שולחן ערוך - חושן משפט · סימן רמ״ה

הכותב בשטר כו'. ע' בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ש"ן:

ואפי' קנו מידו כו' ובא"ע ס"ס נ"א נעלם מהב"י דין ודעה זו ובחנם השיג שם בתשו' רשב"ץ ע"ש ובב"י כאן וק"ל ועיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קל"ג דף קמ"ה ע"ד:

וי"א כו' עיין בתשו' ן' לב ס"ד דף ס':

מקבל מתנה כו' ע' תשובת רשד"ם סי' ס"ד ורע"ח ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' שי"ד:

המקבל את המתנה כו' עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קכ"ב ובתשובת מ"ע סי' ע"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' נ"ד ועיין בסמ"ע ס"ק ט"ו שכתב בשם הטור והרי"ף והרא"ש דבש"מ אם שתק המקבל מתחלה בשעה שאמר ליתנו לו ה"ל כאלו שתק בשעה שבאה לידו והמחבר העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה ובפ"ט מה' זכיה דין י"ג וי"ד כתב כן להדיא (הג"ה ועיין לקמן ס"ק ז'):

אמר אי אפשי בה משמע דמור"ם פי' דאיני רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה שכתב המחבר לפני זה עכ"ל סמ"ע ואינו מוכרח ובודאי דס"ל דשוין הן ולישנא דהרא"ש נקט וק"ל:

ויש אומרים שאם היתה מתנת שכיב מרע כו' נמשך על פי מה שכתב בספר בדק הבית אבל נעלם ממנו מה שכתב רמב"ם פ"ט מהלכות זכייה דין י"ג וי"ד ממש כל' הרי"ף והרא"ש ואין כאן שום מחלוקת אלא באם הלכה כרשב"ג או כת"ק ומ"ש בסמ"ע בישובו אינו נכון ועיין ברי"ו ח"א נכ"ד ודוק ובספר א"א דף צ"ח ע"ב (הג"ה ר"ל דכוונת המחבר בי"א שאם היתה מתנת ש"מ היינו דעת הרי"ף והרא"ש שמביא בטור והעתיקו בסמ"ע ס"ק ט"ו וקאי אלעיל ס"י דאם הנותן ש"מ א"צ באה לידו והא דכתב בלשון י"א לפי שהרמב"ם לא חילק וכ"כ בהדיא בס' בדק הבית הטעם שכתב בל' י"א ובאמת נעלם ממנו דברי הרמב"ם פ"ט מה' זכיה והר"ב בהג"ה לא ירד לסוף דעת המחבר בזה וגם הסמ"ע וב"ח ודו"ק) ועיין ב"י שכתב שיש לדקדק מהרי"ף ומהרשב"ם שפסקו כרבנן (הג"ה ובר"י הנ"ל כתב ע"ש הרי"ף שדעתו כהרמב"ם ע"ש) דזכה המקבל בכל ענין וכן פסק ראב"ן דף ק"ח ע"ב וכ"פ מהרש"ל פרק השוחט סי' ך' (הג"ה וע' בסמ"ע ס"ק ך' שכ' דלא אמרו הלכה כר' שמעון בן גמליאל אלא במקום שנשנו דבריו במשנה ולא בברייתא ומח"ז כתב לעיל סי' קע"א ס"י בשם התוספת דאינו כן שהלכה כמותו אפי' בברייתא וע' בסמ"ע ס"ק כ"א במ"ש ול"ד לשאר ספיקא כו' ע' בספר תקפו כהן של מח"ז שהשיג שם עליו בזה):

או שכתב נתתיה. כן הוא ג"כ בגמרא ובטור וברמב"ם אבל באשר"י כתוב נתונה וכן מצאתי בגמרא מדוייקת וכ"נ דאל"כ מאי חילוק בין נתתי לנתתיה ובס"ג קמ"ל שאף באומר תהא נתונה מהני ועפ"ר:

ואפילו קנו מידו דהוה קנין דברים כו' "עד ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה יש מקשים מאי מועילים תנאים שניים יותר מהתנאי' ראשונים ואי משום דבשעת חופה עושין תנאים שניים בל' חיוב וקבלה אנפשו דמשעבד בו מיד ואפי' בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש הטור ח"מ סי' ס' או דקנה לו בקנין סודר מעכשיו דמהני אפי' בקנין אתן דלא להוי כקנין דברים וכמ"ש הטור בר"ס רמ"ה ז"ל דכיון שאמר מעכשיו אין זה ל' הבטחה אלא בהאי שטרא או בהאי קנין מקנ' ליה גופא דארעא אם כן בתנאים ראשוני' נמי לעבדו הכי שיחייב נפשו או יקחנה לו מעכשיו דיחול עליו החיוב ולא יצטרכו עוד לתנאי' חדשי'. ובעיני לאו קושיא הוא כלל דודאי בשע' כתיב' התנאים אינם רוצים שום צד משניהם לשעבד נפשם או להקנו' בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו אנפשם ליתן לו בתו שהיא ברשותו וליתן לנדוניתה סך כך וכך מיראה שמא יתחרטו א' מהצדדים מאיזה סיבה וירצה לחזור בהשדוכין ומ"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן כך וכך דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים אלא מכח הקנס שקיבלו עלייהו כל צד אם יחזרו בהשידוכין ומ"ה המנהג דאין מוציאין מהחוזר בו כ"א הקנס ואע"ג דאביהן עצמו פסק אנפשו ליתן כל הנדוניא וקיבל עליו בקנין אלא ודאי ה"ט משום דקנין אתן היא דאין חל עליו הקנין כ"א אמה שקיבל אחר הפסיקה שאם יחזור א' מהצדדים שיתחייב ליתן קנס וא"ש נמי שהוצרכו לכתוב בתנאים קנס שהיא אסמכתא והוצרכו לומר שאסמכתא כזו דיש בו בושת קניא ולא סגי במאי דפסק אנפשו בקנין דאינו אסמכתא ואם אינו בטוח הוא יתן עליו ערבות בקנין כמו כל ערבות בקנין דעלמא דמהני אפי' שלא בשעת מתן מעות אלא ודאי משום דלא מחייב נפשו אלא בקנין אתן וכנ"ל משא"כ בשעת חופה דאז משם והלאה תו אין אחד מסופק שמא יחזרו מהדדי ומ"ה רגילין לעשות תנאים חדשים והיינו דמה שכבר קבלו אנפשם בקנין אתן מחייבין עכשיו נפשם בשיעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וכנ"ל וא"ש נמי הא דלא אמרי' דאף בלא תנאים חדשים להתחייב אבי הבת ליתן לו מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו וזמנם לאחר חופה מכח הקנס שקבלו עליו משע' ראשונ' בשעת שידוכין ומרגל' בפומא דאינשי לומר דהיינו טעמא שלא יאמרו שמכח חיבת נשואין מחל על כל מה שלא קיים אבי הבת עד הנה ולפי מ"ש נ"ל דהיינו טעמא דכל מה שפסק אבי הבת או אבי הבן בשעת שידוכים לא הוה אלא בקנין אתן וכמ"ש ולא מחויב לקיים התנאים כ"א מכח הקנס והקנס הוא אסמכתא אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכתא משום הבושת שנתבייש א' מהצדדים בחזרת השני וטעם זה אינו שייך כי אם בשלא קיימו א' מהדברי' שקיבלו עליו שזמנם קודם נשואין דאז לא ירצה צד השני להכניס בנו או בתו להחופה והמניע' הוא מצד זה שלא קיים הבטחתו וכיון שהוא הגורם הבושת מ"ה חייב בקנס משא"כ הדברים שחל חיובן לשאר הנשואין דאם באתה לחייבו מכח הקנס יטעון הלה אסמכתא היא וכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה וק"ל אבל ודאי מכח הקנס מחייבין אותו לקבל אנפשו חיובן בתנאים חדשים קודם חופה דאם לא רצה לקבל עליו אז זה קודם חופה ה"ז כמי שלא רצה ליתן לו הנדוניא או שלא ליתן לו את בתו דבכלל בושת הוא כנ"ל וז"ש מור"ם בא"ע סימן נ"א דמכח הקנס מחוייב לכתוב ולעשות לה כתובה גדולה כאשר פסק אנפשיה בשעת שידוכין וגם זהו בכלל תנאים חדשים שמתקנים אבל אם לא כתב לה קודם חופתו לא מצינן לכפותו לאחר החופה ומטעם שכתבתי וכן הוא במהרי"ו בר"ס קמ"ג דכתב ז"ל ועל מי שכתב לאשתו בשעת הקנס דיעשה כך וכך לכתובה ובשעת החופה לא עשו שטר נראה דלא זכתה הרי לפנינו דכתב דאף שקיבל עליו הדבר בקנס וקיבל קנין מ"ז אפ"ה כל דלא כתב לה קודם החופה לא זכתה מכח הקנין והקנס והא דסיים שם וכתב ז"ל דכיון דקיבל עליו בק"ס צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בק"ס לעשות לה כתובה גדולה כמו שהתנה כו' לא כ"כ אלא למ"ד דס"ל דקנין אתן מהני וכמ"ש שם בהדיא לפני זה ע"ש ואפי' לפי דבריו סיים וכתב שם דכל זמן שלא נתן לא זכתה האשה ור"ל דאין בידינו אלא להחרימו חו לכופו בשוטים אבל לא לירד לנכסיו א"נ אם כבר מת קודם שקיים מה שקיבל עליו לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה מכח הקנין לירד לנכסיו ולגבות לה ונראה דמטעמא דכתיבנא המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע"ג שקיבל עליו בחרם ובקנס וג"כ כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אין מקבלין עליהן בפי' בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונים בקנין על מה שנכתב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה"ט גם החרם לא חל עליו עד שיקבלו עליהן החרם בפי' או שהציבור גוזרים דבר בחרם:

וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן בסימן קנ"ז ס"ך כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש:

ומהרי"ו פסק כו'. בתשובותיו סימן קמ"ג כ"כ ע"ש ויש בס"א ט"ס הניכר בכאן שמ"ש בס"ב ז"ל וי"א שאם קנו מידו מהני ל' אתן צ"ל כתוב קודם ומהרי"ו פסק דעליה קאי וק"ל:

לא זכתה כל זמן שלא כתב לה. מיהו מפורש שם דמכח חרם וקנס שקיבל בק"ס צריך לקיימו אלא שכל זמן שלא כתב לה לא זכתה ע"ש ונראה דנ"מ שאם מת אין מוציאין מיד היורשין כיון דלא זכתה כבר אלא שהיה חיוב עליו ועליו קיבל החיוב ולא על יורשיו וכמ"ש לעיל בסי' ר"ט ס"ד:

תהא נתונה לך. דלשון זה לאו לשון הבטחה הוא שיתננה לו לאחר זמן אלא נתנו לו מעכשיו והי"א מוסיף דאף אם אמר ל' אתן אם א"ל ג"כ מעכשיו קנה והכל סעיף א' הוא הני ב' י"א ואח"כ מתחיל סעיף חדש האומר נתתי כו' שהוא ענין בפ"ע:

הולכין אחר דברי הנותן מיירי דהמקבל רוצה בהמתנה אלא שאומר האמת שלא נתן לו וקאמר דא"צ קנין אחר אלא זכה בשדה זו בהודאתו של הנותן ואין הנותן יכול לחזור בו משא"כ באומר נתתיה לידו בסעיף שאחר זה והא דאזלי' בתר דברי הנותן ולא בתר דברי המקבל משום דאיכא למימר דברי שניהן אמת שזה זיכה לו ע"י אחר ולא נודע להמקבל עד עתה אבל אם אין המקבל רוצה לקבל המתנה פשיטא דאינו זוכה בה בע"כ וכמ"ש לעיל ס"ס רל"ה ורמ"א וגם בסמוך יתבאר כן בצווח מעיקרא וה"ה בזה דכשצווח מיד שנודע לו מהמתנה צווח מעיקרא מיקרי ועפ"ר:

הודאת בעל דין כו' דהרי כאן ליכא לתרץ ולומר דדברי שניהן אמת כמו בבבא שלפני זה והא דלא אמרי' הודאת בע"ד דהנותן כמאה עדים דמי משום די"ל דהנותן בהיותו עוסק בנתינתו ורצה לתנו סבור שנתן לו מה שא"כ המקבל חלו נתנו לידו לא היה אומר שלא נתנו לידו כ"כ המ"מ שם ועפ"ר מ"ש עוד מזה בשם הרא"ש:

ואם בן המקבל כו' ל' הטור ואם המקבל מת ובנו אומר שלא נתנו לאביו כו':

עד שיוודע הדבר לשון הטור דשמא טעה וסבר שלא קבלו אביו וקבלו:

אבל אם לא היה במעמד כו'. פי' אם נוכל לומר שלא היה במעמד והיינו כל שלא אמר בפי' שהיה במעמד דאל"כ קשה פשיטא הא אפי' באביו ג"כ דינא הכי כל שלא הי' במעמד וכמ"ש לפני זה ועפ"ר:

נשבע היסת. והיינו כשטוען הבע"ח ברי לי שמתנה היא בידך אבל אם טוען ספק אין עליו אלא חרם סתם כ"כ ב"י לדעת המ"מ שביאר דברי הרמב"ם שכתב צריך שישבע מיירי שישבע לב"ח אבל המ"מ בעצמו הניחו בצ"ע וגם הטור תמה על הרמב"ם וכתב ז"ל ואיני מבין מה ענין שבועה זו לכאן כשטוען המקבל שאינה מתנה יסתלק ממנה ויניחנה עכ"ל ועפ"ר שם כתבתי דמ"ה כתב ואיני מבין והמ"מ הניחו בצ"ע משום דקשיא ליה אי בב"ח מיירי וטוענו ברי לא יהי' המקבל נאמן בשבועתו נגדו לאמר ששומר הוא עליו מאחר שאין בעלים הראשוני' טועני' כלום ומצאנוהו מוחזק בשדה זו ודימה קצת לראובן שיש בידו שט"ח על שמעון שאין ראובן נאמן אפי' בשבועתו נגד ב"ח לומר ששמעון כבר פרע וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' מ"ז מיהו אין ראיה גמורה משם די"ל דשאני התם דהשט"ח נכתב ע"ש ראובן גם מור"ם ז"ל בד"מ שלו כתב על דברי הרמב"ם ז"ל ול"נ דאינו נאמן המקבל אפי' בשבועה מאחר שבא לחוב לב"ח וכמ"ש הרמב"ם בעצמו בפ"א דמלוה וכמ"ש לעיל סי' צ"ט מיהו אפשר דבכה"ג נאמן בשבועה מאחר שידענו בו שדבר זה לאו שלו הי' מעיקרא וכמש"ר לדעת רש"י עכ"ל מור"ם שם בד"מ ולזה רימז ג"כ כאן בכתבו בהג"ה ע"ז ז"ל ועיין למטה ס"י עכ"ל ור"ל דשם ג"כ כתב ז"ל ואפי' חב לאחרים כו' מאחר שלא הי' בחזקתו עד עתה עכ"ל והיינו כדברי רש"י שכתב הטור כן בשמו שם:

אם החזיק בה שני חזקה מקור דין חזקת קרקע נתבאר לעיל סי' ק"מ וקמ"ג ע"ש:

לא נתבטלה המתנה בכך. דמאחר שכבר זכה בו ראובן באחד מהקנינים אינו יוצא מתחת ידו עד שיחזור ויקננה להנותן באחד מהקנינים ואינו מועיל חזרת השטר מתנה וגם המחילה לא מהני אלא בראובן שהלוה לשמעון וא"ל אני מוחל לך המעות שבידך דהמחילה עומד במקום פרעון אבל כשמוחל לחבירו חפץ או משכון שבידו לאו כלום הוא אא"כ שיאמר לו אני נותנו לך וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' ע"ג סעיף ל"א וכ"כ המחבר שם בסי"ט ע"ש וכן נתבאר לעיל בדברי מור"ם סימן רמ"א ס"ב ע"ש:

המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבא לידו והוא שותק כו'. בטור כ' דבשכ"מ אם שתק המקבל מתחלה בשעה שאמר תנו לו הו"ל כאלו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורין דמי וכ"כ הרי"ף והרא"ש והמחב' העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה ואפשר דג"כ ס"ל הכי לדינא אלא דלא איירי שם בפ"ד דזכייה ממתנת שכ"מ ועד"ר:

או מום זה נראה לי בה. הכ"מ כתב שם על הרמב"ם בזה וז"ל איני יודע מנין לו ואין טעם לדבר דהא אפשר לומר דמתחלה שתק משום דלא ראוהו ועכשיו שהכיר במום שבה צווח שלא הי' בדעתו מעולם לקבלו במום ואפשר דמיירי במום הנגלה לעין כל דודאי הכיר בה משעה ראשונה ואע"פ שהוא אומר מום זה נראה לי בה והיינו לומר שעכשיו ראוהו ולא קודם דמאחר שהוא נגלה לעין כל אנן סהדי דמשקר עכ"ל:

לא אמר כלום כו'. עד אלא הרי היא הפקר המחבר לטעמיה שפי' כן בב"י שלו מ"ש הרמב"ם בפ"ד דזכייה בסגנון זה שכתב כאן ע"ש ובדרישה כתבתי דנ"ל מוכח דאין דעת הרמב"ם שיהי' הפקר אלא באומר איני רוצה בה דהוא ל' אי אפשי בה הנזכר בגמרא (ועמ"ש בסמוך) אבל באינך ס"ל דנשארו ביד המקבל ע"ש.

ואם יש לו ב"ח גובה ממנו. נראה דמור"ם איירי בב"ח דיש לו על המקבל שטר בעדים דאז כל נכסיו משועבדים לו ולאו כל כמיניה להפקירן ולאפקועי משועבדים מאחר דכבר זכה בו המקבל וע"ז מסיק מור"ם וכתב דכל זה בא' מן הלשונות הללו דמשמעותן דכבר זכה בהו אלא שאינו רוצה בהן מכאן ולהבא כו' ולא עדיפי הני לישני מאלו מכרה או נתנה בהדיא לאחר דבא המלוה בש"ח ומוציא מידו. אבל אין לפרש דכוונת מור"ם הי' למ"ש הנ"י בפרק י"נ והביאו בד"מ דכתב דאף אם הוא הפקר וכל הקודם בו זכה מ"מ אם קדם ב"ח וזכה בה נפטר המקבל מחובו ולא מצי למימר האי מהפקרא קא זכינא וחובי במקומו עומדת ע"ש דא"כ לא הי"ל למור"ם לכתוב בהאי לישנא דב"ח גובה ממנו:

אמר אי אפשי בה כו'. משמע דמור"ם פירש דאין רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה שכתב המחבר לפני זה ועד"ר שם הוכחתי דלהרמב"ם שוין הם:

הרי זה ספק בדרישה הבאתי לשון הגמרא דאפליגו בו תנאים בברייתא דרשב"ג ס"ל דאמרי' הוכיח סופו על תחלתו ונשארה ביד הנותן ורבנן ס"ל דמדשתק בתחלה זכה בה המקבל ומזה נמשך דאז הוא הפקר אח"כ כשאומר שאינו מקבלה וס"ל הרמב"ם והמחבר דהוא ספק הלכה כמי כי כן מצינו בגמרא שנסתפקו בזה והרא"ש לא הביאו אלא פלוגתא סתם ומשמע מסתימת לשונו דהלכה כרבנן דהן רבים דלא אמרו הלכה כרשב"ג אלא במקום שנשאו דבריו בפלוגתא במשנה ולא בברייתא וזהו שכתב מור"ם ס"ס זה ז"ל וכן דעת הרא"ש שזכה המקבל בכל ענין עכ"ל גם בטור כ"כ בס"ס זה בשם הרא"ש ע"ש:

ואם חזרו בעלים הראשונים ותפסוהו כו'. ול"ד לשאר ספיקא דממונא דקי"ל דמאחר שתפס האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאו מידו וכמ"ש ג"כ המחבר בר"ס קל"ט בדין ארבא שחולקין עליה בי תרי דשאני הכא דידוע הוא מי בעליו הראשונים וה"נ לאחר שחזרו ותפסוהו הבעלים הראשונים מיד זה שקדם וזכה שוב אין שום אדם יכול להוציא מידו ואפ י' אם אותו שקדם וזכה חזר ומוציאו מיד בעלים הראשונים אין מניחין אותו בידו עד"ר:

וי"א שאם הי' מתנת שכיב מרע כו' "עד קנה. פי' ואינה חוזרת להנותן אלא קנהו המקבל ומכח שאמר איני מקבלה או אי אפשי בה נעשה הפקר כמ"ש בסי' י' להרמב"ם אפי' בקרקע ולרש"י והרא"ש דוקא במטלטלים:

לא ראיתי כו'. עד"ר שם כתבתי ישוב לדברי המחבר והיא דודאי האי י"א דכתב המחבר הוא דעת הרא"ש דס"ל דהלכה כת"ק דאמר דקנה המקבל ומשום די"ל דדוקא בשכ"מ ס"ל לרבנן דקנה המקבל דאיכא בה תרתי (דהממראות בגמ' איירי בשכ"מ כמ"ש בדרישה) חדא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ועוד דגם זכה לו השני ועדיין שתק מ"ה קנהו המקבל משא"כ בבריא דאף אם בשעה שזוכ' לו השני שתק י"ל דמודה בזה לסברת רשב"ג דיכול לומר מה הי' לי לצווח מ"ה לא רצה המחבר בשם י"א לכתוב אלא מאי דמוכרח אליבא דרבנן והיינו שכ"מ ומור"ם דתמה עליו אפשר דידע גם זה וס"ל לדוחק מאחר דרבנן דנסדרו דבריהן בתחלה לא הזכירו בדבריהן שכ"מ אף דרשב"ג איירי ביה וכדמוכח שם מ"מ ודאי רבנן בבריא איירי ודו"ק:

(סעיף א') הכותב בשטר נתתי עיין בר"ן פרק השולח בפשט המשחרר ב' עבדים כאחד דמי שנותן חצי נכסיו לאדם א' א"צ שיתן בכל כלי וכלי החצי אלא שמין את הנכסים והעתקתיו בי"ד סימן רס"ז סנ"ט:

(סעיף ד') אין בעל חוב של הנותן. ק"ל ל"ל נקיט רבינו שאם המקבל רוצה עכשיו לקבל השדה ואמר כבר הודית שנתת לי והנותן אינו רוצה לתת עכשיו שהדין עם המקבל וכן כתב רש"י ועוד קשה הא דכתב כ"ז שישאר ביד הנותן כו' דמשמע לענין זה מהני הא אפילו אם לא הודה מעולם לא היה בעל חוב יכול ליקח השדה זו כיון שיש למלוה מידי אחרינא לשלם וא"ל [שהית'] שדה זו אפותיקי לאותו ב"ח דא"כ וודחי ההודאה לאו כלום לקלקל שעבודו של זה ונ"ל דודאי כשהגיע זמן הפרעון ובא זה והודה ואומר נתתי לפלוני שדה זו שהיא בינונית ושעבוד בעל חוב פשיטא דאינו נאמן אלא דמיירי שכבר הודה קודם זמן הפרעון ובזה יש חילוק דכל שיש לו עכשיו נכסים אחרים לפרוע אף שהם זבורית מהני ההודאה שהודה כבר ואינה גובה מבינונית דהא בשעה שהודה כן אם היה הלוה רוצה למוכרה היה הב"ח מוכרח לקבל זבורית דאין נפרעין ממשועבדים במקום שיש ב"ח ה"ה נמי שמועלת ההודאה ההיא אבל אם אין לו עכשיו נכסים אחרים לא מהני אותה ההודאה הקדומה דהא אף אם הי' מוכרה היה מוכרה היה ב"ח טורפ' עכשיו ולרבותא זו לא נקט הנ"מ של רש"י שזכרתי כנ"ל נכון ולקמן בס"ז יתבאר דאם המקבל מהרב מלזכות באותה המתנה דבטלה והכא לא מיירי מזה שעיקר החלוק אם זכה מעולם או לא אבל עכשיו אין מהרב בזיכוי אם נעשה באמת:

(סעיף ו') אבל אם לא היה בסמ"ע סקי"א הקשה פשיטא ונ"ל דקמ"ל אע"פ שאמר ששמע מאביו שלא קיבל אותה מתנה אפ"ה אמרינן שמא לא ידע גם הוא ממה שזיכה לו ע"י אחר

(סעיף ז') נשבע היסת הקשה רבינו ע"ז מה ענין שבועה לכאן וכתב הב"י והמ"מ נ"מ לענין ב"ח ונרא' לדקדק עוד לאיזה צורך הביא רבינו סיפא דרמב"ם טען הנותן כו' כמ"ש המחבר ס"ה שהוא דבר פשוט אלא מש"ה מביאו רבינו לדחות תי' זה דנ"מ לענין ב"ח דהא ע"כ סיפא דטען מיירי שהחזיק המקבל שני חזקה וכמ"ש המ"מ דאל"כ לא היה נאמן וא"כ גם הרישא מיירי מזה שהחזיק שני חזקה ופשיטא דבזה ב"ח גובה ממנו כיון שמוחזק בה שהיא שלו והנותן כבר הודה שנתנו לו ודאי גובה ממנו ולא מהני שבועה אלא ודאי דלא מיירי מבע"ח כלל ע"כ הקשה רבינו שפיר על הרמב"ם ובד"מ כתב על דברי הרמב"ם ונ"ל דאינו נאמן אפילו בשבועה מאחר שבא לחוב לבע"ח מיהו אפשר דבכה"ג נאמן בשבוע' מאחר שידענו בו שדבר זה לאו שלו היה מעיקרא וכמש"ר לדעת רש"י ובסמ"ע:

(סעיף י' בהג"ה) ב"ח גובה ממנו עסמ"ע סקי"ח פי' דמיירי בשטר ולע"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו במה לשלם רק מזה אין בידו להפקירו ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממה דקי"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמ"ש סי' צ"ט ואי יכול להפקירו יהיה נאמן במיגו דהיה עכשיו מפקירו שיוכלו אותן אחרים לזכות בהם אלא ע"כ דאין לו כח להפקירו:

(סעיף י"א) ואם חזרו הבעלים בדברי הסמ"ע סקכ"א תמהתי מאוד לפי סברתו דמוקמינן בחזקת בעלים הא' לא מהני כלל תפיסת שום אדם ומ"ש אח"כ בשחזרו בעלים הא' ותפסום שיהי' יפה כחם מחמת שהם בעלים הראשונים ממה שהיה בתחלה ג"כ בחזקתם אע"פ שלא היה בידם בדין חזקת מרא קמא דאיתא בפרק השואל במחליף פרה בחמור דהוי כאלו הוא ממש בידם כל שהוא באגם וקושיא מעיקרא ליתא דדוקא בההוא ארבא דדינא הוא כל דאלים גבר מצד תקנת חכמים לא פסקו שכל א' ישבע ויטול החצי כמ"ש התוס' והרא"ש ריש ב"מ והטעם דחכמים ידעו שלא יתקוף כי אם אותו שהדין עמו דהב' חושב בדעתו למה אטריח עצמי לתקטף היום או מחר יביא זה עדים ויוציא ממני מש"ה לא מהני אח"כ מה שיתפוס שני כי יש סברא שהא' תפס בדין כיון שהוא נתאמץ יותר מן הב' בתחלה משא"כ כאן שהספק הוא ספיקא דדינא וס"ל להרמב"ם שלא עשו כאן תקנה דאין שייך כאן כל אחד ישבע ויטול החצי גם כל דאלים גבר לא שייך בזה דהטעם דשם אין שייך כאן ע"כ הניחו אותו על הדין דמי שהוא מוחזק הדין עמו ומשום הכי כל מי שבא להחזיקבעצמו הדין עמו יהי' מי שיהיה בין הבעלים הא' הן אדם אחר וה"ה בכל ספיקיז דדינא הוה כן לרמב"ם כמובא בהרבה מקומות ולא הוצרך הרמב"ם לכתוב כאן שהב' יכול ג"כ ולתפוס אלא ללמדינו שמה שמועלת התפיסה אצלם לא קאי על המקבל דלדידיה לא מהני תפיסה דממ"נ לית ליה זכות בזה אלא דבעלים הא' עם אותו אחר מהני כל מי שיכול להחזיק כמ"ש:

(ע"ש) וי"א שאם היתה כו' נ"ל דהך י"א מקומו בס"י אחר שכתב אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם זכה בה וע"ז קאי האי וי"א:

נתתי. עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ש"נ:

ואפילו. ובא"ע ס"ס נ"א נעלם מהב"י דין ודעה זו ובחנם השיג שם בתשובת רשב"ץ ע"ש ובב"י כאן ועיין בתשובת מהר"א ששון סי' קל"ג ש"ך:

אומרים. בסי' קנ"ז ס"כ כתב הטור בשם הרמ"ה שני הדעות ע"ש ועיין בתשובת ן' לב ס"ד דף ס' ובתשו' הגאון ח"צ ז"ל סי' נ"ז:

חדשים. דבשעת כתיבת תנאים ראשונים אינו רוצה שום צד משניהן לשעבד נפשו או להקנות בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו דירא כל אחד מהן שמא יתחרט אחד מהצדדים מאיזה סיבה ויחזרו השידוכין ומש"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן דאינו חל ולא נתחייב לקיים דברי התנאים רק מכח הקנס שקיבלו עלייהו ולכן המנהג דאין גובין מהחוזר אלא הקנס בלבד ואע"ג דקיבל בקנין ופסק אנפשו ליתן כל הנדן אלא ודאי ה"ט דקנין אתן הוא משא"כ בשעת חופה דשוב אינן מסופקין שמא יחזרו מש"ה רגילין לעשות תנאים חדשים ומתחייבין עכשיו בשעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וא"ש נמי הא דאפילו בלא תנאים חדשים יתחייב אבי הבת או הבן ליתן מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו מכח הקנס שקבל עליו בשעת השידוכין ולפי מ"ש נ"ל דה"ט דכל מה שפסקו בשעת שידוכין לא הוי אלא בקנין אתן ואינו מחויב לקיים כי אם מכח הקנס וזהו אסמכת' אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכת' מפני הבושת וזה אינו שייך כי אם בשלא קיימו איזה דבר שקבלו עליהן שזמנו קודם הנישואין משא"כ הדברים שחל חיובן לאחר הנישואין דכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה ומכח קנס אין לחייבו דאסמכת' הוא ומ"מ מחייבין אותו לכתיבת תנאים חדשים דאם אז לא ירצה לקבל עליו עדיין בכלל בושת הוא ונראה דמטעמ' דכתיבנ' המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אע"ג שקיבל בחרם ובקנס עליו וגם כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם דכיון דהצדדים אינן מקבלין בפירוש בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונין בקנין על מה שכתוב בהתנאים ועיקר הקנין הוא קנין אתן ומה"ט גם החרם לא חל עד שיקבלו אותו בפירוש או שהצבור גוזרין דבר בחרם סמ"ע:

נתונה. דלשון זה לאו ל' הבטחה הוא שיתננה לו לאחר זמן אלא נתנה לו מעכשיו. שם:

הנותן. כתב הסמ"ע דמיירי שהמקבל רוצה במתנה זו אלא שאומר האמת שלא נתן לו וקאמר דא"צ קנין אחר אלא זכה בהשדה בהודאת הנותן ושוב אינו יכול לחזור בו אבל אם המקבל אינו רוצה המתנה פשיטא דאינו זוכה בה בע"כ כמ"ש בס"ס רל"ה ובסי' רמ"א עכ"ל (ועיין בט"ז מ"ש בזה ע"ש):

במעמד. פירוש אם נוכל לומר שלא היה במעמד והיינו כל שלא אמר בפירוש שהיה במעמד דאל"כ פשיטא הא אפילו באביו ג"כ דינא הכי כל שלא היה במעמד עכ"ל הסמ"ע (ונ"ל דקמ"ל אע"פ שאמר ששמע מאביו שלא קיבל אותה מתנה אפ"ה אמרי' שמא לא ידע גם הוא ממה שזיכה לו ע"י אחר. ט"ז):

היסת. כתב הסמ"ע דהיינו כשטוען הבע"ח ברי לי שמתנה היא בידך אבל אם טוען ספק אין עליו אלא חרם סתם כ"כ ב"י לדעת המ"מ (ועמ"ש הט"ז בביאור דברי הטור בזה ע"ש) עיין בתשובת רשד"ם סי' ס"ד ורע"ח ובתשובות מבי"ט ח"ב סי' שי"ד:

בכך. דמאחר שכבר זכה ראובן בה באחד מהקנינים אינו יוצא מתחת ידו עד שיחזור ויקננה הנותן באחד מן הקנינים. סמ"ע:

שותק. בטור כתב דבשכ"מ אם שתק המקבל בתחלה בשעה שאמר ליתנו לו ה"ל כאילו שתק בשעה שבא לידו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וכ"כ הרי"ף והרא"ש והמחבר העתיק דברי הרמב"ם והרמב"ם לא כתב זה כ"כ הסמ"ע. והש"ך כתב דבפ"ט מה' זכיה דין י"ג וי"ד כ"כ להדיא ועיין בתשוב' רש"ך ס"ב סי' קכ"ב ובתשובת מ"ע סי' ע"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' נ"ד:

ממנה. ונפטר המקבל מחובו ולא מצי הבע"ח לומר מהפקירא קא זכינא וחובי במקומו עומד כ"כ הנ"י פ' י"נ ובד"מ הביאו (וכתב הט"ז דנ"ל דה"ה במלוה ע"פ הדין כן כיון שאין לו לשלם רק מזה אין בידו להפקירו ולהזיק בידים לחבירו ויש הוכחה לזה ממאי דקי"ל דאין אדם נאמן לומר על מה שתחת ידו שהוא של אחרים כמ"ש בסי' צ"ט ואי יכול להפקירו יהא נאמן במגו דהיה מפקירו עכשיו שיוכלו אותן אחרים לזכות בו אלא ע"כ דאין לו כח להפקירו עכ"ל):

אפשי. משמע דהרמ"א פירש דאיני רוצה בה אינו כאומר אי אפשי בה עכ"ל הסמ"ע ואינו מוכרח ובודאי דס"ל דשוין הן ולישנא דהרא"ש נקט. ש"ך:

חזרו. ול"ד לשאר ספיקא דממונא דקי"ל דמאחר שתפס האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאו מידו וכמ"ש ג"כ המחבר בר"ס קל"ט בדין ארבא כו' שאני הכא דידוע הוא מי בעליו הראשונים ואה"נ דלאחר שחזרו ותפסו בעלים הראשונים מיד זה שקדם וזכה שוב אין שום אדם יכול להוציא מידם ואפילו אם אותו שקדם וזכה הוציאו מהן אין מניחין אותו בידו עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכתב דדבריו תמוהין והקושיא מההיא דריש קל"ט יישב באופן אחר ע"ש):

וי"א. עיין בש"ך שהשיג ע"ז ודעתו שאין כאן שום מחלוקת ושנעלם מהמחבר דברי הרמב"ם פ"ט מהלכות זכיה ולא ניחא ליה בישובו של הסמ"ע ע"ש (והט"ז כתב דנ"ל דהאי י"א מקומו בס"י אחר שכתב אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם זכה בה וע"ז קאי האי י"א):

נתתיה. כ"ה גי' הרי"ף ורמב"ם אבל גי' הרא"ש נתונה וכ"ה גי' שלנו:

כשיגיע כו'. רש"י:

אבל כו'. רש"י שם:

והא כו'. רש"י שם:

וי"א. כו' וראיה וע"ז ע"ב א' ההוא גברא כו' וערש"י שם ד"ה קנה קמא כו' אבל הרי"ף ספ"ז דב"ב מוקי בשאמר מעכשיו וקנו מיניה והוא ס' ראשונה וענ"י בריש ב"ב:

ויש מי כו'. הוא גי' שלנו כמש"ל:

יש כו'. כנ"ל מסוגיא דע"ז אע"ג דאתננו הוי קנין דברים מעכשיו ש"ד וה"ה לשטר:

(ליקוט) הולכין אחר כו'. עתוס' שם ד"ה חיישי' וכ"כ הרא"ש והמ"מ הביא ראיה מהתוספתא דתניא שם לא אמר כלום חיישינן כו' (ע"כ):

ואין כו' אבל כו'. טור וכמ"ש בכתובות יט א':

ויש מי כו'. כמ"ש חיישינן שמא כו':

שטר כו'. כנ"ל ס"א:

מקבל כו'. כמ"ש בס"י בהג"ה ואפי' כו' ודוקא בטוען הב"ח טענת ודאי הלא"ה אין עליו אלא חרם סתם. ב"י:

טען כו'. פשוט בפ"ג דבל"ב ופ"ב דכתובות:

המקבל כו'. עמ"מ וכ"מ שנדחקו בפי' ונראה שגי' הרמב"ם כמ"ש תוס' בגטין לב א' ד"ה מבוטלת ומיהו לספרי דגרסי כו' ור"ל דבגטין פריך כפי הס"ד דהתם דבריו קיימין והדרא למרה ותי' אביי לפי דבריו אבל שנדחק רש"י שם ד"ה בטלה לחלק בין קרקע למטלטלין. וז"ש איני רוצה במקום אי אפשי איני מקבלה במקום אינה מתנה שפירושו ע"כ שר"ל איני מקבלה ה"ה בטלה. היינו בטלה דשם דבטילה לחוד לא הוי פריך בגטין שם וכן הגי' שם להדיא:

ואם יש כו'. רש"י שם ושם:

וחוזר כו'. וכ"כ תוס' בב"ב קלח א' ד"ה כאן והרא"ש שם דלא כרשב"ם שם ד"ה כאן בצווח כו' וכ"ה בסוגיא דכריתות שם בשלמא לרשב"ג כו' וה"ה לת"ק בצווח מעיקרו:

וכ"ז כו'. רש"י שם ושם:

ואפי' כו'. רש"י והרא"ש דלא כהראב"ד וכ' הטור וטעמא דמילתא כיון שלא היה בחזקתו עד עתה:

אמר כו'. רש"י והרא"ש והטור אבל הרמב"ם וש"ע חולקים ע"ז כנ"ל וכגי':

ואם חזרו כו'. כשיטתו בתקפו כהן:

לא ראיתי כו'. שהרי"ף ורא"ש חילקו כן בס"י וכן הטור ועל סעי' זה כ' הטור ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה שזכה בה המקבל ר"ל שסתם ומ' דה' כת"ק וכ"פ הרשב"ם ונ"י להדיא וז"ש וי"א כו' וסבור שגם כאן חילוק בין ש"מ לבריא וליתא כמש"ו וז"ש וכ"ד הרא"ש כו'. ר"ל שפ' כרבנן: