מקח שנעשה בצד איסור - שולחן ערוך חושן משפט סימן ר״ח

מקח שנעשה באיסור. עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' ע"ה:

וכן אם נשבע כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד משא"כ נשבע או נדר שא"א בקיום המכר כו' ובהכי ניחא נמי דלא תיקשי מהא דאיתא בפ' מרובה במשנה וש"ס בכולה סוגיא גבי טבח ומכר בשבת דהוי מכירה אפי' נעשה המכירה באיסור דאורייתא כגון בהוציא מרשות לרשות וכן בעקוץ לי תאנתך ותקנה לי גניבתך דאמר רב גופא התם דהוי מכירה וכ"פ כל הפוסקים והטור לקמן סי' ש"ן וכן בפרק משילין כתבו הרי"ף והרא"ש וכ"כ הרב המגיד סוף הל' מכירה דמוכח מהירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת מקרקעי או מטלטלי הקנאתו הקנא' וכ"פ הרמב"ם פכ"ח מה' שבת וס"ה מכירה והטור והמחבר ס"ס קצ"ה ורל"ה וכן בהלוואת י"ט ס"ל לרבא דניתנ' ליתבע וכמ"ש הפוסקי' בא"ח סי' תקכ"ה א"ו שאני בכל הני כיון דאפשר לעשות בהיתר משא"כ בכל הני דתמורה או בנשבע שא"א לעשות אם לא שיעבור ודלא כבעל שלטי גבורים פ' משילין שהניח כל זה בקושיא שהקשה דברי רבא והפוסקי' אהדדי גם מהלוואת י"ט שניתנה ליתבע בלא"ה לק"מ דאדרבא כיון דאמרי' דאי עביד לא מהני ה"ל כאלו לא הלוה ובגזילה בא לידו וצריך להחזיר גם מה שהקשה בעל שלטי גבורים שם ל"ל להרי"ף והרא"ש פ' משילין (והר' המגיד שם) להוציא כן מהירושלמי הא כן מוכח בש"ס דמרובה נמי לק"מ דדילמא אה"נ מדאורייתא הוי מכירה ומדרבנן לא הוי מכיר' ולהכי חייב בתשלומי ד' וה' מדאורייתא דפשיטא דמשום תקנתא דרבנן לא פטרי' ליה מד' וה' כדמוכח בכול' סוגיא דמרובה דלמאן דפוטר מד' וה' בשחיטה שאינה ראויה היינו דוקא בשחיטה שא"ר מדאורייתא אבל באינה ראוייה מדרבנן כגון מעשה שבת מדרבנן או בשוחט חולין בעזרה חייב בד' וה' אבל מירושלמי מוכח דאפי' מדרבנן הוי מכירה דהא קאי אמתני' דקתני אלו הן משום שבות דרבנן כו' כן נ"ל ודוק ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ס"ט. ע' בתשובת מהרשד"ם בחלק השייך לח"מ סי' ש"פ. ע"ש כלל העולה דברי המרדכי שרירין וקיימין לדינא כו' והב"ח פסק דהוי ספיקא דדינא והמע"ה וכך פסקתי בש"ך בי"ד סי' ר"ל ס"ק ד' ע"ש וכן נראה בתשובת ר"א ן' חיים סי' כ"ה ד' מ"ז ע"ג ועיין בש"ג פ' משילין דף רצ"ט ע"א כ' ג"כ כיון דאיהו שבדה האיסור והביאו עליו מחמת שבועתו ליכא למ"ד דלא מהני אלא מה שעשה עשוי והוא הדין לנשבע שלא לשחוק ואח"כ שחק לא אמרינן דלא מהני בשביל שבועתו ומטעם זה אינו מחזיר המעות שהרויח גם אין מחזירין לו אם הפסיד אלא מה שנעשה עשוי דאיהו הוא שבדה האיסור וזה פשוט לכ"ע לפי מ"ש התוס' פ"ק דתמורה ובהגהות מרדכי דשבועות כתב ר' פרץ וכו':

שהוסיף בשיווי המקח בשביל המתנת המעות כו'. פי' שיצא השער כגון מדה חטין בסלע והוא נותן בעדה ה' דינרין בשביל שממתין לו המעות והוא אגר נטר אלא שאין בו ריבית דאורייתא כיון דאינו דרך הלוא' אלא ע"י מקח וממכר אלא יש בו אבק ריבית למוכר ובפוסק עד שלא יצא השער יש בו חשש אבק ריבית להלוקח שמא יתיקר השער כשיצא ביותר ממה שנתן לו הוא על מדה ואז קנה ממנו בזול בשביל שהקדים לו המעות ודברים הללו נתבארים בי"ד בסי' קע"ג וקע"ד וקע"ה ע"ש:

ולא היה להמוכר דאלו היה לו אין כאן צד ריבית דהרשות ביד אדם ליתן לו את אשר בידו בזול מיהו צריך להיות בידו כדי כל המקח ולא די בזה שיהיה בידו מדה א' ויקח מידו דמים על עשרה מדות דלא אמרו אותו היתר אלא בהלואתו סאה בסאה דמה שמלוה לו חוזר ופורע לו אותו המין עצמו משא"כ זה דנותן לו מעות והוא נותן לו בעדם פירות וכן מוכח בי"ד סימן קע"ה וכמ"ש שם בפרישה ע"ש:

וכן אם נשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר כו'. ע' בב"י ובד"מ שהביאו להגהות מרדכי דסוף מסכת שבועות דפסק דהנשבע או קבל עליו בחרם שלא יתן דבראו שלא ימכר או שלא ימחל או שאר דברים ועבר השבועה ומכר או נתן דאין במעשיו כלום וכתבו עליו דכבר נדחו דבריו ממ"ש רבינו האי והרא"ש בההיא דמי שמוסיף על השער בשביל המתנת המעות או פסק עד שלא יצא השער דמקחו קיים וכ"כ המ"מ בפ"ח מה' מלו' בשם הרמב"ן והרשב"א דמקח שנעשה באיסור המקח קיים עכ"להב"י וד"מ ויש לתמוה שכאן דחה מור"ם דברי הגמ"ר ובי"ד סי' ר"ל פסק בהג"ה כדבריו ע"ש ובאמת יש לתמוה על הגאונים הב"י ומור"ם איך דחו דברי המרדכי מטעם שדמו אותו למקח הנעשה באיסור דאם כדבריהם תקשה דרבא אדרבא דהא רבא הוא דס"ל בתמורה דדבר הנעשה באיסור אין במעשה ההוא ממש ובטל ומבוטל הוא והוא גופא אמר בא"נ דף ס"ה גלימא מפקינן מיניה כי היכא דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריבתא הוא משמע הא לאו האי טעמא המכירה מכירה מעליות' וכדדייקו בדבריו הרא"ש ורב האי הנ"ל וכל הגאונים וכמ"ש בדרישה ע"ש ואמאי הא מקח הנעשה באיסור ובל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלא ודאי ל"ד כלל דהתם המקח קיים משום דלא קנסינן התירא אטו איסורא וכיון שמכירת הגלימא עצמו בהיתר הוא כשמחזיר המעות ולא קנסינן ליה אי לאו משום לזות שפתים וכן אם הוסיף בשיווי המקח וכדומה אם אין לוקח מידו הריבית הרי בטל לי' לאיסורא מ"ה המקח קיים משא"כ נשבע או נדר שא"א בקיום המכר כלל אא"כ ע"י האיסור שעובר על שבועתו וחילוק זה פשוט הוא וכן מוכח לשון ר"ן בא"נ ע"ש ולכן לא קשה מידי על המרדכי מהך דנעשה באיסור. אלא אי קשיא הא קשיא דשם בתמורה (דף ו') מוכח מהגמ' דע"כ לא קאמר רבא דאי עביד לא מהני אלא באיסורא הקדום אבל לא באיסורא שבדה הוא בעצמו וכמ"ש שם התוס' אהא דקאמר שם בגמ' והשתא דשנינן כל הני שינויא אביי ורבא במאי פליגי דכתבו ז"ל וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש אשתו ועבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא י"ל כיון דאין איסור בזה לשלחה אלא הוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ עכ"ל הרי לך בהדיא שכתבו דבכה"ג דמיירי בזה המרדכי דהיינו כשנשבע שלא למכור אם עבר על שבועתו דאפי' לרבא מהני אחר כתבי זה מצאתי שגם הרב ר' שמואל מדינא השיג על המרדכי בזה בתשובתו בחלק השייך על י"ד בתשו' קנ"א ולענ"ד ליישב ולומר שדעת המרדכי מ"ש התו' הנ"ל שינוייא בעלמא הוא ואשינויי' לא סמכינן כיון דבכתובות פסקינן סתם כרב יוסף דאמר בפ' האשה שנפלו (כתובות ד' פ"א ע"ב) דבר דאמרו רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני ואלו כדברי תוס' לא הוה משתמיט תלמודא באיזה מקום מלהזכיר שיש חילוק בין איסור הקודם לאיסור שבדה הוא ועוד דהא לא הועילו התוס' כלום בהך חילוק שהרי אכתי הוה מצי תלמודא לאשכוחי איכא בינייהו אחריני כמ"ש התוס' באותו דבור עצמו בשם רבינו ברוך והניחו הדבר בצ"ע לכן ודאי לא חיישינן ליה לדינא וס"ל למרדכי דע"כ לא כתבו התוס' חילוק בין איסור לאיסור אלא דמה"ט לא רצה תלמודא לאוקמא פלוגתייהו דאביי ורבא בהכי חדא דלישנא דאמרי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' משמע דמיירי במילי דאוריתא באיסור שלא בדה הוא ועוד שאפשר שגם לדינא מודה רבא היכא שבדה הוא האיסור מ"ה מהדר תלמודא לאשכוחי איכא בינייהו אחרינא אבל באמת לפי מאי דמסקינן בכתובות דאפי' במילי דרבנן אי עביד ל"מ מסתבר למרדכי דלא גרע איסור שבדה הוא והוא איסור דאורייתא מאיסור הקדום ואינו אלא מדרבנן כנ"ל ליישב דעת המרדכי ובתשובו' הר"ש הנ"ל האריך בקושיא על המרדכי וצ"ע על דבריו ועוד הארכתי בישוב דברי המרדכי בתשו' שייחדתי לענינים אלו כלל העולה דברי המרדכי נראין לי שרירין וקיימין לדינא וכן משמע מתשו' מהרי"ו סי' קפ"ו ומור"ם עצמו בי"ד בסי' ר"ל שכ' בהג"ה דברי המרדכי אלו בלי שום חולק והוא עיקר ודוק ומהר"ם יפה ז"ל נמשך בשני מקומות אחר דברי מור"ם ז"ל ולא כ' שום טעם לסתירת דבריו זא"ז.

ונתקיים בקנין כו' זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער דסמיך ליה אבל בהוסיף על שיווי המקח כו' שפי' שלוקח המקח מיד לרשותו והמתין לו המעות לזמן המוגבל ביניהן לזה א"צ עוד קנין אלא קנהו מיד במשיכת המקח לרשותו:

באחד מדרכי הקנאות אבל אם לא היה באח' מדרכי הקנאה אף שנתן מעות א"צ לקבל מי שפרע כיון שנעשה באיסור ב"י וכן כתב מור"ם בהג"ה בסי' ר"ט ס"ז [ס"ו] ע"ש:

ויתן כשער של היתר כו' ארישא קאי כפשוטו וקאמר דאם הבטיח ליתן לו י"ב דינרין על מקח שאינו שוה אלא עשרה בשביל שממתין לו המעות אינו נותן לו אלא עשרה דינרים ולוקח מקחו ואין אחד מהם יכול לחזור בו לבטלו מחמת שנעשה באיסור אבל בפסק עד שלא יצא השער דצד איסור שבו הוא כשנתיקר אח"כ השער קשה היאך קאמר דיתן כשער של היתר והיינו לפי שער היוקר ואין אחד מהם יכול לחזור בו וזהו סותר למה שמסיק וכתב דהלוקח יכול לחזור בו לכן כתבתי בפרישה דעיקרא דמילתא ארישא קאי וגם אסיפא קאי דרך העברה והיינו כשלא נתיקר השער ממה שפסק אבל אם נתייקר אזה מסיק דהלוקח יכול לחזור בו:

ומיהו הלוקח יכול לחזור כו' בפרישה כתבתי הטעם דלא דמי להוסיף בשביל המתנת המעות דצריך המוכר ליתנו כשער הזול ואינו יכול לחזור בו דשם היה השער ידוע כשקנה אלא שהלוקח הוסיף עליו בזה אמרו דל ההוספה מפסיקתן וישאר המקח מאליו כמו שהיה אז בשער שבשוק. משא"כ בסיפא דפסק בשעה שלא היה שער ידוע שכשאתה דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מ"ה יכול לחזור בו הלוקח אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן לו כשער היוקר וכ"ש כשלא נתיקר השער דאין שום אחד יכול לחזור בו כיון דנתקיים מקח בקנין וק"ל ועיין דרישה שם כתבתי שיש חסרון הניכר לעינים בתשובת רבינו האי שהעתיק הב"י בסי' זה ועי"ז מוכח דמ"ש והלוקח יכול לחזור בו קאי דוקא אסיפא ע"ש:

(סעיף א' אם נשבע) לפי מסקנת הסמ"ע סק"ג ק"ל מההוא דס"ס קצ"ה וס"ס רל"ה דהקונה קנין בשבת דהמקח קיים ולא אמרינן אי עביד לא מהני ע"כ נלע"ד לתרץ הדברים דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אומרים אי עביד לא מהני כההיא דפרק האשה שנפלו השתא דאמרי רבנן לא לזבין בנכסי אחיו אי עביד זבין לא הוה זבינא מטעם כל מאי דאמרי רבנן לא תעביד אי עביד ל"מ משא"כ במוכר בשבת שהאיסור מצד שהיום גורם וכן בפ' מרובה דף ע' זרוק לי גניבתך בשבת דמקנ' לי חצירי וכו' דקני אע"ג שהוא חייב מיתה כדאיתא שם ומש"ה נמי בנשבע שלא למכור נכסיו הוה האיסור מצד השבועה ולא מצד המכירה עצמה הויא מכירה בדיעבד ומש"ה נמי במקח שנעשה באיסור אין האיסור בעיקר מכירה רק בתוס' דמים ע"כ אי עביד מהני וסברא טובה היא לחלק כן דדוקא ביש ריעותא בעיקר המעשה הוי כאלו לא נעשה ופסק רמ"א כאן הוא עיקר כנלע"ד שכן ראוי לפסוק בפרט שהב"י ס"ל ג"כ כהרמ"א כאן ותו דכאן בעיקר דיני מכירה קיימינן משא"כ בי"ד לא נקטי' אלא אגב גרר' דאיסור שבועות:

(ע"ש) ויתן כשער של היתר דברי הסמ"ע בזה ברורים ואף שיש מי שחולק עליו ופי' דקאי גם אסיפא דהיינו דנתן לו כשער שהי' בזול א"א לומר כן דהא קודם שיצא השער קאמר:

נשבע. הסמ״ע האריך בחילוקים שיש לחלק בדין זה ע״ש גם הש״ך הסכים עמו דדברי המרדכי בזה שרירין וקיימין ע״ש דסיים וכת' ז״ל וה״ה לנשבע שלא לשחוק ואח״כ שחק לא אמרינן דלא מהני בשביל שבועתו ומטעם זה אינו מחזיר המעות שהרויח גם אין מחזירין לו אם הפסיד אלא מה שנעשה עשוי דאיהו שבדה האיסור וזה פשוט לכ״ע לפי מ״ש התוס' פ״ק דתמורה ובהגמ״ר דשבועות כת' ר' פרץ וכו' עיין בתשו' ר״מ אלשיך סי' ע״ה ובתשו' מהרי״ט ח״א סי' ס״ט ובמהרשד״ם חח״מ סי' ש״פ ובתשו' ראנ״ח סי' כ״ה דף מ״ז ע״ג ועיין ביו״ד סי' רכ״ח סל״ה בהג״ה ובסי' ר״ל ובט״ז וש״ך שם [וז״ל הט״ז לפי מסקנת הסמ״ע ק״ל מההיא דס״ס קצ״ה וס״ס רל״ה דהקונה קנין בשבת המקח קיים לא אמרינן אי עביד לא מהני ע״כ נלע״ד לתרץ הדברים דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אמרינן אי עביד לא מהני וכההיא דפ' האשה שנפלו השתא דאמרי רבנן לא לזבין בנכסי אחיו אי עבר וזבין לא הוי זבינא מטעם כל מאי דאמרי רבנן לא תעביד כו' משא״כ במוכר בשבת שהאיסור מצד שהיום גורם וכן בפ' מרובה (בבא קמא דף ע') זרוק לי גניבותך בשבת ותקנה לי חצירי כו' דקנה אע״ג שחייב מיתה ומש״ה נמי בנשבע שלא למכור מנכסיו האיסור הוא מצד השבועה ולא מצד המכירה עצמה הוי מכירה בדיעב' וה״נ במקח שנעשה באיסור אין האיסור בעיקר המכירה רק בתוספת דמים ע״כ אי עביד מהני וסברא טובה היא לחלק כך דדוקא ביש ריעותא בעיקר המעשה הוי כאילו לא נעשה ופסק הרמ״א כאן הוא עיקר כנלע״ד שכן ראוי לפסוק בפרט שהב״י ס״ל ג״כ כהרמ״א כאן ותו דהכא בעיקר דיני מכירה קיימינן אבל בי״ד לא נקטינן אלא אגב גררא דאיסור שבועות עכ״ל וע' בא״ח ס״ס תקכ״ד ובתשו' שער אפרים סי' קי״ג ובמהרי״ט צהלון סי' י״ז וסי' קס״ג וקס״ד וע' בספר בני חיי להגהת הטור אות ג' תשובה א' ארוכה בענין זה ע״ש]:

בקנין. זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער דסמיך ליה אבל בהוסיף על שיווי המקח דלוקח מיד המקח לרשותו וממתין לו המעות עד זמן המוגבל לזה א"צ עוד קנין אלא קנהו מיד במשיכת המקח לרשותו. סמ"ע:

היתר. ארישא קאי וקאמר דאם הבטיח ליתן לו י"ב דינרין על מקח שאינו שוה אלא עשרה בשביל שממתין לו המעות אינו נותן לו רק י' דינרין ולוקח מקחו ואין א' מהן יכול לחזור בו לבטלו מחמת שנעשה באיסור אבל בפסק עד שלא יצא השער דצד איסור שבו הוא כשנתייקר אחר כך השער קשה היאך קאמר דיתן כשער של היתר דהיינו לפי שער היוקר ואין א' מהן יכול לחזור בו וזהו סותר למה שמסיק דהלוקח יכול לחזור בו לכן נ"ל דעיקרא דמלתא ארישא קאי וגם אסיפא קאי דרך העברה והיינו כשלא נתייקר השער ממה שפסק אבל אם נתייקר ע"ז מסיק דהלוקח יכול לחזור בו. שם (וז"ל הט"ז דברי הסמ"ע בזה ברורים ואף שיש מי שחולק עליו ופי' דקאי גם אסיפא דהיינו שיתן לו כשער הזול א"א לומר כן דהא קודם שיצא השער קאמר. עכ"ל):

בו. ול"ד להוסיף בשביל המתנת המעות דצריך המוכר ליתנו כשער הזול ואינו יכול לחזור בו דהתם שהיה ידוע השער כשקנה אלא שהלוקח הוסיף עליו בזה אמרו דל ההוספה מפסיקתן וישאר המקח מאליו כמו שהי' אז בשער שבשוק משא"כ בסיפא דפסק בשעה שלא הי' שער ידוע כשאתה אומר דל פסיקתן לא נשאר שער לגמרי מש"ה הלוקח יכול לחזור בו אבל לא המוכר כשהלוקח רוצה ליתן לו כשער היוקר וכ"ש כשלא נתייקר השער דאין שום אחד יכול לחזור בו כיון דהמקח נתקיים בקנין עכ"ל הסמ"ע:

מקח כו'. מהנך ג' מילתיה דרבא שם וע' בב"ק ע' ב' וע"ל ס"ס קצ"ה ומ"ש שם: (ליקוט) מקח כו'. וכ"פ בי"ד סי' קס"א ס"ח וס"ס קע"ה ודלא כמ"ש בסי' ר"ל (ע"כ):

וכן אם כו'. נלמד מהנ"ל. ועתוס' בפ"א דתמורה ו' א' ד"ה והשתא ועסמ"ע וש"ך ועס"ס קצ"ה וס"ס רל"ה. ובהגמ"ר חולק ע"ז וכמ"ש בריש תמורה דכל מיל' דאמר רחמנא לא תעביד כו' ובכתובות פ"א ב' כיון דאמור רבנן לא ליזבון כו' וכ"ש בכה"ג ועי"ד סי' ר"ל:

(ליקוט) ונתקיים בקנין כו'. לשון הרא"ש שם ב' הגאון ועבה"ג ס"ק ג' וכ"כ בש"ע י"ד ס"ס קע"ה ס"ח והוא כו' (ע"כ):

ומיהו כו'. כמ"ש שם ולימא ליה כי אגרא כו' משום כו' משא"כ כאן דל"ל הכי: