דין שנים האוחזין בטלית וחלוקים - שולחן ערוך חושן משפט סימן קל״ח

או יושבין בצד ערימה של חטין כו'. הטור בסי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב על זה שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהיא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאלו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו שניהם מוחזקין בה והכי מוכח בפ' חז"ה (דף ל"ה) דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא וארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין בה כדלקמן ר"ס קל"ט ופרה ושפחה ע"כ מיירי בדקיימא באגם וסימטא כדאיתא בפ' השואל (דף ק' ע"א) ע"ש ודו"ק עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג ריש סימן קכ"ב:

ולקח את חבירו אצלו כו'. פי' ואסף את פלוני חברו לדור אצלו בבית כיון שהוא עיקר הבית הנכסים בחזקתו וה"ה אפילו אין הבית שלו לחלוטין רק שהוא שכר הבית ופורע השכירות רק שאסף את חברו אצלו הנכסים בחזקתו לבדו כיון שהוא לבדו שכר הבית לאפוקי כששניהם שוכרים הבית ואין האחד עיקר בבית יותר מאחר אז חולקים כן היא בריב"ש שם:

ואם אמר אחד לחבירו השבע וטול כולו כו'. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחצי' השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כדלעיל סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש ודו"ק:

שאין ביד אח' שלש על שלש כו'. פי' וכיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לו' עליו שיטלנו קודם חלוק' אבל ודאי אם רוצה ליטלו קודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכן משמע בהרא"ש ע"ש ודוק:

והשאר חולקין בשוה ונשבעין כו'. הב"ח והת"ח פסקו דדוקא השאר חולקין בשבועה אבל מה שאוחזים נוטלים בלא שבועה ולפע"ד עיקר בש"ס כדעת רוב הפוסקים דגם מה שאוחזים צריך שבועה ומטעם דכתבו התוס' והפוסקים כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף כו' וגם מטעם שכתב הרא"ש והרשב"א דא"כ מאי אשמועינן ר' אבהו דהא מתני' היא ומה שהקשה בספר ת"ח דמאי פריך היכא משכחת לה לישני כגון ששניהם אדוקין בשוה לק"מ דמ"מ ק' ל"ל למיתני יחלוקו דמשמע משום ממון המוטל בספק חולקין לעולם בשוה דהא לא תלי מידי בהכי אלא מה שכל א' אוחז בידו נוטל עד מקום שידו מגעת וה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגע' ואדרבה להרמב"ם וסייעתו קשה מאי קאמ' תלמודא אלא מתניתין מדקתני דפלגי לה ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' משמע שהבין בשכל א' אוחז בגוף הטלית אלא דפריך אמאי קתני יחלוקו ליתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת והא גם אי הוה קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת ק' שבועה זו דבמתני' למה א"ו הכי פריך אלא מתני' דקתני יחלוקו אפי' תימא דמיירי בששניהם אדוקין בשוה מ"מ כיון דהעיקר תלוי במה שכל א' אוחז בידו א"כ ה"ל למיתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת כו' דממילא הוי שמעינן דה"ה להיכא שאינם אדוקים בשוה וזה ברור גם בלא"ה א"א לפ' מתני' בששניהם אדוקין בשוה דא"כ בסיפא בזה אומר חצי' שלי אמאי נוטל רק רביע ה"ל ליטול החצי וליכא למימר דמיירי שאינו אוחז כ"א הרביע וחברו אוחז ג' דא"כ ל"ל דקתני ז"א כולה שלי אפילו אינו אומר רק מה שאני תופס בידי שלי נוטל מה שתפוס בידו והיינו דפריך תלמודא אלא מתני' דקתני דפלגי לה כלומר לפי דבריהם שטוענים פלגי לה הא לא נ"מ בדבריהם רק במה שהם תפוסים ודוק גם מ"ש ה' המ' בשם רב האי גאון תמיה לי על ה' המ' דאדרבה רב האי גאון כתב להדיא בס' משפטי שבועות שלו שער ט"ו דף י"ז ע"א וז"ל אבל אם רוב האחד תופס רוב הבגד וא' מקצתה אין מוציאין מידו אלא נשבע שיש לי בה ואין לי בה פחות ממה שבידי וזכה במה שבידו ואחר עוד כן והנשאר יחלק ביניהם כמו שאמרו תני רב תחליפא כו' עכ"ל ועוד כ' שם וז"ל והדרך השלישי שנוטל מה שתופס וחצי השאר שניהם בשבועה כו' ומ"ש רב האי שם ועוד אמרו מחוי רבי אבהו והשאר חולקין בשבועה צ"ל דל"ד אשאר קאי אלא ה"ק הא דקאמר זה נוטל כו' והשאר חולקין מחוי ר' אבהו בשבועה וגם מ"ש בשם בעל ה"ג תמיה לי עליו שבבה"ג שלפנינו דצ"ד ע"ד ליתא רק מחוי ר' אבהו ובשבועה וכמו שהוא בש"ס:

בפנינו כו'. כלו' בפני ב"ד ואם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד ועיין בספרי:

אע"פ שחזר וצוח כו'. דין זה דחזר וצוח הוא בעי' בש"ס ולא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף אי' בש"ס בפשיטות דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא דאפילו חזר הראשון ותקפו מוציאי' אותו ממנו ונותני' אותו ליד התוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחיל' לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קל"ב ובתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג ועיין בתשובת מהרי"ט סוף סי' ק"ו:

וי"א כו'. והב"ח חולק על הר"ב ואמר דדוקא כששתק מתחלה ועד סוף הוא דאמר הרא"ש דלא מהני עדים אבל לא בחזר וצוח ע"ש ואין מזה השגה על הר"ב דאם נאמר דהטור דוקא ארישא קאי א"כ גם הר"ב ארישא קאי שהרי גם הטור כתב דברי הרא"ש כאן ממש כמ"ש הר"ב אבל באמת פשט דברי הטור והר"ב נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם דכיון דהאי תפיס מצי למימר אודויי אודי לי א"כ מה שיביא עדים לא יועיל דהודאת בע"ד כק' עדים דמי ודוק עיין בתשובת מהר"מ פאדוי סי' מ' ועיין בס' א"א דף פ"ז ע"א:

יחלוקו כבתחילה. הגהות מרדכי דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדישה הראשון קודם שתקפו לה ממנו הוי הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפו מידו השני ד"מ ז' עכ"ל סמ"ע וכן הוא בתוספות דב"מ דף ו' סוף ע"א ובהגהות אשר"י ואגודה שם בשם ר"י. ומ"מ אפשר לחלק דהגה' מרדכי והפוסקים הנ"ל שם אמסות' דדיינינן כל דאלים גבר ואהא כתבו דאם תקפו הא' והקדיש כשהוא בידו תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפו ממני וי"ל דדוקא התם כיון דהב"ד פוסקים כן כל דאלים גבר נמצא זה שתקף בראשונה תקף ע"פ הדין משא"כ היכא שתקף שלא על פי ב"ד ודו"ק:

וי"א כו'. והב"ח השיג על הר"ב וכתב דהראב"ד והטור לא קאמרי הכי אלא בשתק מתחלה ועד סוף ולפעד"נ אם נפרש דברי הראב"ד והטור כן א"כ גם דברי הר"ב יתפרשו כן שהרי גם הם כתבו דבריהם כאן כמ"ש הר"ב וכן נראה עיקר לדינא דבשתק מתחלה ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צוח יכול לחזור ולתקוף ממנו:

המע"ה. בש"ס משמע דכאן אנן סהדי דאודויי אודי ליה ולפ"ז אין חברו יכול לחזור ולתקפו ממנו עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ג:

ישבע זה כו'. פי' שבועת היסת. כתב ר' ירוחם במישרים נתכ"ג סוף חלק י' שנים שבאו ממדינת הים ואשה וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וגם החבילה שלי והאחר אומר כך צריכה שני גטין וגובה כתובה אחת מן החבילה ואם האשה אומרת הכל שלי והם עבדי יש מחלוקת אם יש לה שום דבר המותר מן הכתובה אחר שגירשה והעיקר שאין לה במותר כלום. קדושין עכ"ל. ודבריו צ"ע ונראה שהם מוטעים כי העולה מסוגיא דקידושין פ' האומר (דף ס"ה ע"ב) ורש"י שם כך הוא דשנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי לעולם החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו לה שניהם גט מעצמם והגט מביא' לידי גבית כתובה ממ"נ והמותר על שלשתן בספק עד שיבא אליהו וכתב הריטב"א שם דודאי דכל היכא דאתי' למיגבה בתורת כתוב' לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודאה דידה אזלינן כדין האומר לחברו חייב אני לך מנה והלה אומר אינך חייב לי כלום שזה פטור כיון שאין לו תובע ולא עוד אלא דכיון דהודית השתא שאחד מהן בעלה דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצא קרחת מכאן ומכאן אלא הכא במאי עסקינן דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגובה אותה ממ"נ והשאר ידה עמהם שוה כדין ממון המוטל בספקו חולקין או להיות מונח עד שיבא אליהו או לדון כדין כל דאלים גבר ע"כ ועוד כ' שם כמה חלוקי דינים בזה ע"ש:

ועיין לקמן בסי' רע"א. נ"ל שצריך להיות בסי' קצ"ז כי שם סעיף ה' נתבאר דלפעמים הרכיבה אינו קונה וכ"כ שם בטור ע"ש אבל בסי' רע"א לא כתב שם מזה מידי ע"ש ודע הא דכתב המחבר דרכיבה קונה הוא דעת הרי"ף והרמב"ם אבל דעת הרא"ש והטור פסקו כמ"ד דלא קנה רכיבה לחוד עד שינהג ג"כ ברגליו כמ"ש בסי' זה ס"י ע"ש ובסי' קצ"ז סעיף ז' ומור"ם הסכים לדעת המחבר שפסק כהרי"ף ורמב"ם ומ"ה סתם כאן ובסי' קצ"ז ס"ג גם בסי' רע"א ס"ג כתב שם בהדיא שנים שהיו רוכבים כו' ולא הזכיר כלל דבעי' הנהגת רגלים בהדי רכיבה ע"ש:

או יושבים בצד ערימה של חטים גם הטור כ' זה בשם הרמב"ם בסי' קל"ט ס"ו וכ' עליו שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בה עכ"ל:

ולקח את חבירו אצלו. אבל אם שניהם שולטים בבית בשוה יחלוקו וכמ"ש אחר זה בהג"ה בדין גג שעלביתם:

וחלוקים על הנכסים. דוקא בחלוקים על הנכסים שבבית הב"ה מיקרי מוחזק טפי אבל בענין קנית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שווים בו וכמ"ש לקמן בסי' ר"ס ס"ד ע"ש:

שיש לו בזה הדבר ושאין לו כו' וכן הוא גם כן ל' הגמ' ועפ"ר שם מבואר טעמו דאלו נשבע שאין לו בה פחות מחצי' איכא למיחש לרמאות דלית ביה כלל ושפיר קמשתבע שאין לו בה פחות מחציה כיון דלית ליה בה אפי' כלום אבל השתא נשבע שבועה שיש לו בה ושוב כשנשבע שאין לו בה פחות מחציה א"א לפרשה אלא שיש לו בה חציה לכל הפחות ולא רצו לתקן שישבע שיש לו בה חציה דמרע לדיבוריה שאמר בתחלה כולה שלי וג"כ לארצו לתקן שישבע כ"א שכולו שלו כיון שאין נותנין לו אלא החצי והרמב"ם והטור לא כתבו שצריך לישבע שבועה שיש לו בה וכתבתי בדרישה דנראה דה"ט משום דאנו משביעים ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא למיחש לרמאות ע"ש מ"ש עוד מזה:

ויחלוקו. ועיין בטור ס"א דכ' שרש"י ורמב"ן ס"ל דדוקא כשאפשר ששניהן זכו בו והיינו שמצאו והגביהו כא' או שלקחו כא' הוא דאמרי' יחלוקו אבל אם תפסו בדבר שאחד מהן ודאי רמאי כגון שכל א' אומר אני ארגתיה יהא מונח עד שיבא אליהו אבל ר"י והרא"ש ס"ל דגם בזה יחלוקו ומדסתם המחבר משמע דלא חילק כדעת ר"י והרא"ש:

על גג שעל ביתם. שם בריב"ש קאי שהגג היה נסמך על כותל של א' מצד א' ועל הכותל השני מצד השני ור"ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע"ש:

ושאין לו בה פחות מג' חלקים שאם היה נשבע שאין לו בה חציה שהוא אומ' שהוא שלו פחות מרביעית איכא למיחש לרמאות שיהא דעתו על החצי שהוא מודה לו ומ"ה כ' המ"מ דהיינו דוקא בדבר שאינו ראוי לחלוק אבל בדבר הראוי לחלוק כו' וכמ"ש מור"ם בהג"ה:

והאו' חציה שלי ישבע כו' התו' דרפ"ק דב"מ הקשו ולמה לא יהא נאמן לומר חצי שלי במיגו דהי' אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרי' וע"ל ס"ס פ"ב שכ"כ ג"כ הטור אענין אחר אבל יש חולקים ע"ז והביאו מור"ם ז"ל שם בסי"ב ועיין מ"ש שם בסמ"ע מזה וגם משאר דיני מגו:

שלש על שלש כצ"ל. ופי' ג' אצבעות על ג' אצבעות ראויין לבגד ואצבע היא ל' נקיבה וכן בגמ' שם שלש על שלש ולא שלשה על שלשה:

והשאר חולקין בשוה ונשבעין כו'. כן הוא ל' המיימוני פ"ט דטוען וס"ל שדוקא על המותר נשבעין אבל מה שהוא ביד כל א' א"צ לישבע עליו אלא אם ירצה מגלגלין אותו כדמסיק וכ"כ המ"מ בשם רב האי גאון וכ' שהראב"ד והרמב"ן והרשב"א לא ס"ל הכי אלא דנשבעין גם על מה שביד כל אחד וכוותיהו סתם ג"כ הטור ומהתימא על המחבר ועל מור"ם שלא הזכירו דעת החולקין שהן רוב מנין ובתראי:

אם הוא דבר שיפסד כו' בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסיד לגמרי אלא שיפסיד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול שלאחר שיחלוקו אותו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטני' אפי' הכא ימכרו אותו בשלימותו ויחלוקו בדמים:

היה אוחז את כולה. כן הוא ל' הרמב"ם שם ועיקר ועפ"ר:

יחלוקו כבתחילה הגמ"ר דב"מ כתב דאפילו לפי סברא זו אם הקדיש' הראשון קודם שתקפה ממנו הוה הקדש ותו לא פקע ממנו אף אם תקפה מידו השני ד"מ ז':

דכיון שזכה הראשון. במרדכי פ"ב דכתובות ומהרי"ק ובת"ה כתבו דאם התוקף טוען ברי מהני התפיסה אפילו לאחר שנולד הספק ומיהו הכא שאני דדנין אותו כהודה לו תחלה ועיין בנ"י רפ"ק דב"מ ובר"י נ"ג חלק ה' בחלוקי דיני תפיסה ועד"מ:

שכרתיה לו או נתגבר עלי כו'. ז"ל הגמרא דאמרינן ליה עד השתא חשד' ליה בגזלנות או השתא אוגרתא ליה בלא סהדי כן הוא בגמרא וס"ל להטור ולרמב"ן ורשב"א דמה"ט דוקא לומר שכרתיו אינו נאמן אבל חטפה מידי נאמן וזהו טעם הי"א דכ' מור"ם בהג"ה והמ"מ כתב שם דהרמב"ם ס"ל דה"ה לומר חטפה מידי א"נ כיון דידע דהוא גזלן ה"ל להשמר ממנו וליקח עדים עמו זהו טעם דהמחבר:

במיגו שהיה אומר חטפה ממני. אבל בלא אמירה שכרתיה לו בפני פלוני א"נ במיגו דחטפה ממני דה"ל מיגו במקום חזקה:

[ס"ו בהג"ה וי"א דאפי' מביא עדים] תמוה לי דעת הרא"ש בזה חדא דהא כתב הרא"ש עצמו בסי' קכ"ו דאף במודה בפי' הודאה גמורה יכול אח"כ לומר טעיתי כשיש עדים כ"ש כאן שאין הודאה גמורה שיכול לומר טעיתי בשעה ששתקתי ותו ק"ל דהא בגמרא מבעיא לן אי הוה הודאה בזה או לא ומכח דלא אפשטא לא מפקינן מיד התוקף א"כ בשיש עדים לפנינו אלא שאתה רוצה לפסלן מכח הודאתו וכאן אין לך הודאה ברורה אדרבה נימא לאידך גיסא שאין כאן הודאה גמורה והעדים אומרים אמת וגדולה מזו אפי' בעדים עצמן כל היכא שא"א לומר שהם מוכחשים או מתורצים אז מיושבים דבריהם כל מה דאפשר כמ"ש רמ"א סימן ל' ס"ב כ"ש הכא דאומר שאין כאן הכחשה ויותר תימא לי ע"ד הרא"ש לפי מאי דבעי רב נחמן למפשט בגמרא מברייתא דקתני המע"ה מיירי בתקפה א' לפנינו משמע דאי מייתי ראיה דמהני והלא ק"ו הוא ומה לסברת הפשטן שהיה סבור דהודאה גמורה היא ואפ"ה מהני עדים דאל"כ מאי המע"ה דקאמר ק"ו לפי מה דלא אפשטא הבעי' דנאמר דמהני עדים וזו קושיא עצומה לבע"ד וכן י"ל מדברי רבינו עצמם שכתב אח"ז אין יכול לתקוף בלא ראיה משמע דעכ"פ ראיה מהני וכה"ג מצינו בגמרא פרק המדיר דף ע"ו דאמרינן יתרת מאי ראיה מייתי פי' כיון דראיה לא מהני אין שייך לומר עליו להביא ראיה וע"כ אמינא הגם כי איני כדאי להכריע מ"מ מאחר שראינו שאין דין זה מוסכם רק שרמ"א מביאו בשם י"א אין כח בזה לפסול עדות העדים בשתיקתו ששתק תחילה כנלע"ד:

רבינו הביא כאן בסוף סימן זה והביאו (רמ"א) [בסי' רמ"א] בשני שטרות ביום אחד כו' דמשמע אם ידוע שנמסרו ביום אחד אחד קודם לחבירו מהני ולכאורה קשה ממ"ש רבינו סי' קי"ט ס"ד (ור"נ) [ור"י] פירש כיון דאין ניכר כו' אלמא ביום אחד אין קדימה ולק"מ דהתם קאי אשעבוד ב"ח דאין מתחיל לגמרי באותו יום אלא מזמן המחרת לענין טורף לקוחות ע"כ כל הלקוחות היום שוים משא"כ כאן דקאי אזכות מקבלי מתנות דכל שנמסר לו אפי' שעה א' קודם קנה וכיוצא בזה איתא בתוס' פ' ח"ה דף ל"ד בסופו:

רע"א. נ"ל שצ"ל בסי' קצ"ז כי שם ס"ה נתבאר דלפעמים הרכיבה אינה קונה וכ"כ שם בטור ע"ש אבל בסי' רע"א לא כת' שם מזה מידי. סמ"ע:

בצד. הטור בסימן קל"ט כ' דין זה בשם הרמב"ם וכת' על זה שם וז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאילו מוחזקין בה שניהם והכי מוכח בפ' חז"ה דף ל"ה דפריך מהמחליף פרה בחמור כו' ע"ש ועיין בתשובת רש"ך ס"ג ר"ס קכ"ב. ש"ך:

אצלו. פירוש לדור אצלו בבית ודוקא בחלוקים על הנכסים שבבית בעה"ב מקרי מוחזק טפי אבל בענין קניית דבר הפקר שנכנס לבית מעצמו או לענין קניית מציאה שם שניהם שוים בו וכמ"ש בסי' ר"ס ס"ד ע"ש. סמ"ע:

שיש. כן הוא לשון הגמרא ג"כ והטעם דצריך לישבע שיש לו בה ולא אמרינן דישבע רק שאין לו בה פחות מחציה משום דאיכא למיחש לרמאות דלמא לית ליה בה כלל והרמב"ם והטור לא כתבו שישבע ג"כ שיש לו בה נראה דה"ט משום דמשביעין אותו ע"ד המקום וע"ד הב"ד ותו ליכא חשש רמאות. שם:

וטול. פי' כיון שעליך לישבע שאין לך בה פחות מחציה השבע בנק"ח מצד גלגול שכולה שלך אבל בלא"ה א"י להפך עליו רק היסת כמ"ש סי' פ"ז סי"א וי"ב ע"ש. ש"ך:

ביתה. שם בריב"ש קאי בגג שהיה נסמך על כותל של א' מצד זה ועל כותל השני מצד זה ור"ה הי' באמצע מתחת לגג ופסק דיחלוקו וע"ש. סמ"ע:

ישבע. התו' רפ"ק דב"מ הקשו דיהא נאמן במגו דהיה אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וע"ל ס"ס פ"ב דגם הטור כ"כ בענין אחר אבל י"ח ע"ז והביאו הרמ"א שם בסי"ב וע"ש גם משאר דיני מגו עכ"ל הסמ"ע. (כתוב בתשובת מהר"מ מינץ ז"ל סימן ע"ד דכל דינים הללו ה"ה אם היה הדבר ביד שליש ואומר השליש שהופקד בידו מחמת שניהם אבל אינו ידוע כמה חלקים לזה וכמה לזה ואם הנפקד הוא עובד כוכבים אינו נאמן ושניהם מוציאים אותו מהעובד כוכבים ואז חולקים בשבועה וע"ש. כנה"ג):

שלש. פי' כיון שאינו דבר חשוב אין ראוי לומר עליו שיטלנו קודם חלוקה אבל ודאי אם רוצה ליטלו מקודם אף שהוא פחות מג' על ג' הרשות בידו וכ"מ בהרא"ש ע"ש. ש"ך:

והשאר. והש"ך הוכיח מהש"ס דעיקר כדעת רוב הפוסקים דגם במה שאוחזי' צריכין שבועה ע"ש:

שיפסד. בדרישה הוכחתי דאפי' אם לא יפסד לגמרי אלא שיפסד בחלוקה מאשר היה כגון טלית גדול דלאחר שיחלקוהו ראוי לעשות ממנו ב' טליתים קטנים אפ"ה ימכרו אותו בשלימותו ויחלקו הדמים עכ"ל הסמ"ע (ובכנה"ג כ' בשם ת"ה סי' של"ו דדוקא אם ההפסד לאחר חלוקה הוא יותר מחומש ומהרש"ך ז"ל בח"ב סי' קכ"ב הקשה עליו ועיין שם):

בפנינו. כלו' בפני ב"ד אם היה הדבר בפני עדים יש מחלוקת בין הפוסקים והעיקר נראה דדינו כאילו היה בפני ב"ד. ש"ך:

וצווח. דין זה הוא בעיא דלא איפשטא אבל בשתק מתחלה ועד סוף איתא בפשיטו' דש"ס דאודויי אודי ליה ולפ"ז פשיטא אפי' חזר הראשון ותקפה מוציאים ממנו ונותנים לתוקף הראשון כשהוא צווח ומ"ש המחבר בסעיף שאח"ז יחלוקו כבתחלה לא קאי אלא אסיפא כשחזר וצוח עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ב ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ג ובתשו' מהרי"ט ס"ס ק"ו. שם:

עדים. והב"ח חולק על הרב דלא אמר הרא"ש דלא מהני עדים אלא בששתק מתחלה ועד סוף ולא בחזר וצווח עיין שם ואין מזה השגה די"ל דגם הרמ"א ארישא קאי אבל באמת פשט דברי הטור והרמ"א נראין דגם בסיפא לא מהני עדים ונראה הטעם כיון דהאי דתפיס י"ל אודויי אודי לי א"כ העדים לא יועילו דהודא' בע"ד כק' עדים דמי וע' בתשו' מהר"ם פדואה סי' מ'. שם:

שזכה. הש"ך כ' דנראה עיקר לדינא דבשתק מתחל' ועד סוף א"י לחזור ולתקוף ממנו ובשתק ולבסוף צווח יכול לחזור ולתקוף ממנו (היכא שיש לתלו' בשתיקה מאיזה טעם שתק לא אמרי' שתיקה כהודאה דמיא. בנימין זאב סי' ל"ז משפטי שמואל סי' ק"ב. ב' או ג' חברים שאמר אחד מהם אנו עשינו זה ושתקו האחרים שתיקה כהודאה דמיא וה"ל כאילו אמרו שהם ג"כ עשאוהו. הרדב"ז ח"ב סי' רפ"ג. כנה"ג) (ועמ"ש הט"ז בדין זה ע"ש):

(ליקוט) וע"ל סי' רע"א כו'. ר"ל שם בטור שכ' דעת הרא"ש דרכוב לא קנה אלא ברגליו כשמואל בגמ' שם אבל בש"ע לא הוזכר אלא דעת הרי"ף ורמב"ם דרכוב קנה כמ"ש כאן ועמש"ש (ע"כ):

או יושבים בצד. שם ב' א' מאי מצאתיה ראיתיה כו' ושם יו"ד ב' מתיב כו' ראה את המציאה כו' כי תקינו רבנן כו' א"כ בכה"ג ה"ה מצאתיה ראיתיה:

או בחצר. נלמד מד"א דסמטא וכמ"ש שם יש לה חצר ויש לה ד"א:

מיהו אם. ר"ל שלא השכירו וע"ל סי' רס ס"ד והוי כמו טלית יוצאת מתחת ידו של א' שם מ' א':

בנק"ח. כדין שבועת המשנה כמ"ש הגאונים בריש כל הנשבעין ועברא"ש שם וכמש"ל סי' פז ע"ש:

ואם אמר אחד לחבירו. כמש"ל סי' פז סי"ב אע"פ שהנשבעים כו' וכמ"ש בגמ' דכתובות וב"ק וב"ב האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו' וכן כאן יכול להפוך אף על חציו שלו היסת על חבירו רק שמגלגול שבועה נשבע על הכל בנק"ח:

ואם גם השני. ר"ל שהיפך את הכל עליו היסת כנ"ל והוא חזר והפך עליו וכמ"ש שם ואם יחזיר הנתבע ויהפך כו' ע"ש:

שנים שהיו. תוס' שם ד"ה ויחלוקו תימא כו' וי"ל כו' וכ"כ בב"ב שם וכן כאן שהגג הוא בין שני הבתים ונסמך על ביתם:

(ליקוט) ישבע שי"ל בה. כמ"ש בס"א אבל יש לחלק דכאן א"צ לישבע שי"ל בה דהא מודה לו בחציה (ע"כ): (ליקוט) ישבע שי"ל בה. והרי"ף והרמב"ם השמיטוה ותמהו עליהם הר"ן ונ"י שם (ע"כ):

ואם הוא דבר. עברא"ש שם ומן הדין היה לו ליטול כו':

שאין ביד שום כו'. הרא"ש שם מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו':

והשאר חולקים כו' ויש. הלא"ה אין נשבע רק היסת מדאמרינן שם ש"מ האי סודרא כו' מ' דמאי דתפיס כאלו אוחז בלבד וכמ"ש שם ו' א' בד"א ששניהם אדוקים אבל כו' דאל"כ האיך הוכיח ר"ח כמאן דפסיק אבל ע"י גלגול נשבע בנק"ח כנ"ל: (ליקוט) והשאר כו' ויש כו'. אבל הרא"ש כ' דעל כולם נשבע דאל"כ מאי קמ"ל מתנ' היא וכ"פ תוס' שם (ע"כ):

באו שניהם. כדין כל ספק דממונא וכמ"ש בב"מ פ' השואל ק"ב ב' בענין המרחץ ובב"ק פ' הגוזל עצים בענין המוגרמתא ע"ש:

(ליקוט) אע"פ כו'. כדין ספיקא ועוד דמ' שם בסוגיא דאין מוציאין מדאיבעיא להו שם מאי הוי עלה דמסותא ואת"ל דמוציאין מידו הרי איפשטא כמש"ש את"ל תקפה כו' ת"ש דההיא כו' (ע"כ):

וי"א דאפילו. זה לא קאי אלא ארישא ששתק לגמרי דבסיפא שחזר וצוח ודאי נאמן בראיה וכמ"ש ת"ש בד"א כו' המע"ה כו' אלא כו' ש"מ דבראיה נאמן וכמ"ש למטה בס"ז בהג"ה בלא ראיה מ' דבראיה נאמן והוא דעת הריטב"א שהקשה בגמ' שם דקא' אלא שתקפה א' בפנינו והקשה דלמא ששתק לגמרי ותירץ דא"כ לא מהני ראיה כמ"ש כאן דהודאת כו':

חזר אחד כו'. זה לא קאי אלא אסיפא שחזר וצוח ולכן כ' בהגה בלא ראיה כנ"ל ואזיל לטעמיה שפ' כן בכל ספיקא דדינא כמ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו וי"א הולכין ג"כ לשיטתן כמ"ד תקפו כו':

או נתגבר. דאם היה נאמן בזה היה נאמן ג"כ בטענה דשכרתיה במגו דחטפה:

וי"א. דס"ל דהוי מגו במקום עדים כמ"ש תוס' שם וכן מוכח בגמ' דנאמן דאל"כ ל"ל למימר דאמרינן ליה עד השתא חשדת כו' והלא אפי' בטענת חטפה דליכא האי טעמא אינו נאמן ועל סברת הרמב"ם תי' הריטב"א דמיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דהיה נאמן לומר שכרתיה אי לאו האי טעמא אבל טענת חטפה בלא"ה אינו נאמן אפי' בדברים כו' כמ"ש בשבועות דאחזוקי אינשי בגנבי כו':

ולכן אם. דכאן לא הוי מגו במקום עדים: