אין הבכור נוטל פי שנים לא במלוה - שולחן ערוך חושן משפט סימן רע״ח

אין הבכור. עיין בתשו' ן' לב ס"א סי' ס"ב דף פ"ו ובתשוב' מהרא"ן ששון סי' קמ"ט:

וכן אם היתה לאביו מלוה כו'. או היתה לו ספינה וע' בתשוב' רשד"ם סי' ש"א באורך וע' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד ורפ"ה:

אלא מעלה אותו השבח כו'. עיין בתשובת דברי ריבות ודוק ואין הפשוט יכול לומר תן לי חלק קרקע בעד השבח אפי' יש בו שיעור חלוקה כן מוכח בש"ס פ' הגוזל קמא ופרק המקבל ופוסקים וכן פירש"י להדיא פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ה ע"ב) ד"ה בכור ופשוט ע"ש וכן כוונת הרמב"ם והמחבר להדיא וכן מבואר יותר בע"ש ודלא כסמ"ע ס"ק י' ואולי כונת הסמ"ע כשהבכור מתרצה בכך אבל פשט לשונו לא משמע כן כיון דאדרב' הרמב"ם והמחבר נתכוונו לכך דא"צ ליתן להם קרקע עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד:

הרי זה ספק. עיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ועיין בתשו' מהר"ם מינץ סי' ס"ו:

בד"א במלוה. בין של ישראל או של עכו"ם כ"כ רשב"ם:

אבל במשכון. אפי' יש עליו שטר:

אפי' משכנו בשעת הלואתו. אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מ"מ כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכתב דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשע' הלואתו עכ"ל סמ"ע ואין זה השג' דלשון הע"ש כל' רשב"ם ומרדכי ומביאם ב"י וגם ל' הש"ס פ' כ"ש הוא כן וכבר פירשו התוספות שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו א"כ ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה ליה כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון דקונהו שלא בשע' הלואתו יקנה ג"כ למקצת דברים בשעת הלואתו וכמ"ש ע"ש מ"מ דין דהכ' אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו הוא ומיקרי מוחזק ולא ראוי דלענין בכור כל ששעבודו בידו אע"ג דאינו קונה אותו לגמרי מיקרי מוחזק ולא ראוי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקא מיקרי מוחזק ולא ראוי כשגובה מגופא דארעא והא פשיטא דמשכנתא דקרקע אין ב"ח קונה משכון אלא שעבודא הוא דאית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח (גיטין דף ל"ז סוף ע"א) ופרק כל שעה וכן בכמה דוכתי א"ו לענין בכור כל ששעבודיה בידו לא מיקרי ראוי ובהכי א"ש מ"ש רשב"ם והמרדכי והגהות מיימוני והרב המגיד והע"ש ושאר פוסקים טעמא דב"ח קונה משכון דהא לא אמרינן דקונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אלא ר"ל דקונ' אותו לשעבודו ולא קנין גמור ודוק (ועיין בתשוב' מהרי"ו סי' ק"ט) וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף הג"ה:

וי"א דוקא כו'. דין זה צ"ע דבמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי פרק מ"ש גבי מתנת ש"מ דב"ח מעכו"ם ל"ק משכון ואין מזה ראיה דנהי דמעכו"ם ל"ק משכון (וכדאיתא להדיא בש"ס פרק כ"ש ונתבאר ג"כ בא"ע סי' כ"ח סי"ב בהג"ה עמ"ש שם) היינו לענין שיהא קנוי לו וא"כ לא הוי אלא הלואה ולענין מתנת ש"מ לא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפי' אינו קנוי לו רק שעבודו בידו מיקרי מוחזק וכמ"ש בסמוך וא"כ אף משכון של עכו"ם שעבודו בידו מיקרי ואע"פ שמצאתי בהגהת אשר"י פ' איזהו נשך שכתב גבי משכנתא באתרא דמסלקי אין בכור נוטל ממנה פי שנים וז"ל מכאן יש ראיה דאין הבכור נוטל פי שנים במשכנות דעכו"ם כיון דלא קני להו אפי' שלא בשעת הלואתו גריעה ממשכון בשעת הלואתו כדמוכח פ' כ"ש מפיר"י ואע"ג דאיכא למימר דגבי בכור לא בעינן רק שהוא מוחזק בדבר והרי הוא מוחזק במשכנות דעכו"ם הוי כמשכנתא באתרי דמסלקי דאין הבכו' נוטל אע"ג דמוחזק בה טפי מ"מ כיון דלא קני ליה אינו נוטל משכנתא דעכו"ם נמי הא מסלק לי' כשירצ' לפדות לשון מהרי"ח עכ"ל הרי כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דהגהות אשרי לא ס"ל כהראב"ד וטור שהבאתי בסמוך אבל לפמ"ש בסמוך בשמם דאפי' במשכנתא באתרי דמסלקי היכא דקשקיל מגופא דארעא בכור נוטל ממנה פ"ש ה"ה ממשכון של עכו"ם (גם גבי מתנ' ש"מ גופא יש מקום לחלוק על דברי המרדכי וכמ"ש ב"י סי' רנ"ג ועמ"ש שם ס"כ) וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל האחריות דכתב הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמיקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי קיבל עליו אחריות או לא עיין בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח וקע"ח:

אבל לא בנכסי האם ילפינן לה בגמ' מדכתיב כי לו משפט הבכורה דמשפט הבכור' לאיש ולא לאשה:

בנכסי' הראויים לבא לאחר מיתת אביו כו'. ואע"ג דכבר נתבאר בסי' רע"ז בטור ובדברי המחבר דאע"פ שמת הבכור בחיי אביו בני הבכור עומדים במקום הבכור ליטול ב' חלקים שאני התם דברא כרעא דאבוה הוא והרי כאלו הבכור חי ויורש את הממון המצוי אצל אביו משא"כ כשמת אביו של הבכור ולא היה הממון של מורישו מצוי בידו בשעה שמת אלא ביד אבי אביו של הבכור והרי הוא אינו בכור של אבי אביו אלא של אביו וביר אביו לא היה מצוי:

מלוה יורשים אות' כאחד. משום דג"כ אינו מצוי ביד אביהם כשמת ובסמוך ריש ס"ז חזר וכתבו המחבר וצ"ל דשם אתא לאשמועינן דאע"פ שהוא בשטר אין הבכור נוטל פי שנים:

מושכרת או מוחכרת היינו ששכרו בדבר הקצוב ליום או לשבוע ומוחכרת היינו ששכרו ליתן לו מעבודת' חלק שליש או מחצה לפי תנאו וע"ל סי' ש"כ:

רועה באפר וילדה. פי' בבקעה מקום מרעה טוב ונתפטמה שם וגם ילדה דאיכא תרי מיני שבחים או זה או זה ע"ז מסיק וכתב ונוטל בה ובוולדה פי שנים:

נוטל בה ובוולד'. פי' ל"מ בה והיינו בשבח שנתפטמ' דאין כאן דבר חדש דהרי גוף הפרה הי' מצוי ביד אביהן כשמת אלא אפילו בולדה דהוא גוף חדש דלא הי' מצוי אפ"ה כיון שנוטל מהפרה שהי' מצוי ביד אביהן והשבח דולד בא ממילא נוטל הבכור פי שנים לאפוקי השביחו הנכסים בעמל ויגיעת האחין או ע"י הוצאתן וכן אם בנו בתים ונטעו כרמים דהכל מודים דאין הבכור נוטל פי שנים וכמ"ש המחבר בסמוך ס"ו. ודע שכל זה שכתבתי הוא ברייתא פרק י"נ וקאמרי עלה בגמ' מני ר' היא דתניא אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם ר' אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם כו' "עד אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון כ"ע ל"פ דשקל כ"פ בחפירה והוי שובלי שלופפי והוי תמרא דמ"ס שבחא דממילא הוא ומ"ס הרי אשתני כו' והוא מ"ש המחבר בסמוך בס"ו. ובדריש' כתבתי דהרמב"ם מפרש הסוגי' דקאמר מני ר' היא דהוא מקשן ור"פ דקאמר דיקלא ואלים כו' השיב לדברי המקשן ואמר דאתיא אפי' כרבנן ומשום דס"ל דפרה מוחכרת או רועה באפר הנ"ל הוא דומה לדיקלא ואלים כו' דכ"ע מודים ביה והרא"ש והטור ס"ל דר"פ הנ"ל הוא מימרא בפ"ע ושדוק' בדיקלא ואלים הוא דכ"ע מודים ביה ולא בפרה מוחכרת ומושכרת או רועה באפר הנ"ל בברייתא דבהו דוקא ר' ס"ל הכי וכדקאמר עלה בגמ' מני ר' היא אבל רבנן פליגי עליה וס"ל דהלכה כר' מחבירו ולא מחביריו גם בהא ע"ש בדריש' שהארכתי בזה ובזה דברי המחבר שבסעיף ד' ובס"ו שהן מדברי הרמב"ם מבוארין וגם נתבאר דמה שכ' מור"ם בס"ד די"ח במה פליגי וגם נתבאר שפליגי דוקא אמ"ש בס"ד ולא אמ"ש בס"ו:

וי"ח. כבר כתבתי דהחולקין המה הרא"ש והטור ובמאי פליגי ובע"ש דילג ולא כתב דעת החולקין ולא ידעתי למה:

הניח להן עבד כו'. הוא מדברי הרא"ש וע"ל סי' קע"א:

אחד ממכירי אביו כו'. פי' אנשי העיר קרוביו ומכיריו של אביהן והיו רגילין ליתן לו מתנות כהונה דהיינו זרוע לחיים וקבה הרי הוא כאילו מצוי בידו ונוטל הבכור בהן פי שנים ואע"פ שלא הורמו המתנות עדיין בשעה שמת אביהן כמו שם ורמו דמי ועיין בי"ד סי' ס"א בדברי הטור והמחבר כיוצא בזה דאם מכר הכהן המתנות דמכיריו לאחר דמכירתו מכירה אע"ג שעדיין לא הופרשו בשעת המכירה ע"ש:

אלא מעל' אותו השבח בדמים כו'. פי' נוטל ב' חלקים בנכסים שהניח אביהם ובהשבח שעליהן אינו נוטל אלא החלק אחד כפשוט וחלק השני שמים בדמים וחולקין אותו ביניהם:

כרמל שנעשו שבלים כו'. ז"ל הגמרא כי פליגי בחפיר' והוי שובלי שלופפי והוו תמרי. ופי' ר"ש חפיר' שחת הניח להן ונעש' מהן אח"כ שבלים וכן אם הניח להן אביהן דקלים והוי שלופפי פי' הפריחו פירות ואח"כ גדילו ונעשו תמרים דבאלו ס"ל לר' דנוטל מהן פי שנים כיון דמעצמן הגדילו ורבנן ס"ל דאינו נוטל כיון דיש לו שם חדש והלכה כרבנן:

שעלת' שרטון. פי' ר"ן שדה שלא נזדבלה אם העל' הנהר תבן וקש ממקום אחר כשעבר על שדה זו ונעש' זבל נתעלה השדה ונשבח בכך:

ואם מחמת הוצאה פי' ונטלו ההוצא' מתפיסת הבית:

אם לא עשו בהן שינוי כו'. ז"ל הטור אם לא עשו בהן שינוי כגון שהיו ענבים ובצרום פי' שחתך הענבי' ממקום חיבורם דהענבים מצד עצמן לא נשתנו:

ואם עשו בהן שינוי. פי' שהיו ענבים ודרכם אז קנאן אחיו הפשוטי' בהשנוי ואינו נוטל פי שנים בהשבח אלא כמו שהיו בשעה שמיח' בהן הבכור דכל הגזלני' קונאין בשינוי ומשלמין כשעת הגזיל':

ולא בהפסד דהיינו אם נתקלקל היין אחר הדריכ' ובטור כ' עוד דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבי' מחוברי' וחתכום ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע"ש:

אע"פ שהי' בשטר. דכל שמחוסר גוביינא אינו מיקרי מוחזק:

הואיל וישנו תחת ידו. פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי ביד אביו כדי שיטול ממנו פי שנים:

חציחלק הבכור'. אע"ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דאמרי המע"ה מ"מ מצינו כמה עניינים שאמרו בספיקן שיחלוקו כ"כ התוס':

דכמוחזק דמי אפי' משכנו בשעת הלואתו. כ"כ ג"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דר"ל אע"פ שבמשכנו בשעת הלואתו אינו קונ' משכון מ"מ כיון דר' יצחק למד מולך תהי' צדק' דקונ' משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו מ"ה גם במשכנו בשע' הלוא' הואיל ומוחזק בידו ה"ל כגבוי ומצוי ביד אביו ליטול ממנו הבכור פי שנים עיין שם שהבאתי ראיה לפי' זה ולא כע"ש שפי' הא דכ' דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכן דז"א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואתו:

באתרא דלא מסלקי. פי' כשהלוה לו קבע לו זמן להלואתו ב' ג' שנים ובתוך זמן זה יאכל המלוה פירות הקרקע בנכייתא מהחוב כל שנה דבר מועט לפי תנאם ויש מקומות שנהגו דמצי הלוה לבא אפי' תוך הזמן שקבעו ביניהם ליתן להמלוה מעותיו ולסלקו מהמשכון דאז מחשב אינו מצוי בידו דהמלוה אבל אי לא מצי לסלקו בתוך הזמן מחשב כקנוי בידו וכשהגיע הזמן ומסלקו ה"ל כאילו חזר ומכרו לו וע' בי"ד סי' קע"ב שם מבוארים דיני משכנתא:

והוא דלא מטא זימנא כו'. דאילו מטא זימנא ה"ל מאותו שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו:

ומקרי ג"כ מוחזק לגבי לוה כו'. פי' ל"מ שכבר הגיע זמן בחיי המלוה אלא אפי' לא הגיע הזמן בחיי המלוה ובכור המלוה נוטל בו ב' חלקים מ"מ גבי יורשי הלוה מיקרי מוחזק כשחוזר להם וכ"כ מור"ם עוד בסי' זה סס"י דומה לזה ז"ל היו לו קרקעות משועבדים לאחרים מיקרי מוחזק ועיין בטור שכ' עוד דעת הראב"ד בזה דכתב דלאו בגופא דמשכנתא קאמר ע"ש ולא ידעתי למה השמיטו המחבר ומור"ם ז"ל

שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה ואע"ג דמתנה קרייה רחמנא כדכתי' לתת לו פי שנים והמתנה עד דמטי' לידי' לא הוי מתנה מה"נ יכול לסלק ממנה ולא לפרוע לב"ח כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"י היינו שאם גילה דעתו שלא ניחא ליה בזה לא זכה בו בע"כ אבל זה שמכרו וגילה דעתו שניחא לו בחלק בכורתו זכה בו ויכול למכרו ועפ"ר:

ויתר בכל הנכסים. דאמרינן מדמחל לו בזה שלא ליטול ממנו פי שנים מחל ג"כ באינך וזהו מכח שהיה לו חלק בבכור' קודם חלוקה דאל"כ לא היה כאן גילוי דעת שויתר במה שנטל מתחלה כפשוט שהרי לא היה לו אז חלק בבכורה ומ"ה כתב המחבר תיבת לפיכך:

ובצרום וחלקום בשוה. פי' ולא אמרינן מדלא עשה מחאה חדשה כשחלק בשוה אחר שבצרום הוי כחולק עם אחיו בשוה מין אחר בלא מחאה והוי ויתור גם לשאר נכסים דכיון דעדיין לא נשתנו הענבים מהני המחאה דעשה קודם בצירה לחלוקה בשוה דעש' לאחר בציר' אבל אם אחר שדרך אותם הענבים חלקו בשוה בלא מחאה כיון דנשתנו מענבים ליין ה"ל כמוחה בענבים וחלק עמהם בשוה בזתים בלא מחאה דל"מ ליה מחאת הענבים:

ולא לפרוע פי שנים רשאי. כבר כתבתי הטעם בס"ח משום דמתנ' קרי' רחמנא ועד דמטי לידו לא הוה שלו משא"כ מחלק פשיטתו דאינו יכול לסלק בל' איני רוצה או אי אפשי אלא בלשון הפקר גמור:

ונ"מ שאם שאר היורשים קטנים. עפ"ר שכתבתי עוד נ"מ בשם ר"ת והוא שאם יש לבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכורה אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ"ע:

שאם רוצה לחזור בו כו'. ז"ל הטור והראב"ד כתב דאפי' בחלק פשיטות אי אמר איני רוצה בירושה ולא אפרע חובותיו אין כופין אותו אלא לענין חזרה קאמר דאלו בחלק פשיטות אי אמר לא יריתנא ולא פרענא וכי פרעו אחיו בזוזא (דאלו פרעו לב"ח בקרקע שהניח להן אביהן תו לא מצי למיהדר על בעל חוב לסלקו דשומא כזו שמכר הלוה בעצמו לב"ח אינו הדרא כמ"ש בסי' ק"ג ועפ"ר) הדר ואמר הבו לי מנתי ואפרע לכו זוזי מצי הדר ביה דכי מיית אבוה זכה בחלק פשיטות וכי אמר לא פרענא לא זבינא הוה ולא מתנה ולא הפקר אבל בחלק בכורתו אכתי לא זכה ביה דמתנה קריי' ר חמנא ובמתנה כיון דאמר אי אפשי בה דבריו קיימין הילכך מכי אומר איני נוטל לא מצי הדר ביה עכ"ל. והנה מהמחבר נראה דמ"ש וי"א שאם רוצה לחזור אינו יכול הוא סוף דברי הראב"ד דאחר שאמר איני רוצה ליטול חלק בכור' ופרעו אחין אינו יכול לחזור בו ולא הביא תחלת דברי הראב"ד דגם בפשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירושת הפשיטות ולא אפרע החוב משום דמסתבר להמחבר בזה דבחלק הפשיטות אינו יכול לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י הלוי שכ"כ הטור בשמו והוא סברא קמייתא דכ' המחבר כאן ודוק:

ודרך המלך ליקח כו'. ושם בנ"י סיים בטעמא דהוי מלכתא כמאן דמוחזק דמי דהא מצי נחית מנפשיה אפילו בדבר מועט כו' "עד אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ"ל וזה שאמר מור"ם אבל במקום שאין דרך כו' ודוק:

האב. עיין בתשו' ן' לב ח"א סי' ס"ב [ס"ד] ובתשו' מהר"א ששון סי' קמ"ט:

ממורישו. ואע"ג דבס"ס רע"ז נתבאר אפי' אם מת הבכור בחיי אביו בני הבכור עומדים במקום אביהם ליטול ב' חלקים שאני התם דברא כרעא דאבוה הוא והרי הוא כאילו הבכור חי ויורש הממון שמצוי אצל אביו משא"כ כשמת אביו של הבכור ולא הי' ממון מורישו מצוי בידו בשע' שמת אלא ביד אבי אביו של הבכור והרי הוא אינו בכור אבי אביו אלא בכור אביו וביד אביו לא הי' הממון מצוי. סמ"ע:

מלוה. או הית' לו ספינ' ועיין בתשו' רשד"ם סי' ש"א באורך ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד ורפ"ה (כת' בתשו' רשד"ם שם שאין הכונ' בסחור' שבתוך הספינ' אלא בספינה ממש משפטי שמואל סי' צ"ו אבל המבי"ט שם ודברי ריבות סי' ע"ו ע"ז וע"ח חולקין בדין זה ועיין שם. בני חיי):

מושכרת. היינו ששכרו בדבר קצוב ליום או לשבוע ומוחכרת היינו ששכרו ליתן לו מעבודתו חלק שליש או מחצ' לפי תנאו וע"ל סי' ש"כ. סמ"ע:

ממכירי. פי' אנשי העיר קרוביו ומכיריו של אביהן והיו רגילין ליתן לו מתנות כהונ' הרי הוא כאילו מצוי בידו ונוטל הבכור בהן פי שנים ועיין ביו"ד סי' ס"א כיוצא בזה דאם מכר הכהן המתנות דמכיריו מכירתו מכיר' אע"פ שעדיין לא הופרשו בעת המכיר'. שם:

היתר. עיין בתשו' ד"ר סי' קע"ה והפשוט אינו יכול לומר תן לי חלק קרקע בעד השבח אפילו יש בו שעור חלוקה כן מוכח בש"ס פ' הגוזל קמא ופ' המקבל ובפוסקים וכן פרש"י להדיא בב"ק דף צ"ה ע"ב ד"ה בכור ופשוט ע"ש וכן כונת הרמב"ם והמחבר להדיא וכן מבואר יותר בע"ש ודלא כהסמ"ע שכת' דחלק הב' מהשבח שמין בדמים וחולקין אותו ביניהם ואולי כונתו כשהבכור מתרצה בכך אבל פשט לשונו לא משמע כן עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד. ש"ך:

הוצאות. פי' ונטלו ההוצא' מתפיסת הבית. סמ"ע:

שינוי. לשון הטור כגון שהיו ענבים ובצרום פי' שחתכו הענבים ממקום חיבורם דהענבים מצד עצמן לא נשתנו. שם:

עשו. פי' שהיו ענבים ודרכום אז קנאו אחיו הפשוטין בשינוי ואינו נוטל פי שנים בהשבח אלא כמו שהי' בשע' שמיח' בהן הבכור דכל הגזלנים קונאין בשינוי ומשלמין כשעת הגזיל'. שם:

בהפסד. היינו אם נתקלקל היין אחר הדריכ' ובטור כת' עוד דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבים מחוברים וחתכום ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע"ש. שם:

ידו. פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי בידו כדי שיטול ממנו פי שנים. שם:

חצי. אע"ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דהמע"ה מ"מ מצינו כמה ענינים שאמרו בספיקן דיחלוקו כ"כ התו' שם. ועיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ובתשו' ר"מ מינץ סי' ס"ו:

הלואתו. אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מכל מקום כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי ומצוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואה כ"כ הסמ"ע ואין זה השגה דכן הוא לשון הרמב"ם ומרדכי מביאם הב"י וגם לשון הש"ס פרק כל שעה כן הוא וכבר פי' התוס' שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי בסי' ע"ב ס"ב דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה לי' כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון כו' ע"ש מ"מ דין דהכא אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו ומקרי מוחזק ולא ראוי לענין בכור אע"ג דלא קנאו לגמרי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקי מקרי מוחזק כשגובה מגופא דארע' ופשיט' דמשכנתא דקרקע אין בע"ח קונה אלא שעבודא אית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח ובפרק כל שעה ובכמה דוכתי אלא ודאי לענין בכור כל ששעבודי' בידו לא מקרי ראוי ובהכי אתי שפיר מ"ש הפוסקים טעמא דבע"ח קונה משכון דר"ל דקונה אותו לשעבודו ולא קנין גמור וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף ההג"ה ובתשובת מהרי"ו סי' ק"ט. ש"ך:

עובד כוכבים. והש"ך כתב דדין זה צ"ע דמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי גבי מתנת שכיב מרע כו' והתם טעמא אחרינא איכא דלא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפילו אם רק שעבודו בידו מקרי מוחזק כמ"ש בסמוך א"כ אף במשכון של עובד כוכבים שעבודו בידו מקרי ואע"פ שבהג"א פרק איזהו נשך כתב ג"כ כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דלא ס"ל כהראב"ד שהבאתי לעיל בדין משכנתא באתרא דמסלקי כו' אבל לפי דעת הראב"ד הנ"ל כ"ש במשכון של עובד כוכבים וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל אחריות דכתב הרא"ש פרק כ"ש דעובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות עובדי כוכבים דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניה' רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב כו' עיין בתשובת ד"ר סי' ע"ח וקע"ח עכ"ל:

זימנא. דאי מטא זימנא ה"ל מאותה שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו ועיין ביו"ד סי' קע"ב מבוארים דיני משכנתא. סמ"ע:

חלוקה. ואע"ג דמתנה קרייא רחמנא כדכתיב לתת לו פי שנים והמתנה עד דמטיא לידיה לא הוי מתנה ומשה"נ יכול לסלק ממנה ולא לפרוע לב"ח כמ"ש בס"י היינו שאם גילה דעתו דלא ניחא ליה בזה לא זכה בו בע"כ אבל זה שמכרו וגילה דעתו דניחא ליה בחלק בכורתו זכה בו ויכול למוכרו. שם:

בכל. דאמרינן מדמחל לו בזה שלא ליטול ממנו פי שנים מחל ג"כ באינך וזה מכח שהיה לו חלק בכורה קודם חלוקה דאל"כ לא היה כאן גילוי דעת שויתר במה שנטל תחל' כפשוט שהרי לא הי' לו אז חלק בבכור' ומש"ה כתב המחבר לפיכך כו'. שם:

בשווה. כיון דעדיין לא נשתנו הענבים מהני מחאתו דקודם בצירה לחלוקה בשוה דעשה לאחר בצירה אבל אם אחר שדרך אותם חלקו בשוה כיון דנשתנו הענבים ליין ה"ל כמיח' בענבים וחלק בזתים בשוה בלא מחא' דלא מהני לי' מחאת הענבים. שם:

קטנים. עוד נ"מ כתב ר"ת והוא שאם יש על הבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכור' אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ"ע עוד כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' בחלק פשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירוש' ולא אפרע חובותיו כו' אבל מדברי המחבר נרא' דלא מסתבר לי' כן אלא דבחלק הפשיטות א"י לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י הלוי שכ"כ הטור בשמו ע"ש. שם:

אבל. בנ"י שם סיים בזה וז"ל אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ"ל (עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ט שפלפל בדין זה ועיין בתשובת ד"ר סי' ר"ח ובתשובת רש"ך ס"א סי' כ"ב ובמהרשד"ם סי' שע"ה מה שביארו בענין הנקרא ראוי גבי בכור ע"ש):

אין כו'. מתני' בכורות נ"א ב' ב"ב קכב:

אפי' כו'. שם קיא ב':

קודם כו'. שאין יורשים כ"ז שלא נשבעה כמ"ש בשבועות מח א':

הניח כו'. עבה"ג וכמש"ש ומ"ס אשתני וע"ל ר"ס שנ"ד:

וי"ח. וכן הראב"ד השיגו:

הניח כו'. י"ג א':

ואם מחמת כו'. קכג ב':

אע"פ כו'. קכ"ד א"ב:

ואע"פ כו'. נקט רבותא בקרקע משום דקי"ל כר"ן שם קכ"ה א' יתומים כו':

היה לו כו'. דשותפין ש"ש זל"ז כמ"ש בפ"ג ופקדון ברשותא דמרה איתא כמ"ש בפ"ג דקדושין וערי"ף ורא"ש בריש ב"מ לענין המסותא שם:

ואם המלוה כו' ב"מ סז ב' ועתוס' שם ד"ה ושביעית כו' וז"ש לעיל בד"א במלוה כו' ואמרינן בפ"ב דפסחים דישראל מעכו"ם לא קני משכון וז"ש בהג"ה וי"א דוקא כו'.

והוא כו'. דאז יכול לסלקו.

ומקרי כו'. כמ"ש גטין מח ב' בכור כו' וכ"ש כאן וע' כתובות נט ב':

בין כו' בין כו'. שם:

ואפי' מיחה כו'. כרבה דלפי' הזה רבה ורב יוסף פליגי ועברי"מ ודברי כ"מ תמוהין:

ונ"מ כו'. רשב"ם ותוס' שם בשם ר"י:

שאין בע"ח כו'. כדעת הרי"מ בטור שא"י לסלק עצמו מחלק הפשיטות שבמקום אבוה קאי. והראב"ד חולק וס"ל דאפי' בחלק פשיטות יכול לסלק עצמו דהא דקי"ל כופין כו' באית להו נכסים של אב וכמש"ל ר"ס קז ומ"ש גבי בכור דוקא לא לענין פרעון בע"ח אלא לענין חזרה דיורש יכול לחזור אח"כ משא"כ בכור דמתנה כו' כמש"ש ובמתנה בצווח מעיקרו לא זכה בה ועטו"ר וגדולה מזו בס"ח לפיכך כו' וז"ש ויש כו':

היו כו'. ה"ה א' ותוס' שם ד"ה א"כ כו':

הי"ל קרקע כו'. כמ"ש קכ"ה ב' דבר זה כו' וערשב"ם שם ד"ה כאומר כו' ואף בני מערבא ל"פ בכה"ג וע"ל סי' רמח ס"ז ובגטין מ"ח ב' מתניתא דתניא כו' וה"ה לאידך דר"ל בב"ב קלו ב':

או כו'. דדוקח מלוה משום דלהוצאה ניתנה אבל גזילה בכה"ג שחוזרת בעיניה וברשותא דמרה קאי וצ"ע דהא קי"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה כו' ועוד דא"כ מאי קמ"ל קכג ב' הניח להן כו' ובגמ' שם לא מתמה אלא אסיפא השתא כו' מ' אבל רישא איצטריך לגופא: