המפקיד בעדים וטוען הנפקד נגנבה או - שולחן ערוך חושן משפט סימן רצ״ו

שאין אומרים מגו לפטרו משבועה כו'. עיין בסמ"ע ס"ק א' שדחה דברי הע"ש ולפע"ד דברי הע"ש נכונים ומוכרח לומר כדבריו דאל"כ אין טעם לחלק בין ממון לשבוע' גם הל' שכתב הסמ"ע משום דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו כו' אינו נכון דהא מגו דאורייתא הוא וכל היכא דאיכא מגו פטור מדאורייתא מממון וא"כ תצטרך לומר שהתורה הקילה בממון ולא בשבוע' וזה דוחק ועוד דמה טעם יש בדבר הא שבועה אתיא לכלל ממון וכמ"ש הרא"ש אלא בע"כ צ"ל כמ"ש הע"ש וז"ל כשאדם טוען לפטור עצמו מממון בטענותיו הוא במחשבתו מקבל עליו כו' עד הוא עצמו לא חשב להפטר משא"כ במגו דממון מפטור לפטור נ"ל עכ"ל והשתא יש טעם לחלק בין ממון לשבוע' ודוק עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב:

אלא שאין זה מגו טוב כו'. דהיה מעיז מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במ"מ לא אמרינן דיה' נאמן במגו דאי בעי כופר הכל משום דהיה מעיז כיון שהלוה לו והי' כפיר' אבל בעלמא אמרי' שפיר מגו בכה"ג כמ"ש לעיל סי' צ"ג בשם התוס' ועוד הוכחתי שם כן ממקומו' אחרים וכבר הארכתי בזה לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ע"ש ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד מ"מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז"ל הקילו בה כו' ולפמ"ש לעיל דבעלמא אמרינן שפיר מגו בכה"ג אין צורך לזה אלא בשותפים כיון דלא היה כפיר' אמרינן מגו ודו"ק:

אבל אם טוען כו'. עיין בסמ"ק ס"ק ג' עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש"ד במגו כו' וכ"כ הטור והע"ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש"ד בנקיטת חפץ משמע לכאורה דהיינו ש"ד ממש וכן כתב הב"ח להדיא דדעת הרי"ף והטור דהיינו ש"ד דלא כהתו' בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע' ריש ע"ב) שכתבו דהיינו שבועה דרבנן דהתו' לא כ"כ אלא לפי' ר"ת דס"ל דאי טען נאנסו ליכא ש"ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא עכ"ל ולפע"ד דגם הטור והע"ש שכתבו שבוע' דאורייתא לאו ש"ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש"ד אלא בטענת נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל א' יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ע"ח וכן מ"ש הרי"ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה באנקוט' חפצ' לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש"ח באנקוטי חפצ' כמו אילו טען נאנסו אבל מ"מ היינו מדרבנן והשתא הרי"ף והטור לא פליגי אהתו' ודלא כהב"ח דמ"ש התו' שם דהיינו מדרבנן מ"מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ"ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי נק"ח וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ד ובא"ע סי' צ"ו וכמ"ש התוס' גופייהו בפרק הכותב וכ"כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות וז"ל מגו אמרי' אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא אע"פ שבאותה טענה איכא ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרי' המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי' שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ"ל וכ"כ בעל המאור בפ' המוכר את הבית דף קצ"ד ע"א וז"ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי' ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ"ל "ולא אמרי' משואיל"מ וכן מוכח להדיא בתו' פ' חז"ה דף ל"ג ע"ב ד"ה ה"ל מחוייב שבועה כו' ע"ש בתחלת הדבור ודוק וכה"ג ממש כתב הרב המגיד פי"א מהלכות שכירות גבי אם יש ע"א ששכרו והוא אומר שפרעו ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ט ס"ו והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק"ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס"ל דבשבועות שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ"כ הרמב"ם להדיא שם דין ח' ואין א' מן השומרים צריך להודות במקצת עכ"ל וכ"כ המחבר בכמה דוכתי ואפ"ה בטוען החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ"כ הטור לעיל סי' קכ"א סעיף ח' ואע"ג דהסמ"ע שם כתב בס"ק י"ד דהיינו שבוע' דאורייתא ממש כבר השגתי שם עליו ע"ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק"ח כעין של תורה וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ט ממש כהרמב"ם וכל זה ברור ונ"מ בין שבועה דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי' לנכסיה וכן לענין היפוך וכן לענין חשוד כדאיתא בסי' פ"ז ס"ט וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותו' ודוק:

נאמן בשבועה עיין בהרא"ש ר"פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע"א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם:

בד"א כו'. ע' בתשו' מהרי"ט סי' ק"ה סוף דף קכ"ז:

הרי השומר נשבע היסת. עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה"ל הילך במה שמודה כו' וכ"כ בע"ש ולפענ"ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאומר מה שהנח' אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי' פ"ח סכ"ג וכן כתב בב"י להדיא ולפ"ז י"ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ"כ המחבר גופי' לעיל סי' פ"ח סכ"ד ע"ש ע' בתשו' רשד"ם סי' מ"ח:

אלא הנח לפניך כו'. ע"ל סימן רצ"ד [רצ"א] ס"ב:

אבל לא ידענו אם היה בתנאי אם לאו כו' כתב הכ"מ והב"ח דהיינו דאע"ג דהעדים מעידים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח"כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענ' זו מטעם מגו לאפוקי אם טוען תנאי היה בינינו אחר מסירת הפקדון כשיצאו העדים דא"נ במגו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ע"ש:

לפיכך ישבע כו'. כתב ה' המ' יש קצת תימ' בעיני שהרי כבר כתבו כשהפקיד אצלו וז"א לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת כו' וכאן הדברים מראים שהוא ש"ד שהרי כתב שמדין מגו היא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה צריך לישבע שבועת התורה ואפשר שיהי' הדין כאן מפני שיש שם עדים ואי"ל להד"ם ומכל מקום הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים ואם ר"ל כגון שלא זזה ידו מיד העדים ה"ל לבאר עכ"ל והבית חדש תמה על תמיהתו דשאני הכא כיון שנעשה שומר וחייב לישבע ש"ד שלא שלח בה יד חייב לישבע ג"כ ש"ד שהיה תנאי בינינו מצד גלגול והוא דבר פשוט ול"ק ולא מידי עכ"ל (וכה"ג כתב הכ"מ) ולפענ"ד לא ירד לס"ד הרב המגיד דודאי אין כוונת ה' המגיד להקשות ממה שנשבע ש"ד דפשיטא די"ל דהיינו מצד גלגול אלא כוונת ה' המ' דמוכח מהרמב"ם דשבועה זו שהיה תנאי היא ש"ד אפילו בלא גלגול כגון שהיו עדים שלא שלח יד ושאינו ברשותו מדכתב מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כו' הרי כיון שאינו נאמן אלא מכח מגו דנאנסתי ובנאנסתי היה צריך לישבע שבועה חמורה גם עתה צריך לישבע ש"ח דאי ר"ל דבלא גלגולים אינו נשבע רק היסת אפילו בלא מיגו דטענת נאנסו ה"ל להאמינו במגו דלהד"ם או החזרתי ותו מדסיים ואם יש עדים שפשע חייב כו' משמע דביש עדים שפשע לחוד סגי אע"פ שאין עדים שלא החזיר ומשכחת לה כגון שיש עדים שיצאתה לאגם א"כ מעידים שהיתה תחלתו בפשיע' וזה אינו דבעינן דוקא שיעידו שפשע ונאבד בפשיע' דאל"כ אע"פ שמעידים שפשע מ"מ אפשר שהחזיר אח"כ וא"כ אפי' לית ליה מגו דנאנסתי פטור במגו דהחזרתי ועוד נ"מ היכא שהיה חייב להביא ראיה על טענתו דנאנסתי כגון שהיה במקום שעדים מצוים דאז אינו נאמן במגו דנאנסתי כדלעיל ס"ג וא"כ משמע דאינו נאמן לומר תנאי היה וזהו אינו דהרי מ"מ יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי וע"כ מוכרח לומר כמ"ש ה' המגיד דמיירי שיש עדים שהפקידו ושלא החזיר ולפ"ז גם בטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הפקידו בעדים וגם לא זזה ידו מידם בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי צריך לישבע ש"ח בנק"ח כאלו טען נאנסו וכן מוכרח לפרש דברי הסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א שכ' וז"ל אמר השומר הא ביתא קמך אינו כש"ש ולא כש"ח טען השומר שכך אמר והמפקיד אומר שלא אמר כך מתוך שיכול לו' שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לו' בשבועה שכך אמר עכ"ל ובע"כ צ"ל דמיירי שיש עדים שמסרו לו ושלא זזה ידו מידן בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי רק שאין יודעים אם כך אמר דאל"כ בלא מגו דנאנסתי נאמן בהיסת במגו דלהד"ם או החזרתי וכמ"ש הסמ"ג גופא עשין פ"ט דף קע"ב ריש ע"ב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הא ביתא קמך ולא נעשיתי לו שומר ישבע היסת כו' ודוק מיהו שבועה זו היא מדרבנן ובנק"ח כעין דאורייתא וכמש"ל תו כתב הב"ח אלא אי קשיא לי הא קשיא לי בדברי הרמב"ם שהרי כ' באותו פרק דשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא א"כ נתחייב לשמור שצריך לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל בשבועה שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ולפיכך ש"ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד וא"כ כאן שטוען תנאי היה בינינו כו' דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א"צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ואין כאן גלגול לש"ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהם אלא היסת בלבד ואפשר לישב כו' עד שלא פשעתי בה עכ"ל וגם דבריו אלו תמוהי' והקושי' והתירוץ שכתב הכל תמוה דהא פשיטא דמ"מ צריך לישבע שאינו ברשותו שהוא העיקר שבועה של תורה וכמ"ש הרמב"ם רפ"ד מה' שאלה וז"ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד ה"ז נשבע ונפטר שנ' וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלים עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרי' ולא שלח בו יד ואח"כ נגנב שאם נגנב אחר ששלח יד בפקדון חייב באחריותו עכ"ל וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' ר"ד ס"ב והוא פשוט מאד ומ"ש הרמב"ם באותו פ' ששי שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבוע' ואין אומרי' שמא שלח בו יד קודם שנאבד עכ"ל ר"ל שהביא ראיה שנאבד ושלא פשע בה משא"כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו פשיטא דצריך לישבע מן התורה שאינו ברשותו אפי' אמת כדבריו שהי' תנאי וזה פשוט ומה שתירץ הוא דלא פטרינן ליה אלא מטעם מגו כו' אינו תירוץ כלל לפי דבריו הדרא קושית ה"ה לדוכתא ודוק:

שאין אומרי' מיגו לפטרו משביעה. פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה היה יכול לכופרו ולו' שלא הפקדתני מעולם והי' פטור משבועת השומרים לא אמרי' מיגו לפטרו משבועה כי דוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא הממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה מהוצאות ממון לא רצו חז"ל לפטרו משבועה מכח המיגו והי"א שכ' מור"ם החולקין (והן הרא"ש וסייעתו) ס"ל דאמרינן מיגו להפטר משבועה וכ"כ הטור בשם הרא"ש בסי' צ"ג ס"ז ז"ל אין חילוק בין ממון לשבועה דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון עכ"ל אלא שכאן מודה הרא"ש דאינו נפטר משבועה במיגו דלא הפקדתני מטעם שכ' הטור כאן בשמו והוא דאין זה מיגו טוב דאין יכול להעיז בפני המפקיד לומר לא הפקדתני מעול' או החזרתיו לך כיון דהלה עומד נגדו ויודע האמת שהפקידו ולא החזירו לו משא"כ טענת נגנבה ומתה דאין המפקיד יודע האמת ויכול להיות שכן הוא כדברי הנפקד ומהתימ' על "ע"ש שנדחק ליתן טעם לפגם למה ס"ל להרמב"ם דלא אמרינן מיגו להפטר משבועה וטעמו מבואר ונגל' דלא הקילו לפטרו מכח מיגו כ"א כדי להשאיר הממון ביד בעליו דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו ובמ"ש בסי' צ"ג הנ"ל:

לכן לא אמרינן ליה. ודוקא בשבועה כזו שחייב בה השומר מן התורה לא אמרינן ליה אבל בטור סי' צ"ג ס"ז הנ"ל דקאי אשותפין ואריסין והאפטרופסים שתקנו חכמים לישבע בהן אטענת ספק של השותף שחששו שמא מורה היתר לנפשו להחזיק בידו ממון השותפין בשביל שכר טרחו שם כתב הרא"ש דאמרי' מיגו לאפטורי' משבוע' אף דגם שם המיגו דאי בעי היה אומר לא נשתתפו מעולם הוא מיגו דהעז' מ"מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז"ל הקילו בה ומהתימ' על מור"ם ז"ל שלא כתב שם בהגהותיו בש"ע ס"ב דעת הרא"ש דאמרינן שם מיגו לאפטורי' משבוע' כמ"ש כאן ושם ה"ל לכותבו כיון שהם המה מחולקים בדין דהמחבר פסק כרמב"ם דלא פטרינן ליה משבועה במיגו והרא"ש ס"ל דפטור מהשבועה בהמיגו ולא כאן דאין נ"מ כאן בדין אלא בטעם וצ"ע.

אבל אם טען כו' כלומר אף שאין פטרינן משבועה דאוריית' במיגו דאי בעי היה טען הכי מ"מ אם טען כן שלא הפקידו בידו מעולם כלום או החזרתיהו לך פטור בטענה זו משבועת השומרים דאורייתא ואינו נשבע אלא היסת והיינו דוקא כשאין ביד המפקיד שטר שהפקיד בידו אבל אם יש בידו שטר ע"ז אינו נפטר בטענת החזרתיהו לך אלא בש"ד במיגו דאי בעי הוי טוען נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר אף שהיה שטר ביד המפקיד גם כשטוען החזרתיו לך נפטר בש"ד במיגו זה ואין אומרי' בפקדון אם אמת שהחזירו שטר ביד המפקיד מאי בעי ה"ל ליטלנו מידו כשהחזירו י"ל דסמך אטענת מיגו שבידו לטעון נאנסה מידו משא"כ בשטר שביד המלוה על הלוה דאינו נפטר בטענ' אונסין דהא הלוה חייב באחריות הלוואתו אף באונסין:

במקום שעדי' מצויים כבר נתבאר זה בסי' רצ"ד ובכמה דוכתי דילפינן לה מדכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניה' הא יש רואה אינו נאמן בשבועה ולשון הרמב"ם והביאו הטור הוא קצת בענין אחר ז"ל כגון במקום שעדי' מצוים שהוא בענין שא"א שאירעו אונס אם לא שידע הדבר כו' דמשמע הא סתמא א"צ להביא ראייה והמחבר לא העתיקו משום דס"ל דמסתמא צריך להביא ראייה וכמשמעות לשון הרמ"ה כתבו הטור שם בסי' רצ"ד ס"ב (והמחבר שם ס"ג) ושם כתבתי דלא פליג הרמ"ה דלשם עם הרמב"ם המוזכר כאן ע"ש ומהתימ' על "ע"ש שהניח לשון המחבר המתוקן והעתיק לשון הרמב"ם שיש מקום לטעות בו:

אבל אנן לכתחלה אמרינן ליה כו'. הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטענו הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים ליה ודומה לזה כתב הטור והמחבר לעיל סי' פ"ב במוציא מלוה על הלוה שטר שאינו מקוים ע"ש:

הרי השומר נשבע היסת כו' גם אטוענו מאה הפקדתי בידך ואין אלו אלא חמשים קאי דא"צ השומר לישבע אלא היסת דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה"ל הילך במה שמודה שהרי א"ל "אתה "נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירו לו ובאידך כופר הכל ומ"ש אח"כ כיצד מאה סאה הפקדתי אצלך והשומר אומר לא הפקדת אצלי אלא נ' דנשבע שבוע דאורי' כו' התם מיירי כשאין הנ' שהודה בעין להחזירו או שאינו מבקש להחזירו וזהו הנ"מ במ"ש שם נשבע ש"ד מפני שהוד' במקצת ולא משום שבועת השומרי' דאלו משום שבוע' השומרי' היה צריך לישבע לעולם משא"כ במשום מודה מקצת דנפטר באומר הילך ועיין במ"ש עוד בדרישה מזה והוא די"א ס"ל דכל פקדון שהוא בעין א"צ השומר לומר מה שהנחת אתה נוטל שהוא כמו הילך דבלה"נ כיון שהפקדון עומד ברשות המפקיד ה"ל כמו הילך והא דאיתא בגמ' וכתבו הטור בסי' פ"ח סכ"ח בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון דחייב לא מחשב כהילך מוקי לה כשהרקיבו הפירות דאז אינו עומד ברשות המפקיד וכמ"ש הטור שם ועד"ר:

מאה של שעורים נשבע היסת כו'. נראה דנשבע היסת דלא הפקידו חיטין ואז נפטר אפי' משעורין שהודה לו דהא כבר נתבאר לעיל בטור ובדברי המחבר בסי' פ"ח ולקמן בסי' ת' והוא מהגמרא בטוענו חיטין והודה בשעורין דפטור אף מן השעורין ולפמ"ש מור"ם ל' סי' פ"ח סי"ב דאפי' יודע הנתבע שחייב לו שעורין פטור משום דמחיל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפי' אם נשבע ששעורין הפקיד בידו אפ"ה פטור להחזיר לו השעורין שהודה לו בשבועה דאמרי' שמחל לו על השעורין מדלא תבעו אלא חיטין:

ולא עדים. דלא איברי סהדי אלא לשקרא:

אלא הנח לפניך. נתבאר בר"ס רצ"א דאינו נעש' שומר בלשון זה ואינו חייב עליה אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בה יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסין או שאבדו בידים וזהו שמסיק המחבר שצריך שישבע היסת ע"ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו בביתו הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא"ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפני עצמו:

ולא בגרם שגרם כו'. אבל אינו נשבע שלא פשע בה דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא היה חייב בזה לשלם כיון דלא קיבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנראה כאלו אבדו בידים:

אבל לא ידענו אם היה בתנאי. עפ"ר שם כתבתי שכן פי' המ"מ לדברי הרמב"ם דאל"כ איך יהא נאמן במיגו דנאנסתי הא ס"ל מיגו במקו' עדים כיון דהפקידו בעדי' אלא מיירי שהיו עדים באותה שעה עם הנפקד כשבא זה ובקש להפקיד בידו ויצאו משם ולא שמעו אם היה בתנאי או לא:

לפיכך ישבע כו'. פירוש ישבע שבועה חמורה כאלו היה טוען נאנסתי שהיה עליו ש"ד:

ואם הביא המפקיד עדים שפשע כו'. פי' אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבת להפקידו ואין יודעין אם בתנאי או לא מ"מ אינו נאמן בשבועה במיגו דנאנסתי כנ"ל דהרי עדים מעידים שפשע ולא היה באונס וכיון דאין מיגו דנאנסתי אינו נאמן לומר תנאי היה בינינו שלא נצטרך לשומרו וק"ל:

(ס"א לפוטרו משבועה) לטעם הסמ"ע סק"א קשה אמאן דאית ליה בסי' פ"ב דאמרינן מגו להוציא ונלע"ד הטעם דאף דיש סברא טובה מכח המגו שטענתו אמת מ"מ כל מה דאפשר לברורי מבררינן כיון שי"ל שע"י השבועה יפרוש אנו עושין כן דוגמא לדבר דאזלינן בתר רובא בכ"מ וכל היכא דיכול לברר לא סמכינן ארובא כמי שכתב המרדכי דיש חילוק בשם הר"י הלוי

(ס"ג במקום שעדות מצויים) מ"ש רבינו שהוא בענין שא"א כו' בא למעט מידי דלא שלטא ביה עינא וכפי מה שכ' המחבר סי' רצ"ד ס"ג ולא הוצרך כאן להעתיקו שנית ודברי הסמ"ע בזה דמסתמא צריך להביא ראיה תמוהים הם דלפי הנראה דהכל ענין אחד דכל ששלטה ביה עינא מקרי א"א שלא ידעי בה רבים:

משבועה. פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה הי' יכול לכפור ולומר לא הפקדתני מעולם והי' פטור משבועת שומרים לא אמרינן מגו לפוטרו משבועה ודוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מגו כי קשה להוציא ממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה לא רצו חז"ל לפטרו מכח המגו והי"א שכתב הרמ"א ס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה וכ"כ הטור בשם הרא"ש בסי' צ"ג ס"ז דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון אלא דכאן מודה דאינו נפטר משבועה במגו דלא הפקדתני מטעם דהוי מגו דהעזה ומהתימה על הע"ש שנדחק ליתן טעם כו' עכ"ל הסמ"ע. והש"ך הסכים לדברי הע"ש וכתב דדבריו נכונים ומוכרחים הן ע"ש ועיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב:

טוב. מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במודה מקצת לא אמרי' דיהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל כיון שהלוה לא הי' מעיז אבל בעלמא אמרינן שפיר מגו בכה"ג כמש"ל סי' (צ"ב) [צ"ג] בשם התוספות ועוד הוכחתי שם כן ממקומות אחרים וכבר הארכתי בזה ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ע"ש. ש"ך:

בשטר. ובפקדון לא אמרינן שטר ביד המפקיד מאי בעי אם אמת הוא שהחזירו ה"ל ליטול השטר מידו די"ל שסמך אטענת מגו שבידו לטעון נאנסה משא"כ בשטר שביד המלו' על הלוה דאינו נפטר בטענת אונס דהא הלו' חייב באחריות הלואתו אף באונסין. סמ"ע:

בשבועה. לכאור' הי' נרא' דש"ד קאמר וכ"כ הב"ח להדיא אבל לפע"ד אינו כן אלא שבועה כעין דאורייתא ולא בא אלא לומר דצריך לישבע בנק"ח דודאי לא אשכחן ש"ד ממש אלא בטענת נאנסו דרמי רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל אחד יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד כו' ונ"מ בין ש"ד ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי לנכסיה וכן לענין הפוך ולענין חשוד כמ"ש בסי' פ"ז ס"ג וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותות ועיין בהרא"ש ריש ב"מ שכתב דאם יש לו ע"א מסייע לפוטרו מן השבוע' והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם עכ"ל הש"ך וע"ש:

בד"א. עיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ה סוף דף קכ"ז:

אנן. הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטעון הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים. סמ"ע:

היסת. גם אטוענו ק' הפקדתי בידך ואין אלו אלא נ' קאי דא"צ לישבע רק היסת דה"ל הילך במה שמודה שהרי א"ל זה שנתת אתה נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירן לו ובאידך כופר הכל כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כתב דנלע"ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאמר מה שהנחת אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי' פ"ח סכ"ג וכ"כ הב"י להדיא ולפ"ז י"ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ"כ המחבר גופיה בסי' פ"ח סכ"ד עיין בתשו' רשד"ם סי' מ"ח עכ"ל:

נשבע. נרא' דנשבע היסת דלא הפקידו חטים ואז פטור אפי' משעורים שהודה לו כמ"ש בסי' פ"ח וסי' ת' ולפי מ"ש הרמ"א בסי' פ"ח סי"ב דאפי' יודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור משום דמחל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפילו נשבע דשעורים הפקיד בידו אפ"ה פטור להחזיר השעורים שהוד' לו בשבוע' דאמרי' שמחל לו השעורי' מדלא תבעו אלא חטים. סמ"ע:

הנח. נתבאר בסימן רצ"א דאינו נעשה שומר בלשון זה ואינו חייב עליו אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בו יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסים או אם אבדו בידים וזהו שמסיק המחבר דצריך לישבע היסת ע"ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו שם הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא"ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפ"ע. שם:

שגרם. אבל אינו נשבע שלא פשע בו דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא הי' חייב בזה לשלם כיון דלא קבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנרא' כאלו אבדו בידים. שם:

ישבע. עיין בש"ך שהאריך בישוב דברי הה"מ ודלא כב"ח ע"ש:

עדים. פירוש אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבא להפקידו ואינן יודעין אם בתנאי או לא מ"מ אינו נאמן בשבועה במגו דנאנסתי דהרי עדים מעידין שפשע ולא הי' באונס ולכן אינו נאמן לומר תנאי הי' בינינו שלא אצטרך לשמרו. סמ"ע:

אחד כו'. שבועות מ"ה ב' מכלל כו' ולא קי"ל כן כמ"ש בב"ב ע' וערא"ש ור"ן שם:

שא"א כו' וי"א כו'. ע"ש ועמ"ש בסי' צ"ג ס"ב:

אבל כו' או כו'. שבועות שם מתוך שי"ל כו' מתוך כו' המפקיד אצל כו' ועסי' פ"ז ס"א התובע כו' אבל כו' בין כו' ועמש"ש ועתוס' דב"ק ק"ז א' ד"ה עירב כו':

אפי' כו'. עתוס' דשבועות שם ד"ה בשטר כו' ותי' ר"ת כו' והגאונים כ' דלית הלכתא כי הך שמעתא דשבועות וערא"ש שם:

בד"א כו'. כמו פלגא דמלוה בב"ב שם וז"ש והוא כו'. דהטעם משום שטרך בידי מאי בעי כמש"ש הלכך הדין כמו במלוה כמש"ש בשבועות מ"א א':

בא כו' מבואר בס"ב ועבתוס' דב"ק הנ"ל ונראה כפי' ריב"ם כו' ומבואר בכל המשניות דפ' הדיינין ובגמ' שם ובכמה מקומות:

ולא עדים. כמ"ש דלא אברו סהדי כו':

אלא הנח כו'. עסי' רצ"א ס"ב:

הודה כו'. כיון שמודה שנעשה שומר אינו נפטר אלא במגו דנאנסו וכנ"ל ס"א וס"ב: