח' א' ואמר המראה כו'. לאפוקי ממ"ש בתה"ד שפטור מטעם דהוי גרמא בנזקין ועד"מ:

מיהו כו'. כרבינא אבל הרא"ש שם בשם הרמ"ה פ' כרב סמא וכ"פ הר"ן ונ"י בשם הרמ"ה: (ליקוט) מיהו אם השליח כו'. מיהו לטעם התה"ד שכ' במראה דפטור דגרמא הוא ול"ד למראה ממון ישראל לעכו"ם דאינו ברי היזקא כאן כמו בעכו"ם או אנס דשמא לא יגנוב ור"י כ' דלא הוי גרמי אלא בברי היזקא או שנעשה מיד וגם לריצב"א דדבר הרגיל זה אינו רגיל כ"כ ע"ש בתה"ד ולפ"ז אפילו בלאו בר חיובא פטור בכה"ג (ע"כ):