המקנה לעובר שלו או לעובר אחר - שולחן ערוך חושן משפט סימן ר״י

ואם היה בנו קנה כו' ע' בהרא"ש פ' אלמנה לכ"ג שהביא דברי הראב"ד שהשיג על הרי"ף שפסק שם כחכמי' דירושה הבא' מאלי' לא קני כיון דקי"ל בפ' מ"ש דהמזכה לעובר בנו קנה כ"ש ירושה הבאה מאליה וכדמוכח בש"ס פ' מי שמת שם דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר והביא שם דברי הרמב"ן שיש בדברי הרי"ף דהא דאמרי' בפרק מי שמת המזכה לעובר בנו קנה היינו בש"מ דוקא והרא"ש שם השיג עליו דלא מצינו דשכיב מרע יהא עדיף מבריא לענין זה והסכים לדברי הראב"ד דירושה הבאה מאליה קני ע"ש שהאריך והנה חתני הנבון הר"ר מאנש יישב דברי הרי"ף כהוגן דנהי דמשמע התם בש"ס פרק מי שמת דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר היינו מעיקרא דסוגיא דהוי בעי למימר דעובר קני מטעם זכיה אמרי' מזכה לעובר לא קנה דעובר לית ליה זכיה וירושה הבאה מאליה קנה מצד זכיה אבל למאי דמסקי' בסוגיא דהמזכה לעובר לא קנה ומשנתינו משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו א"כ עובר לית ליה זכיה וא"כ ירושה הבאה מאליה נמי ל"ק וכרבא התם דפליג אאביי ומשנתינו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואנן סהדי דגמר ונתן לבנו באופן המועיל והוי כאילו אמר אני הקניתי לו באופן המועיל דהא ודאי אפילו למ"ד מזכה לעובר ל"ק ודאי יש דרך להקנות לעובר קני ע"מ להקנותו וכדאיתא בנדרים ס"פ השותפין (נדרים דף מ"ח ע"ב) וכמ"ש הנ"י פ' אלמנה לכ"ג בשם הריטב"א וכ"כ הרא"ש בנדרים שם בשם הרמב"ן ואפי' למאי דפסק הרא"ש כרב אשי הא כתב הר"ן בנדרים שם דאם אמר קני מעכשיו ע"מ להקנות אפי' רב אשי מודה ע"ש וא"כ כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בנו הוי כאילו אמר אני מודה שהקניתי לבני בקני מעכשיו ע"מ להקנות בשאר אופן המועיל וגם אפילו לא יהיה אופן המועיל מ"מ הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו עשאו שאינו זוכה כזוכה אבל בעלמא מזכה לעובר וירושה הבאה מאליה ל"ק וכן נ"ל ברור דעת הרי"ף והעיקר כדבריו ולחנם הרעישו הגדולי' בזה כי מ"ש הוא ברור וגם מ"ש הרמב"ן שם וז"ל ובהלכות הרי"ף נמי כתב שם בפ' מ"ש מתני' בש"מ ולפיכך סמך לו שדעתו של אדם קרובה אצל בנו שאינו אלא בס"מ כו' לא נהירא לפע"ד דאם איתא דכוונת הרי"ף כך הוא הי"ל לכתוב הך דמתני' בש"מ בתר הך דדעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא נ"ל שכוונתו לפרש לישנא דמתני' דקתני האומר כו' באמירה בעלמא סגי ואהא קאמר מתני' בש"מ אבל בברי' לא סגי באמיר' בעלמא אלא בעי קנין חליפין או שאר קניינים המועילי' ולפ"ז גם מ"ש הטור לקמן סי' רנ"ג סעיף מ"ב בשם הרי"ף ליתא דמ"ש הרי"ף מתני' בש"מ לא בא לאפוקי בריא בקנין אלא אתא למימר מתני' דקתני האומר היינו בש"מ וכ"ז נ"ל ברור לדעת הרי"ף וע' לקמן סי' רנ"ג סעיף כ"ז מ"ש שם וגם דעת הרמב"ם מוכח כן שכתב בפ' כ"ב מה' מכירה וז"ל המזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה עכ"ל ולא כתב דהיינו דוקא בש"מ א"ו אפי' בברי קנה ובפ"ח מה' תרומה משמע שפסק כת"ק דירושה הבאה מאליה ל"ק וכדאיתא בב"י ובב"ח סי' זה והן אמת שהראב"ד שם בהשגות השיג עליו בפ"ח מה' תרומות שכתב שם דקי"ל דעובר אית ליה זכיה ואפילו במתנת אביו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו וכ"ש בירושה הבאה מאליה עכ"ל ואזיל לשטתיה שהשיג על הרי"ף בפ' אלמנה לכ"ג אבל לפע"ד לק"מ לא על הרי"ף ולא על הרמב"ם וכמ"ש דהא דמשנתינו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לאו משום זכיה הוא אבל מה שתי' הרמב"ן בדעת הרי"ף דהא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ליתא אלא בש"מ ליתא לפע"ד וכמ"ש גם א"א לומר כן בדעת הרמב"ם דהא כתב בפרק כ"ב מה' מכירה בסתמא דקנה וגם הר' המ' כתב להדיא על דברי הרמב"ם וז"ל ואם היה בנו כו' פסק כר' יוחנן דאמר הכין וכ"כ ז"ל וי"א דוקא בש"מ אבל בבריא לא ויש שאין מחלקין וזה דעת המחבר והסברא הראשונה כתבה בעל העיטור בשם רבינו האי ודעת רבינו עיקר בסתם אמרו עכ"ל הרי להדיא כמ"ש ואע"פ שבירושלמי פ' החולץ איתא שמואל אמר זכין בעוברין ר"א אומר אין זכין בעוברין תמן תנינן האומר אם ילדה אשתי זכר כו' ר' אלעזר אומר לא אמרו אלא בנו הא אחר לא על דעתיה דרבי אלעזר ובלבד ש"מ הא בריא לא בלבד מטלטלים הא קרקעות לא עכ"ל לא קי"ל כהאי ירושלמי כיון דבש"ס דילן פ' מ"ש לא אמרו דהיינו דוקא בש"מ אלמא דאין חילוק תדע דהא קאמר נמי בירושלמי בלבד מטלטלים הא קרקעות לא ולא מצינו בש"ס ופוסקים שחילקו בכך א"ו לא קי"ל כהאי ירושלמי ועוד דהא בכול' סוגיא דש"ס מעיקרא הוי ס"ד דטעמא דמתני' הוא משום מזכה לעובר קנה ואפי' בבריא וא"כ נהי דמסיק בתר הכי דטעמא הוא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לא חזינן דהדר ביה ש"ס מהא דמיירי מתני' אפילו בבריא א"ו כמ"ש וגם הסמ"ג עשין פ"ב דף ק"ס ע"ג כתב בסתם ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה וכן כל שאר הפוסקים לא חילקו משמע דאף בבריא אמרו וכן עיקר (עיין בא"ע סי' מ"א ס"א) וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' צ"ד:

כבר מעוברת הנ"י כתב דוקא לאחר ארבעים יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והטור ומחבר שסתמו משמע שלא חלקו וכ"כ ב"י עכ"ל סמ"ע ולי נראה כהריטב"א ונ"י דכיון דאמרי' בש"ס ס"פ אלמנה לכ"ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאליה דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וכ"כ הרמב"ם רפ"א מה' תרומה א"כ ה"ה הכא ועיין ברא"ש פ' אלמנה לכ"ג ודוק ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מיקרי עובר כלל:

קנה הוא מחצה עיין בא"ח סי' מ"א ס"ג:

אין אדם מקנה כו' ל' הטור כשם שאין אדם מקנה דבר שלא ב"ל כך אין אדם מקנה לדבר שלא ב"ל כו' ומה"ט אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד אפ"ה יכול לחזור בו אח"כ וכדין המקנה דשלב"ל כמ"ש הטור והמחבר בסי' ר"ט ס"ד והחולקין שכ' מור"ם כאן וס"ל דאם לא חזר המזכה עד שיוולד דקני חולקין ג"כ בדבר שלב"ל וכמ"ש מור"ם בהג"ה שם ושם נתבאר דאם אחר שב"ל תפס בו הזוכה אין מוציאין מידו לכ"ע מדינא ונלע"ד דגם כאן דינא הכי:

וקנאו במשיכה פי' תחלת הזכוי ע"י אחר לעובר היה ע"י משיכה וכ"כ בטור ז"ל ומיירי נמי כשלא הקנה לו בק"ס דא"כ לכשיולד הדרא סודרא למרא וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עמד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשע' שנולד העובר ועפ"ר שם כתבתי טעם למה לא מהני חזקה:

ואם היה בנו כו' הטעם דדעת האדם קרובה אצל בנו וגמר בכל לבו להקנותו משא"כ בבן בנו שאין דעתו קרובה כ"כ ומה"נ כתב הנ"י פרק מי שמת דבעינן שיהא הולד בן קיימא דאז דוקא דעתו קרובה אליו:

כבר מעוברת הנ"י כתב דוקא לאחר מ' יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והטור והמחבר שסתמו משמע שלא חילקו בזה וכ"כ ב"י ע"ש:

ובן בנו כאחר דמי. ע"ל סי' רמ"ז שכתב הטור והמחבר בס"ג דשכ"מ האומר נכסי לבני מסתמא אין דעתו אבן בנו וכאן בא לומר דאפי' מזכה בהדיא לבן בנו לא קנה משום דאין דעתו קרובה כ"כ אצל בן בנו:

דוקא בשכ"מ. משום דבשכ"מ ג"כ תקנו שאפילו דיבור בעלמא שלו יהא ככתוב וכמסור כדי שלא תטרוף דעתו מחמת צער כשלא יהיה בטוח שיקוים דברי צוואתו ה"נ לענין זה ועד"ר שם כתבתי דהטור דכתב לקמן בסי' רכ"ג בשם הרי"ף וסייעתו בדין דאם ילדה אשתו זכר יטול כו' דמיירי דוקא בשכ"מ והכא סתם וכתב סתם משמע דס"ל דהכא איירי בבריא אפילו להרי"ף וסייעתו וה"ט כיון דכאן מיירי בזיכוי ע"י אחר בקנין גמור ע"ש ודו"ק:

קנה כבהמה זו או כעובר זו. כצ"ל בכ"ף ולא בבהמה בעובר בבי"ת:

קנה הוא מחצה. ואם אמר לבנו קנה את ועובר שלי שתתעבר ממני אשתי נוטל הבן הנולד כבר המחצ' בראש ואח"כ חולקין הוא והעובר לכשיולד המחצה השנייה וכן פי' רשב"ם ועפ"ר:

(בהג"ה ודלא כיש חולקים) כתב הסמ"ע סק"א דאלו החולקים חולקים ג"כ בדשלב"ל כו' ותמוה הוא דהא החולק כאן הוא הרא"ש שפסק כר"נ דאמר כשתלד מהני ובהדיא כתוב בשם הרא"ש ס"ס רי"ב באומר חוב זה לכשיב' לידי אתננו לצדקה דחייב דוקא מכח צדקה משמע אבל בהדיוט מיקרי דשלב"ל ונלע"ד דיש חילוק ביניהם הא ע"כ צריך לחלק דיש להקשות דר"נ אדר"נ דאיהו גופא פסק באיזהו נשך בפירות דקל דאף משבא לעולם יכול לחזור בו וצ"ל עכ"פ כדמחלק רשב"ם בפ' מי שמת דף קמ"ג דבכל עובר מודה דחשיב ליה בדבר שבא לעולם וגם הנכסים הניתנין הם בעולם אלא שצריך תיקון ל' כשתלד כו' מש"ה נמי מודה הרא"ש בדשלב"נ דלא מהני אף באומר לכשיבא כנ"ל ובד"ר כתוב בשם ר"ח דלית ליה זכיה לעובר אפי' בירושה ומבואר שם דאם יולד מודה ר"ח להרא"ש:

למי. לשון הטור כשם שאין אדם מקנה דבר שלב"ל כך אין אדם מקנה לדבר שלב"ל כו' ומה"ט אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד אפ"ה יכול לחזור בו אח"כ וכדין המקנה דבר שלב"ל כמ"ש הט"ו בסי' ר"ט ס"ד והחולקין שכת' הרמ"א כאן חולקין ג"כ שם ונתבאר ג"כ שם דאם אחר שבא לעולם תפס בו הזוכה אין מוציאין מידו ונ"ל דגם כאן דינא הכי עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין ונ"ל דע"כ יש לחלק ביניהן ע"ש):

במשיכה. פירוש תחלת הזיכוי ע"י אחר לעובר היה ע"י משיכה וכ"כ הטור ז"ל ומיירי נמי כשלא הקנה לו בק"ס דא"כ לכשיוולד הדרא סודרא למריה וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עומד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשעה שנולד העובר. עי' סמ"ע:

בנו. אבל לא בן בנו שאין דעתו קרובה כ"כ ומשה"נ כת' הנ"י פ' מי שמת דבעינן שיהא הולד בן קיימא דאז דוקא דעתו קרובה אליו כ"כ הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך מאד ביישוב דברי הרי"ף בענין ירושה הבאה מאליה ע"ש:

מעוברת. הנ"י כת' דוקא לאחר מ' יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והט"ו שסתמו משמע שלא חילקו בזה וכ"כ ב"י עכ"ל הסמ"ע ולי נרא' כהריטב"א ונ"י דכיון דאמרו בש"ס ס"פ אלמנה לכ"ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאליה דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וכ"כ הרמב"ם רפ"ח מהלכות תרומות א"כ ה"ה הכא ועיין בהרא"ש פ' הנ"ל ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מקרי עובר כלל. ש"ך:

בש"מ. והש"ך חולק בזה ופסק דאין חילוק בדין זה בין שכ"מ לבריא ע"ש (כת' המבי"ט ח"מ סי' של"ט הא דבבנו קנה דוקא אם זיכה לו האב אבל לא האם וע"ש בח"ב סי' קמ"ז ופני משה ח"ב סי' צ' וצ"א ובתשו' רש"ך ח"ג סי' צ"ד. בני חיי):

מחצה. ואם אמר לבנו קנה את ועובר שלי שתתעבר ממני אשתי נוטל הבן הנולד כבר המחצה בראש ואח"כ חולקין הוא והעובר לכשיולד המחצה השניה וכן פי' רשב"ם עכ"ל הסמ"ע ועיין בא"ע סי' מ"א ס"ג:

אין כו'. ב"ב קל"א א' קמ"א ב' גטין יג ב':

ואפי' אמר כו'. כר' יוחנן שם ומ' אפי' אמר מדאמר וא"ת משנתינו כו' ושם ולימא לה דאמר לכשתלד כו' ש"מ דר"י כרב הונא וכן מדפריך ר"נ לר"ה ש"מ דלר"נ ל"ק ואמר והלכתא המזכה כו' מ' דאשמואל ור"י קאי וממ"ש שם קל"א א' ואפי' לר"מ כו' וכן בספ"ק דגטין יג ב' והוא דלא כר"נ דלר"נ הוי איפכא ועתוס' שם ד"ה לדבר כו': (ליקוט) ואפי'. טור בשם הרמ"ה וטעמו שפ' דלא כר"ן משום דהסוגיא בספ"ק דגיטין יג ב' ב"ב קלא א' דלא כר"ן דלר"ן כ"ש לדשלב"ל וכמ"ש תוס' בגטין שם ד"ה לדבר כו' אבל הרשב"ם פ' כר"ן וכשיטתו שמפ' בב"ב קמב א' ד"ה לכשתלד דר"ן ס"ל דעובר הוא כישנו בעולם וגם אמר לכשתלד וע"ש בהג"א ד"ה בין כו' (ע"כ):

כיש חולקין. הוא הרא"ש שפ' כר"ן וס"ל כמ"ש תוס' שם קמא ב' ד"ה איתביה. א"נ כו' ועברא"ש: (ליקוט) ודלא כי"א כו'. הרא"ש שם שפ' כר"ן וכ"פ הרשב"ם קמג א' ד"ה הראויה כו' והג"א שם (ע"כ):

דאם לא כו'. דאף לר"נ אם מת או חזר קודם לא קנה דהא רב הונא דסבר אדם מקנה דשב"ל וס"ל דקודם שב"ל יכול לחזור בו משום דלא קנה עד שיבאו כמ"ש ביבמות צג א' וב"מ סו ב'. ולר"ן הוי למי שב"ל כמו דשב"ל לרב הונא כמ"ש תוס' ביבמות שם:

וקנאו במשיכה. דאי בק"ס ההיא שעתא הדר סודרא למריה כמ"ש בספ"ה דנדרים אבל במשיכה קנה כמ"ש בכתובות פ"ב א' ודוקא באגם או ברשותו אבל בר"ה וכן ברשות המקנה לא כמ"ש שם פ"ו ב' ועתוס' שם פ"ב ד"ה הא כו' וביבמות צג א' ד"ה קנויה כו':

(ליקוט) אם אמר כשיולד. ומדברי תוס' דגטין יג ב' ד"ה לדבר כו'. מ' אפי' לא אמר ומ"ש לכשתלד היינו דלא קנה אלא לכשתלד ונ"מ אם חוזר בו וכמ"ש הרא"ש בפ"ט דב"ב ס"ה שם וכ"פ בהג"א שם סד"ה בין במתנת כו' (ע"כ):

אפי' לא כו'. ממ"ש שם ולימא ליה דאמר כו' מ' דסתמא דלא אמר ואפ"ה אמר וא"ת משנתינו כו':

והוא כו'. ערשב"ם שם ד"ה אית חולק כו':

ובן בנו כו'. דאין דעתו קרובה אליו:

וי"א כו'. דהא ירושה הבאה מאליה עדיף מהמזכה כמ"ש שם קמ"א ב' וקמ"ב א' ופליג שם רבא אאביי וס"ל לרבא דאפי' ירושה הבאה מאליה לא וכן קי"ל דלא כר' יוסי בפ"ז דיבמות דחכמים פליגי עליה ואע"ג דשמואל ס"ל כר' יוסי שמואל לטעמיה ולא קי"ל כשמואל כנ"ל וכ"ש במזכה דלא בא מאליה אלא בש"מ דוקא תקינו משום שלא תטרף דעתו. רמב"ן. וס' ראשונה ס"ל דבירושה מאליה קנה דרבא ל"פ אאביי ועמ"ש בליקט ס"ס ער"ה וכן הלכה כר' יוסי דעובר אית ליה זכיה ולא כר' יוסי אלא כרשב"י שם דוקא במקום בנים אין לו זכיה ולא קי"ל כשמואל דאמר אוכלים בשביל כל כו' ועתוס' דב"ב קמ"ב א' ד"ה בן הקשה כו' ועוד קשה כו' ונראה לר"י כו' ואין חילוק בין ש"מ לבריא כמ"ש שם קמ"א ב' ד"ה נכסי כו' ועברא"ש פ"ז דיבמות. ובירושלמי אמר דוקא בש"מ דאמרי' שם פ"ד דיבמות הל' א' שמואל אמר זכין לעוברין ר"א אמר אין זכין לעוברין כו' תמן תנינן האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה אם נקבה מאתים ילדה נקיבה נוטלת מאתים ר"א אמר לא אמרו אלא בנו הא אחר לא ר' ייסא אמר אפי' אחר על דעתיה דר"א ובלבד ש"מ הא בריא לא וע"ל סי' רנג סכ"ו:

א"ל כו'. דהלכתא כר"ן בדיני כמ"ש בפ"א דכתובות ופ"ט דב"מ ואע"ג דסוגיא דפ"ב דקדושין כרב המנונא תי' תוס' בב"ב שם ד"ה ר"ן כו' ולהרמב"ם אתיא שם כד"ה כמש"ל ס"ס רג:

המקנה כו'. כמ"ש בפ"ו דסנה' מח א' ת"ש מותר כו' ומסקנא שגבו לאחר מיתה ע"ש: