שילם הנפקד כיצד משביעין אותו - שולחן ערוך חושן משפט סימן רצ״ה

הריני משלם כו'. וכתב הרא"ש אע"פ ששילם צריך לישבע שאינו ברשותו ולא אמרינן שמחל לו השבועה במה שקבל התשלומים דמסתבר טפי למימר שקבל התשלומים שלא יחזור בו ומה שהקשה הב"ח עליו דהא א"י לחזור בו כיון שקיבל עליו בב"ד לשלם לק"מ דה"ק שהמפקיד סובר שיחזור בו ויצטרך אח"כ לאוקמיה בדינא ודייני לכך קבל המעות וכ"כ בס' מע"מ וכן עיקר ואף הרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים לא נחלקו אהרא"ש בזה ומה שכתבו הריני משלם כו' אורחא דמילתא נקטו דמשבעינן אותו תחלה ואח"כ משלם דשמא ע"י השבוע' יפרוש ויתן גוף החפץ ולא יצטרך לשלם אבל אה"נ דאם שלם מתחילה דמשבעי' אותו שאינו ברשותו ודלא כהב"ח ודו"ק:

נמצא כל שומר כו'. עיין בספר לחם משנה פ"ד מהלכות שאלה ופ"ה מהלכות טוען ודו"ק:

שילם כו'. ל"ד אלא מיד כשאמר הריני משלם דינו כשילם ואע"ג שדעת הרא"ש דבעינן דוקא שנשבע שבועה שאינה ברשותו דאל"כ לא סגי באמירה לחוד עד שישלם ונמשכו אחריו תלמידיו הטור ור' ירוחם מ"מ דעת כל הפוסקים אינו נראה כן וכ"פ הב"י והב"ח ועיקר ודלא כסמ"ע ס"ק ו' ואמרינן בש"ס שואל עד שישלם מ"ט כיון דכל הנאה שלו בדבור' לא מקני ליה כפיל' וכ"כ הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים וכתב נ"י בשם הר"ן דלפ"ז אפילו היכא שהתנה השואל להיות כש"ח דמצי פטר נפשיה במידי דשכיח לא מקני לי' כפיל' בדבור ומביאו ב"י וכ"כ התוס'. ומשמע דשואל שאמר הריני משלם אע"פ שנשבע שאינו ברשותו לא מקני לי' כפיל' עד שישלם ממש והכי מוכח להדיא בהרא"ש שפי' דשאר שומרי' לא קני כפיל' בדבור בעלמא עד שישבעו ג"כ שבוע' שאינה ברשותו א"כ הא דאמרי' שואל עד שישלם ע"כ דאפילו אמר ונשבע לא מהני דאל"כ אין חילוק בין שואל לשאר שומרין וכן מוכח בטור (ואע"ג דכתבתי בסמוך דשאר פוסקי' לא ס"ל כהרא"ש היינו לענין דשאר שומרין קונין הכפל אף שלא נשבע אבל לענין שואל משמע דס"ל כהרא"ש) והב"ח כתב לקמן סי' שד"ם על מ"ש הטור בשואל ומיהו אם שלם ואחר כך נמצא הגנב קנה הכפל נראה דה"ה אם נשבע ולא שילם קנה הכפל כדלעיל סי' רצ"ה ס"ג ורבי' כאן חדא מניהו נקט עכ"ל ושגגה היא בידו אלא דוקא נקט הטור שילם וכדפי':

ולא רצה כו' דוקא ששילם מרצונו אבל היכא דהכריחו הדיין עד שהוכרח לשלם כגון שאמר פשעתי ולא רצה לשלם או שאומר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה ולא רצה לשלם והכריחו הדיין וגבה ממנו בע"כ ל"ק השבח כן הוא בש"ס פ' המפקיד ובפוסקים וכתב בהגהות מרדכי דריב"א דקדק מדברי רב אלפס וראב"ן דהיכא דלא הוצרך לגבות ממנו בע"כ לא מיקרי אטרחיה עכ"ל ור"ל מדסיים רב אלפס דהא אגביה לאפדני מיניה ותיפוק ליה דלא שילם ברצונו אלא משמע דוקא היכא דגבה ממנו בעל כרחו וכן משמע בהתו' והרא"ש שם ע"ש וב"י כתב דהכי דייק ל' הטור ואין להקשות דהא כתבו התוס' והרא"ש גבי הא דבעי בש"ס אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מהו דאע"ג דלא מצי הדר ביה מ"מ לא מקני ליה כפיל' משום דאטרחי' לב"ד כו' דהתם שאני שאמר הריני משלם ולא שילם עדיין הלכך כשאמר אח"כ איני משלם אטרחי' לב"ד וכיון שלא שילם לא מקני ליה משא"כ הכא ששילם ודוק עיין בהרא"ש סוף שבועות מי שאמר אני נשבע ורוצה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ"כ מקני ליה כפילא וע"ש:

רצה לישבע. כלומר לא רצה לעמוד בשבועתו וה"ה כשנשבע שבועת השומרין ושילם אח"כ קנה כל שבח דמעלמא הכי אמר רבא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח) וכ"פ כל הפוסקים מיהו כשנשבע תחלה לא סגי אח"כ באמיר' לחוד עד שישלם כ"כ התו' פ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד ע"א) ד"ה אלא ע"ש:

ואח"כ הוכר הגנב ה"ה אפילו נמצא אח"כ ולא הוכר הגנב זכה בשבח דממילא כגון ביוקרא כדמוכח בש"ס גבי עובדא דכיפי וכן מוכח בפוסקים אלא נקט הוכר הגנב משום כפל ועוד מוכח בש"ס שם דאפילו נמצא אח"כ בבית השומר כל שלא ידע השומר בשעה ששילם או שאמר הריני משלם זכה אח"כ ביוקרא ע"ש ודוק:

כל שבח דאתי מעלמא. היינו אחר ששילם וכן כתב הראב"ד פ"ח מהל' שאלה ובסמ"ע ס"ק ו' כתב בסתם דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקד' בידו דא"צ הנפקד ליתן אלא דמי שווי' בשעת הפקדון והיינו שנמשך אחר הרב המגיד שהשיג על הראב"ד והקשה עליו דהא ללישנא בתרא דרבא עכ"פ מקני ליה משעת גניבה וללישנא קמא מקני ליה למפרע משעת פקדון ולפעד"נ עיקר כהראב"ד ולק"מ דנהי דקנה למפרע משעת פקדון מ"מ הא קאמר דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלמני תהא קנוי' לך מעכשיו ופשיטא אילו הוי תבע ליה לנפקד לקמן לבי דינא היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביע' אם לא היה רוצה לישבע דדילמא השתא פשע וכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה א"כ ה"ק כשתגנב ותרצה לשלמני מה שיגיע לי ע"פ הדין אז תהא קנוי' לך מעכשיו וליכא לאקשויי א"כ מאי פריך בש"ס אי הכי אפי' גיזותי' וולדותי' נמי דהכי פריך דגוף הגיזות והוולדות יהיה לנפקד כשירצה לשלם דמיהן יהיה הכל שלו למפרע וברייתא משמע דחוץ מגיזותי' וולדותי' דל"ק אותם כלל אפילו ישלם כפי שעת התביע' ועוד הארכתי בזה בספרי ע"ש ודו"ק מיהו היכא דאיכא עדים מתי נאבד אך אינם יודעים אם בפשיעה או לא אז אינו חייב לשלם אלא כשעת האבידה וכל שבח דיוקרא שבא אחר הגניבה הוא של נפקד אבל שבח דיוקרא שבא אחר הפקדון עד שעת הגניבה לא משכחת לה שיהיו של נפקד אפילו ללישנא קמא אלא כדאמרן כן נ"ל ברור ודלא כהרב המגיד וסמ"ע שנמשך אחריו ונ"ל שגם הרמב"ם מודה להראב"ד ע"ש וכן משמע לכאורה בנ"י ר"פ המפקיד ע"ש:

דאתי מעלמא. היינו כפל או שנתייקרה ובמרדכי ס"פ המפקיד איתא דה"ה במפקיד ששילם לנפקד בעד משכון של עכו"ם שזכה בריבית של העכו"ם ע"ש. וכתב הרב המגיד והנ"י בשם הרשב"א דאם היה לש"ש עדים שנאנסה או לש"ח עדים שנגנבה מידו ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתי' שישלם לו השומר כשיהיה לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני הכפל מתחלה אדעתי' דהכי וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני מטעם שאין אדם יכול למכור קנסיו כן מבוא' בנמוקי יוסף בשם הירושלמי וכן הוא באמ' בירושלמי ולפ"ז אם נתייקר' זוכה במה שנתייקר' דזה יכול למכור מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וכה"ג דאל"כ הא אין מעו' קונות ועיין בתוס' ר"פ המפקיד ד"ה כגון פירות דקל ודוק ואין להקשות אם כן מאי דבעי בש"ס שלמו בנים מהו ופירש"י והרי"ף והרא"ש והרמב"ם וטור כגון שלא הספיק לתבוע את השומר עד שמת ותבע לבניו ושלמו הרי הבנים היו פטורין אפילו משבועה י"ל דמ"מ אי הוי ידעי' שאביהן פשע היו חייבין לשלם מנכסי אביהן ודילמא ידעי ואינם רוצים לעשות עולה ומשלמין ולפ"ז מיירי שהניח להם אביהן נכסים דאל"כ פשיטא דלא זכו בכפל כיון דאפילו ידעי שאביהן פשע פטורים ודו"ק. עוד כ' הנ"י והרב המגיד בשם הרשב"א דאם יש בש"ח עדים שפשע או בש"ש שנגנבה אם אמרו אנו משלמים או ששלמו בלא כפיית ב"ד זכה בכפל וה"ה כתב שם שהרמב"ן והרמב"ם חולקין ע"ז ע"ש וכן נ"ל עיקר דכן מוכח בש"ס דלא קנה כפל אלא במגו דאי בעי פטר נפשיה ש"ח בגניבה ואבידה או ש"ש בנאנס' ומ"ש הרשב"א שכן משמע בירושלמי ליתא כן בירושלמי שלנו ואפילו יסבור הירושלמי כן אנן נקטי' כש"ס דילן ובפרט שהרי"ף והרא"ש לא הביאו הירושלמי:

אבל לא שבח דמגופא. משמע אפילו השבח שבא אחר הגנבה לא קני כיון שבא מגופא וכ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם וכן נ"ל שהיא דעת הרא"ש וטור ור' ירוחם שפסק כלישנא קמא דרבא וללישנא קמא צריך לומר דנעשה באומר לו חוץ משבחא דגופא וכדאיתא בש"ס וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים לזה כיון דר' זירא משמע בש"ס דס"ל כלישנא קמא והמפרשים שהביא ה"ה וכ' שנראה מדבריהם שחולקים נלפע"ד דהיינו בקושיא דר' זירא אבל לפי מסקנא דר' זירא דנעשה כאומר חוץ מודים המפרשים דשבחא דמגופא לא קני אפילו בא אחר הגנבה דהא דומיא דכפל אמרינן דשבחא דגופא ל"ק והיינו שבא אחר הגנבה ואע"פ שה' המ' הבין מדברי המפרשים שחולקים לפענ"ד אינו מוכרח ודוק:

שבח דמגופא היינו גיזות וולדות ועיין עוד בטור ורמב"ם הרבה דינים מכפל ונ"מ גם בזמן הזה אי תפס או נתייקרה:

דמגופא. ל' רמב"ם פ"ח מהלכות שאלה אמר הריני משלם כו' טבח ומכר כו' חזרה הבהמה עצמה חוזרת היא וגיזותיה וולדותיה כו' ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א שהביאו ראיה לזה מפ' הגוזל גבי תבעי' בעלים לגנב כו' שהבהמה עצמה חוזרת ואין ראיית' מוכרח ע"ש ודוק ומדברי התוס' ר"פ המפקיד סוף ד"ה כגון פירות דקל כו' משמע שגוף הפרה מכור לו רק דשבח דמגופא לא הקנה דה"ל כאומר לו חוץ משבח דמגופ' ע"ש ודוק וקרוב לומר שגם הרמב"ם לא בא לומר שאף שהשומר רוצה דוקא הבהמה חוזרת לבעליה אלא משום דמיירי התם באמר הריני משלם ולא שילם קאמר חזרה הבהמה עצמה ולא טבח ומכר חוזרת עם גיזותי' וולדותי' שהרי לא שילם עדיין ומסתמא אינו מקפיד על גוף הבהמה (אלא) רק על הדמים לכך נקט סירכא דלישנא חוזרת היא וגיזותי' כו' ודו"ק עוד פסקו הרא"ש והטור ור' ירוחם כלישנא קמא דרבא דאפילו היתה עומדת באגם סמוך לגניבתה קנה השומר שבחא דמעלמא ואע"ג שנלע"ד שהכרעת הרא"ש אינה מכרעת מ"מ נלפע"ד מטעם אחר לפסוק כן כיון דרבי זירא משמע דס"ל הכי וכ"כ הרב המגיד לדעת הרמב"ם והיינו שלא חילק הרמב"ם בין עומדת באגם או לא:

שתי כסף. ובכלים סגי בשומרי' בש"פ להרא"ש וסייעתו ולהרמב"ם וסייעתו אפילו בפחות מש"פ וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ד':

אם היה הפקדון דבר שכל מינו כו'. נקט תרתי עניינים האחד שצריך שיהיה דבר שמינו ידוע מצוי לקנות בשוק והשני שיהיה בדבר שמצוי לקנות שבמינו שוה לו דאם חסר א' מהשנים חוששין שמא עיניו נתן בה דאף שכל שבמינו שוה לו מ"מ אינו מצוי לקנותו ואם מצוי לקנות ואינו שוה לו בצייור ג"כ יש לחוש שמא עיניו נתן במצוייר כזה וק"ל:

ומשביעים אותו בנקיטת חפץ שאינו ברשותו ואח"כ משלם. וא"ת כיון שצריך לישבע עכ"פ שבועה חמורה למה לי' לשלם וי"ל דאם אינו משלם צריך לכלול בשבועתו עוד שני ענינים דהיינו ששמר כראוי ושלא נהנה ממנו בשליחות יד כדמסיק המחבר וירא השומר לנפשו שמא פעם אחת נהנה ממנו קצת או שלא שמרו כראוי בעת מן העתים ועפ"ר:

וה"ה לשאר שומרים כגון השואל שאמר מת כו'. עד אע"פ שהן חייבין לשלם משמע מדבריו שגם בש"ח שהתחיל בו וכתב שאמר הריני משלם ואיני נשבע שטוען ואומר הריני משלם כי פשעתי בה ואיני נשבע לומר שנגנבה מיהו ל"ד הוא דה"ה אם אמרו דבר שיפטרו בו מהתשלומין כגון שואל שאמר שמתה מחמת מלאכ' וש"ש טוען שמתה באונס וש"ח טוען שנגנבה אלא שאינם רוצים לישבע ע"ז אלא לשלם דג"כ משביעי' אותן תחלה שאינו ברשותו וכן התחיל הטור וכתב בר"ס זה ז"ל טען הנפקד (ר"ל ש"ח) שנגנב או נאבד ואינו רוצה לישבע כו' והמחבר נרא' דלרבות' כ"כ דל"מ כשטוען הש"ח שנגנבה וש"ש שמתה ואפי' הכי רוצים לשלם דודאי יש לחוש לרמאות כיון דלפי דבריו הוא נפטר מהתשלומין למה רוצה לשלם אלא ודאי משקר ועיניו נתן בה אלא אפי' טוען השומר חנם פשעתי בה או שומר שכר נגנבה שי"ל שהאמת טוען כאשר היה ואין כאן צד לומר שעיניו נתן בה אפ"ה חיישינן לה ומשביעינן אותו שאינו ברשותו וק"ל:

ששמר כדרך השומרים ושאירעו כך וכך. זהו הכל ענין א' והיינו דאירעו כך וכך לש"ח הגניבה ולש"ש המיתה באותה שעה ששמרו כראוי לאפוקי אם פשע בשמירתה ונגנבה דחייב הש"ח על הגניבה וה"ה אם הוא שומר שכר והניחה לילך בהר ונפלה ומתה דהיה חייב וק"ל:

ושאינו ברשותו. אע"ג דכבר נשבע שאירע כך וכך והיינו שנגנבה בש"ח וממילא אינה ברשותו וא"ל כדי שלא יעשה רמאות דחיישינן דאף שכבר נגנבה שמא חזרה לבא לרשותו ובש"ש אף שנשבע שנאנס מידו שמא יכול להשתדלה וכמשמעות הגמ' דפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה) דקאמר התם ז"ל דלמ' הדר טרח ומייתי לה כו' דא"כ בש"ש שטוען שמתה צריך לישבע הני ג' שבועות ובש"ש א"א לחזור לרשותו אחר שכבר מתה וצ"ל דה"ק שאירע כך וכך ולא היתה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנ' קודם לכן שע"י היתה עומדת ברשותו לענין אחריות שיבא עליה ולפי זה צ"ל דשלא שלח בה יד הוא עוד ענין אחר זולת הנאה שנהנה ממנה והוא דוחק וצ"ע:

שילם ולא רצה לישבע. ל' המשנ' נקט מור"ם ז"ל דבריש פרק המפקיד תנן המפקיד אצל חבירו בהמה וכלים ונגנבה או נאבדה שילם ולא רצה לישבע (שנגנבה ולהיות פטור) ואח"כ נמצא הגגב למי משלם הכפל למי שהפקדון אצלו ובגמרא שם יהיב טעמא לזה דאמרי' דאע"ג דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כאן זכה השומר בכפל משום דה"ל כאלו א"ל בשעה שמסר לו המפקיד הפקדון ומשכה ש"ח לרשותו משך אותו ושומרו ע"ת זה שבאם תגנב ותרצה לשלמני כפי שיווי הפקדון הרי פקדוני קנוי לך מעכשיו מטעם משיכה ופריך א"ה שבח גיזותיה ולדותיה נמי לקני השומר ולמה תנן חוץ מגיזותי' וולדותי' ומשני סתמא דמילתא שבח דאתי מעלמא (דהיינו כפל וה"ה אם הוקר' הבהמה אחר שהופקד' בידו דאין צריך הנפקד ליתן אלא דמי שוויה בשעת הפקדון עביד אינש דמקני (דקים להו לרבנן דניחא להו להבעלים שיהי' בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל והיוקר העתיד לבא של השומר רש"י) שבח דמגופא (דהיינו גיזותיה וולדותיה) לא עביד אינש דמקני עכ"ל הגמרא עם פירש"י ובזה דברי מור"ם ז"ל מבוארים אלא שבגמ' אמרו שם ע"ז אמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר השומר הריני משלם אע"פ שלא שילם ונמצא הגנב זכה השומר בכפל וכ"כ הפוסקי' זולת הרא"ש והטור שכתבו דאינו זוכה בהכפל כשאומר הריני משלם ולא שילם עדיין אלא כשגם נשבע שאינו ברשותו והב"י השיג קצת עליהן בזה ומנ"ל זה ומ"ה נראה דהשמיטו המחבר לגמרי כדי שלא להכניס ראשו בפלוגתא ומור"ם כתב הדין המוזכר בהמשנה והמוסכם ע"פ דעת כ"ע דהיינו כשכבר שילם ונמצא הגנב דזכה השומר בהכפל ועד"ר שם הארכתי ליתן טעם להרא"ש והטור ושאין בהשגת דברי הב"י עליהן כלום: (הג"ה וכתב בנ"י שם בשם הרשב"א דאם היה לש"ח עדים שנאנס' או נגנבה מידו ואפ"ה רוצה לשלם לו לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתיה שישלם לו השומר כשיהיה לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני הכפיל' מתחלה אדעתי' דהכי וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני עכ"ל עכ"ה):

שאפי' היה דבר המופקד ש"פ נשבע כו'. פי' אפי' אינו שוה אלא ש"פ נשבע עליו שבוע' השומרים אע"ג דילפינן מדכתיב בפ' שומרים כסף או כלים דהיינו שיהיה הפקדון לפחות שני מעין וכמ"ש בר"ס פ"ח ס"ל דלא לכל מילי דשומרין קאי וגם עירוב פרשיות יש כאן כמ"ש שם גם בטור שם נזכר פלוגתא זו אי בעינן שתי כסף או לא ותימ' דהמחבר סתם שם דלא בעינן שתי כסף וכאן כתב דעת החולקין ומצרכינן שתי כסף באחרונה וגם בב"י כאן כתב דכדבריהן ראוי להורות שהמה הרבי' והאחרוני' עכ"ל ובד"מ הביאו וצ"ל דסתם שם וסמך אמ"ש כאן שהוא גוף הדין:

כפירת שתי כסף. היינו שני מעין שהוא כסף החשוב הפחות שבתורה ויליף לה מדכתיב כסף או כלים ונרא' דהאי כפיר' ל"ד קאמר אלא ר"ל תביע' שתי כסף שתבעו המפקיד להחזיר לו פקדונו ששוה שתי כסף ואף אם השומר מודה לו שהפקיד בידו שוה שתי כסף אלא שנגנב ונאנסה מידו חייבו התורה שבועה וא"צ שיכפרו דברי המפקיד וק"ל:

(סעיף א' שכל מינו שוה) בסמ"ע ס"ק א' פי' דתרתי בעינן ותמהני דהלא די במה שמצא בשוק לקנות כמותו ומסתמא הוי בזה (אינו) [מינו] שוה.

(ס"ב ושאינו ברשותו) בסמ"ע ס"ק ז' דחיק מאד בזה ולע"ד דיש לגרוס והרי אינו ברשותו וכן הוא ברמב"ם וז"ל שאירעו כך וכך והרי ברשותו ופשוט שיש שם ט"ס וצ"ל והרי אינו ברשותו וה"נ צ"ל כאן והביאור דבגמ' פ' הגוזל דף ק"ז אמרינן ג' שבועות כו' שבועה שלא פשעתי בה שבוע' שלא שלחתי בה יד שבוע' שאינה ברשותי וס"ל להרמב"ם דהא שאינו ברשותו לאו לישנא דהשבועה ממש היא אלא הוא לשון כולל להטענה שנשבע עליה אם שומר חנם הוא וטען נגנבה נשבע שאירע לי שנגנבה ועדיין אינו ברשותו. ואז צ"ל בפי' ואינה ברשותו אבל ש"ש שטוען שמתה ממילא אינה ברשותו ואז אין צ"ל בפי' שאינה ברשותו נמצא שהשבועה הנ"ל שחשב המחבר כאן הוא שאירע כך וכך באופן שאינו ברשותו כ"א לפי השייך בו כמ"ש דהוא דלא כמ"ש הסמ"ע דשלא ברשותו היא השבוע' הב' וכן משמע לשון הרמב"ם שלפנינו פ"ו דשאלה ע"ש:

הריני. וכת' הרא"ש אע"פ ששילם צריך לישבע שאינו ברשותו ולא אמרינן שמחל לו השבועה במה שקבל התשלומין דמסתברא טפי למימר שקבל התשלומין שלא יחזור בו ומה שהקש' הב"ח עליו דהא א"י לחזור בו משקבל עליו בב"ד לשלם לק"מ דה"ק שהמפקיד סובר שיחזור בו ויצטרך אח"כ לאוקמי בדינא ודיינא לכך קבל המעות וכ"כ במע"מ וכן עיקר ואף הרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים לא נחלקו אהרא"ש בזה ומ"ש הריני משלם כו' אורחא דמלתא נקטו דמשביעין אותו תחלה ואחר כך משלם דשמא ע"י השבועה יפרוש ויתן גוף החפץ ולא יצטרך לשלם אבל אה"נ דאם שילם מתחלה דמכל מקום צריך לישבע שאינו ברשותו ודלא כהב"ח. ש"ך:

ומצוי. נקט ב' ענינים הא' דצריך שיהי' דבר שמינו מצוי בשוק לקנותו והב' שהדבר שמצוי לקנות יהי' במינו שוה לו דאם חסר א' מהשנים חיישינן שמא עיניו נתן בו דאף שכל שבמינו שוה לו מ"מ אינו מצוי לקנותו ואם מצוי לקנותו ואינו שוה לו בציור ג"כ יש לחוש שנתן עיניו במצויר כזה כ"כ הסמ"ע ועיין בתשו' הגאון ח"צ ז"ל סי' כ"ט:

משלם. וא"ת כיון שצריך לישבע עכ"פ שבועה חמורה ל"ל לשלם וי"ל דאם אינו משלם צריך לכלול בשבועתו עוד ב' ענינים ששמר כראוי ושלא נהנה ממנו בשליחות יד וכדמסיק המחבר וירא השומר לנפשו שמא פעם אחד נהנה ממנו קצת או לא שמרו כראוי בעת מן העתים. סמ"ע:

נמצא. עיין בספר לח"מ פ"ד דשאלה ופ"ה דטוען ודוק. ש"ך:

ברשותו. אע"ג דכבר נשבע שאירע כך וכך והיינו שנגנבה בשומר חנם כו' וממילא אינה ברשותו וא"ל דחיישינן שמא אחר שנגנבה חזרה לרשותו ובשומר שכר אף שנשבע שנאנסה שמא יכול להשתדלה וכמשמעות הש"ס דלמא הדר טרח ומייתי לה כו' דא"כ בש"ש שטען שמתה מאי איכא למימר הא א"א שתחזור לרשותו וצ"ל דה"ק שאירע כך וכך ולא היתה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנה קודם לכן שע"י היתה ברשותו ובאחריותו ולפ"ז שלא שלח בה יד צ"ל דהוא ענין אחר זולת הנאה שנהנ' ממנה והוא דוחק וצ"ע. סמ"ע:

שילם. ל"ד אלא מיד כשאמר הריני משלם דינו כשילם וע' בסמ"ע ובש"ך שהאריכו בזה:

רצה. ודוקא ששילם מרצונו אבל היכא דהכריחו הדיין לשלם כגון שאמר פשעתי ולא רצה לשלם או שאמר איני יודע היכן הנחתיו דהוי פשיעה והכריחו הדיין וגבה ממנו בע"כ לא קנה השבח כן הוא בש"ס פרק המפקיד ובפוסקים וכת' בהגמ"ר דריב"א דקדק מדברי הרי"ף וראב"ן דהיכא דלא הוצרך לגבות ממנו בע"כ לא מקרי אטרחיה ע"כ וכן משמע בתוספות והרא"ש שם ע"ש והב"י כת' דהכי דייק לשון הטור וא"ל הא גבי הבעיא בש"ס אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם כו' כתבו התוספות והרא"ש דאע"ג דלא מצי הדר ביה מ"מ לא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לב"ד כו' התם שאני דלא שילם עדיין הלכך כשאמר אח"כ איני משלם אטרחיה לב"ד וכיון דלא שילם לא מקני ליה משא"כ הכא ששילם עיין בהרא"ש סוף שבועות מי שאמר אני נשבע ורצה הלה לגלגל עליו טענות אחרות ואמר הריני משלם אעפ"כ מקני ליה כפילא וע"ש וה"ה כשנשבע שבועת השומרים ושילם אח"כ קנה כל שבח דמעלמ' הכי אמר רבא בב"ק דק"ח וכ"פ כל הפוסקים מיהו כשנשבע תחל' לא סגי אח"כ באמירה לחוד עד שישלם וכ"כ התוספות בב"מ דף ל"ד ע"א ד"ה אלא ע"ש. ומ"ש אח"כ הוכר כו' ה"ה אפילו נמצא אח"כ זכה בשבחא דיוקרא כן מוכח בש"ס ופוסקים ועוד מוכח בש"ס דאפילו נמצא אח"כ בבית השומר כל שלא ידע השומר בשעה ששילם או שאמר הריני משלם זכה אח"כ ביוקרא ע"ש עכ"ל הש"ך וכת' עוד דהא דקנה שבחא דממילא היינו אחר ששילם וכ"כ הראב"ד פ"ח דשאלה ודלא כסמ"ע שכת' בסתם דאם הוקרה הבהמה אחר שהופקדה בידו דא"צ הנפקד ליתן אלא דמי שוויה בשעת הפקדון ונמשך אחר הה"מ שהשיג על הראב"ד ולק"מ כו' ע"ש:

שבח. ובמרדכי ס"פ המפקיד איתא דה"ה במפקיד ששילם לנפקד בעד משכון של עובד כוכבים שזכה ברבית של העובד כוכבים ע"ש וכת' הה"מ והנ"י בשם הרשב"א דאם הי' לשומר שכר עדים שנאנסה ולשומר חנם שנגנבה ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק המפקיד אדעתיה שישלם לו השומר כשיהי' לו עדים בכה"ג דפטור בו ולא מקני ליה הכפל וה"ל כמוכר לו הכפל השתא דלא מהני מטעם שאין אדם יכול למכור קנסיו כן מבואר בנ"י בשם הירושלמי ולפ"ז במה שנתייקרה זוכה דזה יכול למכור מיהו דוקא כשעשה איזה קנין כגון משיכה וכה"ג דאל"כ הא אין מעות קונות ועיין בתוספות ר"פ המפקיד ד"ה כגון פירות דקל ודו"ק עוד כתבו בשם הרשב"א דאם יש עדים בש"ח שפשע ובש"ש שנגנבה אם אמרו אנו משלמין או ששלמו בלא כפיית ב"ד זכה בכפל והה"מ כתב שהרמב"ם והרמב"ן חולקין ע"ז וכן נ"ל עיקר וכן מוכח בש"ס דלא קנה כפל אלא במגו דאי בעי פטר נפשיה כו'. ש"ך:

דמגופא. היינו גיזות וולדות ומשמע דאפילו שבח שבא אחר הגניבה לא קני כיון שבא מגופה וכ"כ הה"מ לדעת הרמב"ם וכן נ"ל שהוא דעת הרא"ש וטור ור' ירוחם שפסק כלישנא קמא דרבא דלדידיה צ"ל דנעשה כא"ל חוץ משבחא (דעלמא) [דגופא] וכדאיתא בש"ס וקרוב אצלי שכל הפוסקים מודים בזה כיון דר' זירא משמע בש"ס דס"ל כלישנא קמא כו' ועיין בטור ורמב"ם הרבה דינים מכפל ונ"מ גם בזה"ז אי תפס או נתייקרה. שם:

כסף. ובכלים סגי בשומרים בש"פ להרא"ש וסייעתו ולהרמב"ם וסייעתו אפילו בפחות מש"פ וכמש"ל סי' פ"ז ס"ד. שם:

וה"ה כו'. מדפריך ממשכון שהוא ש"ש:

שילם כו'. עתוס' ל"ה א' ד"ה ואותביניה כו' וכמש"ש בגמ' ל"ד א' וכמ"ש הרא"ש שם דלישנא קמא דרבא עיקר ע"ש:

יש מי כו' ורבו כו'. עסי' ס"ח ס"ה בש"ע והגה ועמש"ש ועבהג"ו.