הכופר בפקדון או שטוען נגנב - שולחן ערוך חושן משפט סימן רצ״ד

מיד נעשה עליו גזלן עיין בסמ"ע עד ואין נ"מ בזה דהרי נעשה עכ"פ חייב באונסי' כו' מ"מ נ"מ לענין שנעשה חשוד כדלעיל סי' צ"ב ס"ד:

ישבע שהוא כדבריו שאינו ברשותו שנגנב או שנאבד ואינו ברשותו ושבועה זו דאינה ברשותו דאורייתא הוא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומים והכי מוכח בש"ס פרק הגוזל סוף (בבא קמא דף ק"ז) וריש פ' שנים אוחזין דשבועה זו שאינה ברשותו דאורייתא היא ע"ש אבל שבועה דאינו ברשותו דלקמן סי' רצ"ה היא מדרבנן כיון שמשלם ומשביעין אותו שאינו ברשותו מחשש דשמא עיניו נתן בה:

שלא פשע בשמירתו. כתב רבינו ירוחם והביאוהו האחרוני' דמשביעינן ליה שלא פשע אבל לא סגי שנשבע שנעשה שלא בכוונה והטעם דלשון זה משמע דמודה דפשע ולא נזהר לשומרו כראוי אלא שלא עשה כן בכוונה והכי איתא להדיא בש"ס ס"פ האומנין ובהרא"ש שם וכ"כ הב"ח:

שאם שלח בו יד קודם לכן כו' משמע כפי רש"י בפי' לא שלחתי בה יד דהיינו לעשות בה מלאכ' או שאר הנאה ולא כפי' ר"ת שמפרש שלא אכלה וכן משמע דעת הפוסקים וכן נ"ל עיקר מדאמרי' בס"פ המפקיד בהא קמפלגי מר סבר שליחות יד צריכה חסרון ומ"ס אין צריכה חסרון והכי קי"ל דא"צ חסרון משמע דלכ"ע ל' שליחות יד היינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ובהכי ניחא דלא תקשי מה שהקשה הב"ח סעיף ה' למה השמיט הטור פי' ר"ת גם מה שכ' הב"ח שם וז"ל מיהו נראה דהכל מודים לר"ת דשבועה שלא אכלה אינה בכלל שבועה שלא פשעתי בה ושאינה ברשותו ולכך צריך ליזהר דכשמשביעין אותו שלא שלח בה יד צריך לפרש בשבועתו תרווייהו שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו וגם לא שלח בה יד לאכלה עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דהא כיון דקי"ל צריך לישבע שלא שלח בה יד משמע היינו לעשות בה מלאכתו או שאר שום הנאה בעולם ואם כן פשיטא דאם אכלה נהנה ממנה ושלח בה יד ואם כן כשנשבע שלא שלח בה יד דסגי בין למר בין למר ודוק (עיין בתשובת מהרי"ט סוף סימן ע"א):

זה שאמרנו כו' עיין בתשו' מבי"ט חלק ב' סימן רפ"ט וסי' רצ"ב ובתשו' רשד"ם סימן תל"ח:

והביא עדים שנאנס כו'. נ"ל דהיינו דוקא שהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה אבל לא ידענו שהיה של מפקיד וכן מדוקדק יותר מל' הרמ"ה בטור שכתב ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כו' אבל אם אומרין ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם היה ממש כזו ששואל המפקיד צריך לישבע ובזה ניחא דל"ק מה שהקשה הב"ח על הרמ"ה מפ' המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו' דלא מצי לאוקמא בהכי דא"כ הרי הם מעידים שהיה שוה כמו ששואל המפקיד וא"כ שבועה זו דכמה היה שוה למה ובלא"ה לק"מ ע"ש ודו"ק:

נגנב הפקדון כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד עפ"ר כו' וכתבתי דמ"ה נקט באונס גם בש"ח משום דבאונס ליכא כפל להוציא מיד הלסטים מזויין וכו' אישתמיטתיה הש"ס דפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ז) דאמרינן התם דלסטים מזויין גנב הוא וחייב כפל וכן הוא באשר"י שם וכ"פ הרמב"ם פ"ד מה' גניבה דין ד' וגם הטור בס"ס ש"ן משמע דס"ל הכי ע"ש גם מ"ש בגניבה בלא אונס שהכפל לשומר בשביל טרחתו לא נהירא כלל והכי מוכח בש"ס פרק הכונס שם דמוקי למתניתין דאמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר דשוכר כש"ש ומיירי בלסטי' מזויין דגנב הוא אלמא דאם לא אמר הריני משלם הכפל לבעלי' אע"ג דש"ש אפי' לאביי מחויב לעשות דין ודוחק לומר דאשמועי' כשאמר הריני משלם הכפל מיד לשוכר ודוק אבל העיקר דמשום ש"ש נקט הטור לסטים מזויין שוב מצאתי בהשגת הראב"ד ריש הלכות גניבה כתב ג"כ דלסטים מזויין גנב הוא וגם ההמ' שם כתב כן אלא שדחק עצמו ליישב גם דברי הרמב"ם כן והדבר פשוט שנוסחא מוטעת נזדמנה להם בדברי הרמב"ם דריש ה' גנבה שהיה כתוב לפניהם לסטים מזויין שגנב אינו גנב אלא גזלן כו' והגירסא נכונה כמו שהיא ברמב"ם שנדפסו שנת ש"י וכן בהנדפסים עם כסף משנה וכן בשאר דפוסים אינו גזלן אלא גנב וכ"כ המגדל עוז שם ויפה כוון בזה ודברי הרמב"ם שבפ"ד מהל' גנבה יוכיחו ג"כ ע"ז ע"ש ודו"ק ובב"י לקמן סי' שמ"ח הועתק ל' רמב"ם גזלן ולא גנב כו' וראב"ד השיגו וטעות הוא (ועיין בתשוב' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ב וצ"ע וע"ל סי' ש"ה ס"ב):

עושה דין עם הגנב עיין בסמ"ע ס"ק ז' מ"ש דלרש"י כיון שנמצא הגנב הרי השומרים מחוייבים לשלם להמפקיד עכ"פ והן יחזירו להוציא הגניב' מתחת יד הגנב וכ"כ הטור בהדיא ע"ש עכ"ל מיהו אף לרש"י והטור היינו כשידוע שיחזור ויוציא את שלו מהגנב הלכך צריך לשלם כיון שאינו מפסיד כלום אלא שטורח להוציא מידו כן הוא ברש"י וטור להדיא ופשוט הוא:

י"א דהדין עם שמעון כו'. ואני מצאתי בב"י לקמן ס"ס של"ה שכתב שדברי ת"ה מגומגמין בעיניו ודקדקתי וראיתי לפע"ד שהדין עמו דל"ד להיכר הגנב שהיה שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו ודאי מחויב לעשו' כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהיה ש"ש משא"כ הכא ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה"ה הכא בחוב של שמעון וגם בת"ה גופא שם כתב דלפי סברת הלב יראה דלא יתחייב ראובן כלל לטרוח אלא שכתב אח"כ אמנם אשכחן בש"ס ממש כה"ג גבי הוכר הגנב כו' וכיון שנתבאר שאין מן הש"ס ראיה לכאן א"כ מסתברא דאין ראובן חייב לטרוח:

תבעו הפקדון וכפר כו' נראה דאפילו לא הפקידו בעדים מ"מ כשתבעו זה פקדונו והוא כופר ואומר להד"ם ובאו עדים שראוהו בידו בשע' שאמר להד"ם נעשה עליו גזלן וחייב באונסים ואף אם יטעון ויאמר כוונתי במה שאמרתי להד"ם שלהד"ם הוא שבא לידי בתור' פקדון אלא בתורת מכר דא"כ ה"ל לפרש דבריו ולא לומר סתם להד"ם וע"ל ר"ס רצ"ו בדברי המחבר שגם שבועות שומרין הוא חייב אפילו הפקידו בלא עדים ושם טעם אחרינא הוא וכמ"ש שם:

מיד נעשה עליו גזלן כו'. כ' מיד פי' אפילו קודם שנשבע על כפירתו וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס זה ובר"ס ע"ה בכופר בהלואה מבואר דאינו נעשה עליו גזלן (ואין נ"מ בזה דהרי עכ"פ חייב באונסים) ושם כתבתי והבאתי ל' רש"י דמיירי אפילו באו עדים שהיה מעות ההלואה בידו בשעה שכפר אפילו הכי כיון שהלואה להוצאה נתנו אמרי' שמ"ה כפר שהיה צריך למעות באותה שעה ודעתו לשלם לו לאחר זמן משא"כ בפקדון דלא ניתן להוצאה ולא להשתמש בעינה:

יביא ראיה בעדים כו' ויפטר. דכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך דוקא ראיה ומ"ש ויפטר אפילו משבועה נלמד ג"כ מהא דכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה פטור אפילו משבועה ואע"פ שי"ל ששלח בה יד אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לאשבועי ע"ז בלחוד אם לא ע"י גלגול שבועה שנאנסה או נגנבה מידך ואותה שבועה דנאנסה או נגנבה דמשבעי' עליה משום דיש רגלים לדבר לחשדו אם אין עדים ע"ז מאחר שברור לו שהפקיד פקדון בידו והוא מודה לו בזה והשתא אין עמו מסתבר לו' שהוא ברשותו דגניבה ואונס אין שכיחין והא דכתיב שבועת ה' כו' אם לא שלח ידו כו' פי' ר"ת דמיירי כשאינו מת לפנינו דאיכא למיחש שאכלו הנפקד והמ"מ כתב דפי' הפסוק הכי הוא שהשבועה אם נגנבה ויפטר תהיה דוקא אם לא שלח יד הא אם ידוע ששלח בה יד אזי אינו נפטר בשבועה שנגנבה ועפ"ר ועיין בע"ש שנדחק מאוד בזה בדברים שאין להם טעם וכולי האי ועדיין לא כ' שם ישוב למ"ש התורה שבועת ה' תהיה כו' אם לא שלח ידו כו':

שאם שלח בה יד. כבר נתבאר זה בר"ס רצ"ב ע"ש.

צריך לישבע שלא פשע כו'. טעמם כיון דלא מוחזק בזה ברשע כולי האי מ"ה חיישינן לה משא"כ בשלח בה יד לשמש בו דעבר על דעת המפקיד בידים וכ"ש אם היה דעתו לחסרה ע"י ששלח יד דגזל בידים:

נגנב הפקדון באונס כו'. כן הוא ג"כ ל' הגמ' והרמב"ם וגם הטור כ"כ וביותר ביאור ז"ל נגנבה באונס כגון בלסטים מזויין ועפ"ר שישבתי למה נקט בש"ח דנגנב באונס דלסטין מזויין הא ש"ח פטור בכל גניבה כשלא פשע בה ושבעינן דוקא שיהא ניכר הגנב ודוחק לומר דמשום ש"ש נקט כיון דכאן מיירי בהלכות שומר חנם וה"ל למכתב סתם נגנבה והוכר הגנב ויפורש ענין הגנבה בכל חד כענינו וכתבתי דמ"ה נקט באונס גם בש"ח משום דבאונס ליכא כפל להוציא מיד הלסטים מזויין ואז שייך לומר דהשומר צריך לטרוח להעמיד הגנב בדין בשביל המפקיד משא"כ בגניבה בלא אונס דניחא ליה לנפקד לטרוח להעמיד הגנב בדין כדי שיוציא לנפשו ממנו הכפל כי אינו מן הסברא לומר דהנפקד יטרח עם הגנב ליתן גם הכפל להמפקיד ע"ש ודוק. והיותר נראה דמ"ה נקט באונס דלסטים מזויין משום דביה צריכין טירחא דהעמדה בדין דאף דימצא האנס הא גם בתחלה באלמות ובגזילה לקחו משא"כ גנב דעלמא דכל ענינו בהסתר ומיד שימצא בעדים שהוא גנבו א"צ לדין דמעצמו ישלמנו הקרן והכפל:

עושה דין עם הגנב כו'. כן הוא לשון הרמב"ם ומפרש המ"מ דשומרים חייבים לטרוח ולהוציא מיד הגנב אבל אם אין יכולין להוציא מיד הגנב השומרים פטורים מלשלם אבל רש"י פי' כיון שנמצא הגנב הרי השומרים מחוייבים לשלם להמפקיד עכ"פ והן יחזירו להוציא הגניבה מיד הגנב וכן כ' הטור בהדיא ע"ש והב"י כתב בפנים דגם דעת הרמב"ם נוכל לפרש שיהיה כדעת רש"י והטור כיון דדברי הרמב"ם סתומים הם כלשון הגמרא ובדרישה כתבתי דז"א כי המעיין בל' פירש"י ובל' הרמב"ם ירא' לעיני' ההבדל שביניהם ושאין ל' הרמב"ם סתומים כלשון הגמרא כי זה ל' הגמרא דלשם אתמר נגנב באונס והוכר הגנב כו' עד אמר רבא אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה עמו דין ואינו נשבע ופירש"י עושה עמו דין השומר משלם לבעלים וחוזר הוא ונפרע מן הגנב עכ"ל הרי דפי' עוש' דין דר"ל המפקיד עם הנפקד וצריך לשלם לו מיד אחר שהוכר הגנב משא"כ להרמב"ם דפי' עושה עמו דין דר"ל הנפקד עם הגנב שכ"כ שם בהדיא סוף הל' שאלה וז"ל אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה דין עם הגנב ואינו נשבע ולשון זה ודאי משמע כדפירשו המ"מ דאין על השומר כ"א הטירחא להעמיד הגנב בדין וכנ"ל וק"ל ועמ"ש עוד מזה בסי' ש"ה:

(ס"א מיד נעשה עליו גזלן) כתב סמ"ע ס"ק א' אפי' לא הפקיד בעדים כו' וכדבריו עיקר דכן מוכח בסי' נ"ח ס"ב אם אמר המלוה להד"מ הוחזק כפרן וכו'. ולא אמרי' דמ"ש להד"מ שפרעתיני אלא בתורת מתנה ה"נ כן הוא ואע"פ שבסי' ס"ז כתב הטור והמחבר במגו דלהד"ם והתם מיירי שיש עדים שראו בידו ולהד"ם היינו כדבריך שאתה טוען פקדון הם בידי הוא להד"ם אלא משכון הם אצלי צריך לחלק דהתם האי להד"ם לישנא דפוסקים הוא דכתבו שיכול הנפקד לומר להד"ם ר"ל שיכול להכחישו על עיקר החילוק שבשניהם משא"כ בסי' נ"ח שאומר הבע"ד בעצמו להד"ם בוודאי לגמרי מכחישו:

(ס"ד אפי' היסת ליכא) דברי הרמ"ה אלו שהביא רבינו בשמו צ"ע מאוד דכיון דמדמה להדדי שמא וברי לענין אם הגלימא לפנינו להך שמא וברי דגלימא אמאי נקט הרמ"ה באיתנס דשומר מהימן משמע דווקא בטוען הנפקד טענת ברי דהך דאיתנס הוא של המפקיד אז הוא פטור הא אפילו שום [א'] אינו טוען ברי אלא היה הנפקד טוען שמא זו הגלימא הנפקדת והמפקיד טוען שמא לא היה זו ודאי אין לו כח להוציא אחרת כיון דגם למפקיד יש ספק א"כ גם בשמא ושמא דאיתנס נמי יהא הנפקד פטור ותו ק"ל דבאמת אין דומין זה לזה דהתם בגלימא לפנינו והמפקיד טוען שמא אין שייכות כלל להוצי' אחרת מן הנפקד דהא המפקיד אינו יודע מה יוציא ממנו משא"כ בהך דאיתנס יש מקום לטענת המפקיד לומר שמא זו היא שנאנסה היא שלך ושלי זיל שלם לי כי אתה צריך להחזיר מה שנתתי לך והביא ראי' אם תרצה לפטור ותו י"ל דאין דמיון זה לזה דשאני שמא דגלימא לפנינו דאין שום שבועת טענת שמא משא"כ באיתנס דיש שבועה אפי' בטענת ספק כמו כל שבועת שומרין דהיא על ספק ה"נ ישבע הנפקד מספק של המפקי' דזו היא שנאנסה וצ"ע רב ליישב דברי רמ"ה כי הם תמוהים מאוד:

מיד. פי' אפילו קודם שנשבע על כפירתו וכמ"ש הט"ו בס"ס זה ובר"ס ע"ה בכופר בהלואה מבואר דאינו נעשה עליו גזלן ואין נ"מ בזה דהרי עכ"פ חייב באונסין עכ"ל הסמ"ע ומ"מ נ"מ לענין שנעשה חשוד כדלעיל סי' צ"ב ס"ד. ש"ך:

כדבריו. שאינו ברשותו שנגנב או שנאבד ושבועת אינו ברשותו היא דאורייתא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומין והכי מוכח בש״ס פ' הגוזל סוף (בבא קמא דף ק״ז) וריש ב״מ ע״ש אבל שבועה דאינו ברשותו דלקמן סי' רצ״ה היא מדרבנן כיון שמשלם ומשביעין אותו שאינו ברשותו מחשש דשמא עיניו נתן בו. שם:

פשע. כת' רבינו ירוחם דלא סגי כשישבע שנעשה שלא בכונה דלשון זה משמע דמודה שפשע ולא נזהר לשומרו כראוי אלא שלא עשה כן בכונה והכי איתא להדיא בש"ס ס"פ האומנין ובהרא"ש שם וכ"כ הב"ח. שם:

ליהנות. כת' הש"ך דמזה משמע כפרש"י בפי' שלא שלחתי בה יד דהיינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ולא כפר"ת שמפרש שלא אכלה וכן משמע דעת הפוסקים וכן נ"ל עיקר מדאמרינן ס"פ המפקיד בהא קמפלגי מ"ס שליחות יד צריכה חסרון ומ"ס א"צ והכי קי"ל דא"צ חסרון משמע דלכ"ע לשון שליחות יד היינו לעשות בה מלאכה או שאר הנאה ובהכי ניחא קושית הב"ח למה השמיט הטור פירוש ר"ת כו' ע"ש מה שהשיג עוד על הב"ח ועיין בתשו' מהרי"ט ס"ס ע"א וע"ל ר"ס רצ"ב:

זה. עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ורצ"ב ובתשו' רשד"ם סי' תל"ח:

פטור. נ"ל דהיינו דוקא כשהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה אבל לא ידעו שהיה של מפקיד וכן מדוקדק יותר מלשון הרמ"ה שבטור שכת' ומביא עדים כו' ע"ש אבל אם אומרים ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם הי' ממש כזה ששואל המפקיד צריך לישבע ובזה ניחא דל"ק מה שהקשה הב"ח על הרמ"ה מפרק המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו' ובלא"ה לק"מ ע"ש ודוק. ש"ך:

דהוכר. ואני מצאתי בב"י ס"ס של"ה שכת' דדברי ת"ה מגומגמין בעיניו ודקדקתי לפע"ד וראיתי שהדין עמו דל"ד להוכר הגנב שהי' שומר עליו ונגנב ממנו מביתו ורשותו ודאי מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהי' ש"ש משא"כ הכא ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה"ה הכא בחוב של שמעון וגם בת"ה גופיה שם כת' דלפי סברת הלב יראה דלא יתחייב ראובן כלל לטרוח אלא שסיים אח"כ אמנם אשכחן בש"ס ממש כה"ג גבי הוכר הגנב כו' וכיון שנתבאר שאין ראיה מהש"ס אם כן מסתברא דאין ראובן חייב לטרוח עכ"ל הש"ך:

תבעו כו'. ב"ק ק"ה ב':

ופסול כו'. שם וב"מ ה' ב':

בד"א כו'. שם ושם:

לא כו'. פ"ג א' וערא"ש שם:

ואם הוא כו'. ב"ק קז ב' ב"מ ו' א':

ומגלגלין כו'. עבה"ג:

וי"א כו'. עתוס' שם ד"ה שבועה. א"צ שלא כו' וערי"ף ורא"ש פ"ג סי' כ' ירושלמי כו' ומשמע כו' וכ"כ המ"מ בפ"ו מה"ש ה' ג' וערמב"ם שם וערא"ש שם סי' ו':

מי שהפקידו כו'. כמ"ש בבכורות י"ח ב' ובאחד שהפקיד כו'. ור"ל כגון שיש עדים שנאבד א' וא"י איזהו ב"ח: