דין שנים האוחזין בטלית וחלוקים - טור חושן משפט סימן קל״ח

שנים המוחזקים בדבר וכו' ריש מציעא (ב.) שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ושבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהא כל אחד תופס בטליתו של חבירו ונוטל בלא שבועה ופריך בגמרא (ה.) על נוסח שבועה זו שהבא לישבע וליטול חציה ודאי צריך לישבע שיש לו בה חציה ולא לישבע שאין לו בה פחות מחציה דשמא אין לו בה כלום וכי משתבע שאין לו בה פחות מחציה באמת הוא נשבע שהרי אין לו בה כלום א"ר הונא דאמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ופרש"י שבועה שיש לי בה ואם תאמרו שמא שליש או רביע שבועה שאין לי חלק בה פחות מחציה ומפרש בגמרא שאינו יכול לישבע כולה שלי לפי שא"א ליתן לו כולה שהרי חבירו תפיס בה ואתי לאפוקי לעז על ב"ד שנשבע שכולה שלו והם אומרים שיחלוקו וכן אינו יכול לישבע שחציה שלי משום דמרע לדיבוריה דאמר כולה שלי והקשו השתא נמי מרע ליה לדיבוריה ותירצו דה"ק כולה שלי ולדבריכם שאינכם מאמינים בכולה שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ולא כתב רבי' כאן ולא הרמב"ם פ"ט מהל' טוען שנוסח שבועה זו שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחצי' ויש לתמוה עליהם ונראה שהם מפרשים דלאו למימרא שיאמר כן ממש אלא לומר שפירוש דברים הללו כאילו אומר כן: ואם אמר אחד לחבירו השבע לי וטול וכו' ואם גם השני וכו': ופרש"י דוקא שכל אחד טוען וכו' שם (בד"ה במקח וממכר) כתב חילוק זה וכתבו הה"מ פ"ט מהלכות טוען בשם קצת מן המפרשים והעלה ודעת רבינו עיקר שלא חילק בזה דבכל גוונא חולקים בשבועה וכ"נ מן ההלכות ומדברי ר"ח וכ"כ הרשב"א ז"ל ודע שמ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם ט"ס הוא והרמב"ן בנו"ן גרסינן וכ"מ בספר מדוייק:

ור"י פירש אפי' היכא שאחד מהן ודאי רמאי וכו' (שם:) בתוספות: ולזה נוטה דעת א"א הרא"ש ז"ל שם :

זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ג"ז משנה שם. והקשו בתוספות יהא נאמן דחציה שלי מגו דאי בעי אמר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן וכתב ה"ה בפ"ט מהל' טוען בשם הרשב"א דבדבר הראוי ליחלק לשליש ולרביע אילו רצה נוטל ממנו החצי ואח"כ נשבע על החציה מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה אבל בדבר שאינו ראוי ליחלק נשבע על כל הג' חלקים: והא דאמרי' בשכל אחד אומר וכו' שם (ז.) תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו שנים אדוקים בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשוה מחוי רבי אבהו ובשבועה אלא מתני' דקתני דפלגי בהדדי ולא קתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת היכי משכחת לה אמר רב פפא דתפיסי בכרכשתא פי' בשפת הטלית:

ומ"ש אפילו שהטלית מוזהבת וכו' שם מימרא דרבא:

אבל אם כל אחד ואחד אוחז קצתה בידו וכו' כבר נתבאר בסמוך וכתב הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין ויש לכל אחד לגלגל על חבירו שכל מה שנטל שכדין נטל וכתב ה"ה ופירש רבינו שדברי רבי אבהו הם על השאר בדוקא שמה שכל אחד תפוס אינו טעון שבועה אבל ודאי יש גלגול שבועה על מה שהם תפוסים וגם רבינו האי כתב מחוי רבי אבהו והשאר חולקים בשבועה וכ"כ בה"ג אבל הראב"ד פירש שאפי' מה שהם תפוסין נוטלין בשבועה וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל עד כאן לשונו ודעת רבינו כדעת הראב"ד:

היה האחד אוחז בה וכו' ברייתא שם (ו.) היתה טלית יוצאה מתחת ידו של אחד מהן המע"ה ואוקימנא בגמ' כגון דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך בה סרוכי:

היו שניהם אדוקים בה וכו' ג"ז שם בעי רבי זירא תקפה אחד בפנינו מהו ה"ד אי דאישתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למיעבד לא צריכא דאישתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאישתיק אודויי אודי ליה או דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא חזו ליה רבנן ולא איפשיטא וכתב הרא"ש וכיון דלא איפשיטא לא מפקינן מיד התוקף וכן פסק הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען: והיה אומר א"א שאפילו הביא עדים וכו' כתב הרמב"ם שאם חזר האחר ותקפה וכו' פ"ט מהלכות טוען. וכתב ה"ה שהטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי תקפוה זה מזה ואף על פי שהראשון לא צווח מתחלה ועד סוף וזה צווח מעיקרא מ"מ ע"כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספיקא והמע"ה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין: וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה וכו' סברא זו כתב ה"ה בפרק הנזכר בשם הרשב"א וטעמו משום דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לב"ד. וכתב עוד ודע שבעיא זו בשתפסה בפני ב"ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב"ד צווח ומבואר זה בגמרא במה שאמרו סבר הא חזו ליה רבנן ואם היה בפני עדים חוץ לב"ד כתב הרמב"ן דכ"ש הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן לא הו"ל למישתק כלל אם לא שהודה לו:

באו לפני בית דין כששניהם אדוקים וכו' גם זה ברייתא שם היתה טלית יוצאת מתחת יד אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה ואוקימנא כגון דאתו קמן כד תפיסו לה תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו ונפקו והדר אתו כי תפיס ליה חד מינייהו האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתה ניהליה דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא והשתא מוגרת ליה בלא סהדי. וכתב הרא"ש ומיהו אם אמר תקפה ממני בחזקה מהימן כיון דעד האידנא היו נידונין עליה והא דלא מהימן לומר אגרתה ניהליה במגו דאי בעי אמר תקפה דהוי מגו במקום עדים הלכך מוקמינן לה בידא דחבריה ואמרינן להאי זיל אייתי ראיה דבדמי אגרתה ניהליה והרמב"ם כתב פ"ט מהלכות טוען שאפילו טוען מכרתיה לו או נתגבר עלי וחטפה המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה ישבע זה שהיא שלו ויפטר וכתב ה"ה שהרמב"ן והרשב"א הסכימו כהרא"ש וכתבו ומיהו אי אמר בדמי אגרתה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה מינאי: כתב הריב"ש בסימן רס"ד שנשאל על אשה וחתנה הדרים בבית אחד והיא טוענת על קצת נכסים שהם שלה והשיב צריך לחקור מי היה עיקר הבית שאם היתה שוכרת ופורעת השכירות אלא שהיא מאספת חתנה אל ביתה הנה כל הנכסים שבבית בחזקתה והיא נאמנת שהם שלה זולתי על הידועים לחתנה כגון כלי תשמישו וכסותו וכסות אשתו ובניו וכן כל אותם הנכסים שיתברר בעדים שקנאם לעצמו ואם חתנה הוא שוכר הבית ופורע השכירות אלא שמאסף חמותו אל ביתו הנה כל הנכסים שבבית הם בחזקתו ואין חמותו נאמנת בשבועה לומר שהם שלה זולתי בנכסים הידועים שהם שלה כגון מלבושים וכלים המיוחדים לתשמישה וכן כל אותם נכסים שיתברר בעדים שהיו שלה ואם שניהם שוכרים הבית ואין אחד עיקר בחזקת הבית יותר מהאחר הנה הנכסים הידועים לכל אחד הם שלו והנכסים הנשארים הם בחזקת שניהם וחולקין עכ"ל:

שנים שחלוקים על בהמה וכו' משנה בריש מציעא (ב.) היו שנים רוכבין ע"ג בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. וכתב הרא"ש משנה שאינה צריכה היא ומוקי לה בגמ' דאתא לאשמועינן דרכוב קני וחזינן בגמרא דשמואל סבר דרכוב לא קני ומוקי רכוב דמתניתין במנהיג ברגליו ולא אשכחן מאן דפליג עליה וכל מאי דפריך ליה שני ליה ומסתברא דהלכה כוותיה ורכוב מנהיג ברגליו לא איצטריכא מתניתין לאשמועינן דקני דהיינו מנהיג גמור ועוד דעדיף טפי דתפיס בה אלא איצטריך לאשמועינן דשנים רוכבין ע"ג בהמה אחת דלא תימא קמא עדיף שהוא עיקר והשני הוא טפל שכן דרך הנערים לנוח מעט אחורי אדוניהם קמ"ל וגם אשמועינן דרכוב ומנהיג כאחד קנו שניהם. וכתב ה"ה פי"ז מהלכות גזילה ואבידה שדעת הרי"ף והרמב"ם שרכוב בלא הנהגה קנה ונתבאר בגמרא חילוק שבין גמל לחמור לענין קנייתם וכן חילוק שבין קצת בני אדם לקצתם ובין קצת מקומות לקצתם ורבי' לא חש להאריך כאן לפי שכל אלו הדברים יתבארו במקומם: ומ"ש רבינו וימכרוה ויחלקו דמיה מבואר שם בגמרא דאמרינן דשנים אדוקים בשטר חולקים בדמים דאי לא תימא הכי הא דתנן היו שנים רוכבים ע"ג בהמה וכו' יחלוקו ה"נ דפלגי הא אפסדוה בשלמא טהורה חזיא לבשר אלא טמאה הא אפסדוה אלא לדמי ה"נ לדמי:

ואם אחד רוכב ומנהיג ברגליו וכו' ברייתא ואוקימתא דרב אשי שם (ט.):

ואם חלוקים בדבר שאי אפשר לעמוד עליו וכו' דין זה דשני שטרי מתנה היוצאים לשנים על שדה אחת פלוגתא דרב ושמואל בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צד:) ופסק כשמואל דאמר שודא דדייני ומה שפירש רבינו בשודא דדייני יתבאר בסימן ר"מ ואמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא לה:) דה"ה לכל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא:

שנים וכו'. משנה ר"פ שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ומסיק בגמרא דמשתבע שבועה שיש לי (חלק) בה ואין לי בה פחות מחציה וכתב ב"י דמדברי רבינו והרמב"ם פ"ט מטוען שלא כתבו נוסח שבועה זו בלשון זה נראה שמפרשים דא"צ לומר כך בשעה שנשבע אלא שפירוש דברים אלו כשנשבע שאין לו בה פחות מחציה הו"ל כאילו אמר כך אבל בהגהות האלפסי בשם רבי ישעיה אחרון כתב להדיא נוסח לשון שבועה זו כדקאמר בגמרא וכן נראה להדיא מדברי נ"י אהא דקאמר זה ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים דאע"פ שכל הנשבע בב"ד ע"ד ב"ד הוא נשבע מ"מ יש לדיין להחמיר שיפרש הנשבע בשבועתו כל צד רמאות שיכול לחשוב בלבו והוא מדברי הרא"ש לשם והכי נקטינן: ומ"ש רבי' ואם אמר אחד לחבירו השבע וטול כולו וכו'. פשוט הוא דכיון דשבועה זו אינה אלא תקנת חכמים שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא אם כן יכול להפכה על חבירו: אבל אם הוא בגד וכו'. כתב נ"י דה"ה בזה אומר אני מצאתיה היום וז"א אני מצאתיה למחר דאיכא ודאי רמאי אמרינן יהא מונח:

אבל אם כל אחד וא' אוחז קצתו בידו כל אחד ואחד נוטל מה שבידו בשבוע' והשאר חולקין לפי טענותיהם ובשבועה. מה שכתב רבינו נוטל מה שבידו בשבועה ולא הספיק לו מ"ש בסוף ובשבועה הוא לפי שבא להוציא מדעת בה"ג ורבינו האי גאון דהשאר דוקא חולקין בשבועה אבל במאי דתפיס כל אחד דכמאן דפסק דמי לא נתקנה שבועה על זה וכ"כ הרמב"ם אלא שהצריך שבועה במאי דתפיס כשבא כ"א לגלגל על חבירו שמה שנטל בדין נטל אבל דעת הראב"ד ודעימיה דאף במאי דתפיס אינו נוטל אלא בשבועה וכך הוא דעת התוס' (דף ז') בד"ה מחוי וכ"כ הרא"ש ע"ש ואחריהם נמשך רבינו מיהו בש"ע נפסק להקל בתקנת חכמים דמאי דתפיס נוטל כ"א בלא שבועה כגדולים הראשונים ונכון הוא:

היו שניהם אדוקין בה ותקפה האחד מחבירו וכו'. פי' היכא דצווח מעיקרא פשיטא דלא איבד זכותו והיכא דשתק מתחילה ועד סוף פשיטא דאיבד זכותו דשתיקה זו הודאה גמורה היא אלא היכא דשתק מתחילה וצווח לבסוף קמיבעיא לן בגמרא ולא איפשיטא ומספק לא מפקינן מיד התוקף וז"ש רבינו אפילו שתק תחילה ואחר כך צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחלה כלומר דאע"פ דאינו הודאה גמורה דהא מספקא לן מ"מ דיניה כהודאה לענין זה דאין מוציאין מיד התוקף: ומ"ש והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל וכו'. לא נמצא כן בפסקיו ואולי בעל פה היה אומר כן והכי משמע לישנא דרבינו ולפע"ד פשוט דלא היה אומר כן אלא בדשתק מתחלה ועד סוף דכיון דהודאה גמורה היא הודאת בע"ד כק' עדים דמי דבשתיקה זו שהיא הודאה פסל כל העדים המעידים שהיא שלו וכדכתב ה"ר יונה ע"ל בסימן קמ"ו סעיף ל"ב אבל היכא דשתק ולבסוף צווח דמשום ספיקא הוא דאין מוציאין מיד התוקף דלא ידעינן אי אודי ליה או לא אודי התם ודאי אם אח"כ מביא עדים שהיא שלו איגלאי מילתא למפרע דמאי דקשתיק מעיקרא לאו משום דאודי ליה דהא אית ליה עדים דשלו הוא אלא משום דקסבר הא קא חזו לי רבנן וע"ל בסוף סימן רמ"ה מדין זה ודלא כמו שכתב הרב בהגהת ש"ע דגם בשתק ואח"כ צווח לא מהני ליה עדים דליתא: כתב הרמב"ם שאם חזר וכו'. ז"ל ספ"ט מטוען באו שניהם אדוקין בה ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אע"פ שחזר וצווח אין מוציאין אותו מידו כיון דשתק בתחילה ה"ז כמודה לו חזר השני ותקפה מראשון אע"פ שהראשון צווח מתחילה ועד סוף חולקין עכ"ל והבין רבינו דגם על ששתק מתחילה ועד סוף קאמר הרמב"ם חזר השני ותקפה וכו' דחולקין ולפיכך השיג על זה דכיון דזכה זה בשתיקתו של זה דהוי הודאה גמורה אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה וכך הבין הראב"ד מדבריו כמו שהבין רבינו וכתב שאין לזה טעם וברור הוא דלפי הבנה זו אין לו טעם אכן יראה ליישב דאע"פ דהרמב"ם כתב בסתם חזר השני ותקפה וכו' אינו חוזר אלא על מה שאמר קודם לכן אף על פי שחזר וצווח וכו' ובחזר וצווח דוקא קאמר היכא דחזר השני ותקפה וכו' דחולקין והטעם לפי שזה ששתק מתחלה וחזר וצווח הוא מספק עלינו אם הוא מודה לו אם לאו וז"ש הרמב"ם ה"ז כמודה לו פירוש דאין להוציא מידו מאחר שנראה לנו מזה ששתק תחלה כאילו מודה לו ומספק אין להוציא מיד המוחזק דהמע"ה ולפיכך כשחזר זה ותקפה חולקין אבל בדשתק מתחלה ועד סוף דאין ספק שהרי היא הודאה גמורה אפילו היה מביא עדים שהיא שלו לא מהני כמ"ש הרא"ש וה"ה אם חזרה ותקפה מידו או הגיע לידו מאיזו סיבה דפשיטא דמוציאין אותה מידו וכן נראה ממ"ש ה' המגיד שמפרש הא דכתב שחזר השני ותקפה וכו' דחולקין דאינו חוזר אלא אהיכא ששתק ולבסוף צווח ע"ש אך קשה על לשון רבינו שאמר אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה דמשמע דראיה מהני הלא בשתק מתחילה ועד סוף אפילו הביא עדים לא מהני כדכתב רבינו בסמוך ויש לומר דלא נקט רבינו לשון זה לדיוקא אלא להפלאת ההשגה אמר כך דכיון ששתק מתחילה ועד סוף אם כן הוי הודאה גמורה זה אך איפשר לומר שיכול לתקפה ממנו בלא ראיה ואה"נ דאפילו ראיה לא מהני ודוק והשתא לפי מ"ש אין כאן מחלוקת בדין דגם הרמב"ם מודה דבשתק מתחילה ועד סוף אין האחר יכול לתקוף כלל ואפילו ראיה לא מהני ורבינו גם כן מודה דבשתק מתחילה ואח"כ צווח אם חזר ותקפו יחלקו כבתחילה והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע והרב בהגהה עליו דהבינו מדברי הרמב"ם כמ"ש רבינו והראב"ד ובש"ע פסק כהרמב"ם והרב בהגהה חלק ופסק כהראב"ד ורבינו ולפעד"נ דליתא אלא כדפי': ומ"ש וי"א דלא הוי שתיקה כהודאה אלא בפני ב"ד. טעמו מדקאמר בגמרא סבר הא חזו לי רבנן משמע דמיירי דוקא בפני ב"ד ולהרא"ש לאו דוקא בפני ב"ד דה"ה נמי עדים:

ומ"ש באו לפני ב"ד וכו'. דעת התוס' דבטען תקפה ממני נאמן ואפילו הכי בטען אגרתיה ניהלי' אינו נאמן במגו דאי בעי טעין תקפה ממני דמגו במקום עדים הוא ע"ש (בדף ו') בד"ה אגרתיה והרא"ש כתב כדברי התוספות וכן כתב הגהות מיימוני ספ"ט דטוען ודלא כהרמב"ם דבטוען תקפה ממני נמי אינו נאמן:

וכתב בנ"י ריש ב"מ באם טוען סתמא כולה שלי הואיל וליכא ודאי רמאי יחלוקו אפילו לדעת רש"י כו':

הרא"ש כתב ר"ש ב"מ הטעם דצריך לישבע על ג' חלקים אע"ג דמודה לו בחצי אחד משום רמאי שאם ישבע שיש לו בה רביע אולי יהא כוונתו על אותו רביע שהורה לו כו':

וכן הוא במרדכי פ"ק דב"מ ע"ד דבכל דין דאמרינן ביה המע"ה לא מהני אם תקף אחר כך ומוציאים מיד התוקף אבל במרדכי פ"ק דכתובות כתב דדוקא בדבר שטוען שמא אז לא מהני התקיפה אבל אם טוען ברי מהני וע"ש גם במרדכי פרק החולץ מדין ממון המוטל בספק ובנ"י פ"ק דב"מ ד"ס ע"ב כתב בשם הרשב"א כדעת הרמב"ם ועוד האריך שם דף ס"א ע"א מדין תפיסה אימתי מהני וע"ש גם בהגהות מרדכי דב"מ ד' קס"ו ע"א כתב כדברי הרמב"ם מיהו אם הקדישו הראשון קודם שתקפו ממנו הוי הקדש גם בת"ה סימן שכ"א ומהרי"ק שורש קס"א האריכו בזה ומשמע מדבריהם שהסכימו לדעת המרדכי פ"ב דכתובות וכן כתבו התוספות דאם התוקף טוען ברי מהני תפיסתו אפילו לאחר שנולד הספק ואם טוען שמא לא מהני אא"כ תפס קודם שנולד הספק וע"ש מיהו יש לחלק דבנדון זה כ"ע מצי למסבר כדעת הראב"ד ורבינו מטעם שכתב דכיון שזכה מטעם הודאה של זה שוב לא מהני תפיסת אע"ג דמהני בשאר ספק ממון שדינו המע"ה ועיין בר' ירוחם נתיב ג' חלק ה' כתב ששה חילוקים בדין ממון המוטל בספק:

שנים המוחזקים כו' אחר שישבע שאין לו כו' שבועה זו תקנת חכמים היא דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו והלך ותקף בטליתו של חבירו ואמר אני מצאתיה ורוצה להחזיק בה עד שיודע לו בדעתו האם חייב לו או לא להכי רמו רבנן שבועה עליה דאע"ג דלא פרשי אינשי מספק ממונא מספק שבועה פרשי ועד"ר: שאין כו' פחות מחציה לא רצו חכמים לתקן שישבע שחציה שלו משום דמרע לדיבוריה שאמר מתחילה כולה שלי אבל השתא ה"ק כולה שלי ולדבריכם שאינכם מאמינים בכולה שבועה שאין לי בה פחות מחציה ועד"ר: ופרש"י דוקא כו' כ"כ בפירושו שם דף ב' בד"ה סיפא במקח וממכר ע"ש ועד"ר: וכ"כ הרמב"ן כצ"ל הרמב"ן בנו"ן. דהרמב"ם פ"ט מטוען לא חילק וכ"כ המ"מ שם והב"י דהרמב"ם ס"ל דבכל ענין חולקים ושכן עיקר ע"ש:

ומש"ר ור"י כתב כו' שם ע"ב בתוס' בד"ה אי תנא מציאה: כיון שידוע לנפקד כו' אפי' קודם שבאו לפני ב"ד לחלוק עליו האי לפני ב"ד ל"ד הוא גם באשר"י בר"פ ליתא וע"ש באשר"י תמצא מבואר דה"פ דמשעה הראשונה שהפקידו בידו ידע הנפקד דשל א' הוא מנה ושל השני מאתיים מה שא"כ כשהפקידו יחד אצלו (כבר) [בגד] דסבר הנפקד דשל שניהן הוא דשניהן מצאוהו או קנוהו או ארגוהו יחד עד שתבעו אותו אח"כ וכל אחד אומר כולה שלי. והכלל הוא דכל היכא דמשעה ראשונה אף שאין שומעין דעתן ידוע להשליש שהוא נאמן שלהן וידו כידם שאינו של שניהן אין להוציא המלה מידו דדמיא לארבא דשנים מינצו עליה דלאחר שבא ליד ב"ד אסור ליתנו לשום אחד מהן בלי ראיה וכמש"ר בר"ם שאח"ז והרא"ש כתבו שם בשמעתין אבל כשאינו ידוע מתחילה דשל א' מהן הוא אזי הו"ל כאילו מוחזקין בו מתחילה ודינו כשנים המוחזקין בטלית דחולקין אף שלפי טענותיהן אחד בודאי רמאי הוא ודוק וע"ש באשר"י וכ"כ דבריו בסימן שאח"ז בדין ארבא ובסימן ש' בשנים שהפקידו זה מנה וזה ר' ע"ש:

זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי כו' משנה שם ר"פ: ישבע שאין לו בה פחות מג' חלקים ז"ל הרא"ש שם מן הדין היה לו ליטול החצי שהוא מודה בה בלא שבועה אלא כדי שלא יכלול שום רמאות בשבועתו הזקיקוהו לכלול ג' חלקים בשבועתו אע"פ שנשבע על דעת ב"ד מאי דאפשר לתקוני תיקנו שלא לבוא לידי רמאות. מכאן ראיה שאם יראה לדיין כו' יכול להחמיר ולפרש בשבועתו כו'. וכ"כ הנ"י שם ר"פ במשנה. וכתב המ"מ פ"ט דטוען בשם הרשב"א דאם הוא דבר הראוי לחלוק לשליש ולרביע אילו רוצה נוטל ממנו החצי ונשבע על השאר שאין לו פחות מחציה עכ"ל. ומ"ש אולו רוצה כו' דלפעמים אינו רוצה מפני שלדעתו לא ישבע חבירו על הרביעית וישאר בידו כולה שלם ואז צריך לישבע שבועה שאין לו בה פחות מג' חלקים מפני הרמאות שאם ישבע שרביעית הוא שלו שמא יכוין על הרביעית מן החצי שחבירו מודה לו כו' אבל אם אינו רוצה להמתין אלא רוצה ליקח החצי שמודה לו בו ג"כ הרשות בידו דתו ליכא למיחש שהרי ישבע על החצי השני שבועה שאין לו בה פחות מחציה: והאומר חציה שלי ישבע כו' לשון תוס' אמאי ישבע יהא נאמן במגו דאי בעי היה אומר כולה שלי ותירצו דמגו להוציא לא אמרינן כו'. ועמ"ש לעיל סי' פ"ב. ועיין בהגד"מ: כשאוחזין בשפתה שאין ביד שום אחד ממנה ג' כו'. פירוש ג' אצבעות והוא מגמרא שם דף ז'. ואע"פ שיש ביד אחד ג' פחות מעט והשני דבר מועט אפ"ה חולקים בשוה דפחות מג' לאו מידי חשיבי ולא שייך ביה תפיסה: אבל כל שיש ביד אחד מהן ג' נוטל בראש מה שבידו כיון דתפיס ביה והשאר חולקים:

ומ"ש אפילו שהטלית מוזהבת כו' והזהב לצד אחד כו'. שם בגמרא אמר רבא אם היתה טלית מוזהבת חולקים פשיטא (דקס"ד דכל הטלית הוא מוזהב) ל"צ דקאי דהבא בי מיצעי. הא נמי פשיטא. ל"צ דמקרב לגבי חד (ר"ל האי בי מצעי דקאמינא אינו ר"ל מיצעי ממש דאז לאיזה צד שיחתוך למחצה יבא לכ"א שוה אלא שעומד בי מצעי לשניהם כשיחלוק לארכה אבל לצד רחבה מקרב לגבי חד) מ"ד דא"ל פלוג הכי (לרוחב) קמל"ן דא"ל מאי חזית דפלגית הכי פלוג הכי ורבינו לא הזכיר דקאי הזהב באמצע דס"ל דל"ד קאמר דהא לפי מה דמסיק דקאמרינן ליה פלוג לאורכ' אפילו הזהוב עומד בצד אחד מהן בכל משך רוחבו גם כן חולקין לאורכה ויבא לכל אחד חלק ולא קאמר בי מצעי אלא לאפוקי כולה וק"ל:

כ"א נוטל מה שבידו ובשבועה והשאר כו'. ז"ל הגמרא שם תני רב תחליפא בי מערבא קמיה דר' אבהו ב' אדוקים בטלית כ"א נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשוה. מחוי רבי אבא ובשבועה עכ"ל וכתבו הרמב"ם בפ"ט דטוען ז"ל השאר חולקים בשבועה. ופי' המ"מ שם דבריו דמה שיש לכ"א בידו א"צ שבועה אבל יכול לגלגל אותו בשעה שנשבע על חצי הנשאר. וכ"כ רבי' האי אבל הרא"ש כתב שם שגם על מה שבידו נשבע מטעם שלא יהא כ"א תוקף בטליתו של חבירו ובשיטתו אזל רבינו וכן משמע לי מדברי רבי אבהו דעל הא דתפיס כל אחד אמר ובשבועה דאי על השאר מאי קמל"ן הא כבר נשמע ממשנתינו דקתני חולקים בשבועה גם הראב"ד ורמב"ן והרשב"א ס"ל כרבינו:

היה האחד אוחז בכולה והשני כו' כצ"ל וכ"כ מיימוני אוחז בכולה. וכן משמע בגמרא דקתני שם היתה טלית יוצאה מתח"י של אחד מהם המע"ה ואוקימנא לה שם דאתי לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסריך בה סירוכא עכ"ל הגמרא וגם בלא הגהות תיבת בכולה א"א לפרש בע"א דאם כן קשה למה מסריך בה מעט ולא יותר כיון שיש בבגד מה שלא תופס בו השני וק"ל:

באו לפני ב"ד כששניהם אדוקים כו'. עד אבל אם טען כו'. שם דף ו' וכתב הרא"ש שם דנאמן לומר שזה חטפה ממנו ויחלוקו כיון דעד האידנא היו נידונים עליה וכשאמר השכרתיה לו אינו נאמן מפורש הטעם בגמרא דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא קא מוגרת ליה בלא סהדי ואפילו במיגו דתקפה לא מהימנינא דאנן סהדי דשקורי קא משקר וכמיגו במקום עדים דמי ועד"ר. והרמב"ם ז"ל כתב שגם כו' עד"ר:

שנים שחלוקים על בהמה כו' משנה שם ר"פ וגמרא דף ח' ע"ב ע"ש ובאשר"י שכתב דקמ"ל דלא אמרינן דהראשון עיקר והשני טפל לו שכן דרך עבדים לנוח מעט אחורי אדוניהם וגם אשמועינן דרכוב ומנהיג כאחד (והשני מנהיג לבד) קנו שניהם עכ"ל: וימכרוה כו' כן הוא שם דף ח' וקאמר ז"ל בשלמא טהורה חזיא לבשר אלא טריפה אי חלקית לה הא אפסדוה ומשום דסתם בהמה שרוכבים עליה אינה עומדת לאכילה מש"ה כ"ר האי דינא הכא בדין היו חלוקים על בהמה שרוכבים עליה:

ומש"ר וכן בכל דבר אין בו כדי חלוקה ויפסיד אם יחלקוה נראה דתרתי קאמר שאין בו כדי חלוקה או יפסיד אם יחלקוה וכן פירש"י ועד"ר:

ואם אחד רוכב ומנהיג ברגליו כו' ברייתא ואוקימתא דרב אשי דף ט' ע"ש: אותה ובית פגיה פי' מה שמן המוסירה בתוך פיה ועל לחיה של בהמה ומשום דבטל לגבי הבהמה: והשאר לא קנה לא זה ולא זה והטעם מפורש שם בגמרא:

כגון ב' שטרות של מתנה כו' לכאורה היה נראה דדוקא במתנה שייך לומר שודא דדייני לזה היה אוהב ולא לזה אבל במכר לא שייך שודא וכן משמע קצת מפי' רשב"ם שם בגמ' דף ל"ה אבל לקמן סי' ר"מ ס"ג כ"ר ב' שטרות שיוצאים על שדה אחת של מכירה או של מתנה כו' וכן פירש"י בפרק מי שהיה נשוי ואפשר דמש"ה כ"ר כאן ב' שטרות מתנה משום דבשטרי מכר כיון דדרכו למכור באחריות ופעמים נותנין העדים לבם וכותבין מאיזה שעה הקנה לו לידע לטרוף מאותו שעה נוכל לעמוד ע"י זה ולשאול למי הקנה תחילה משא"כ בשטר מתנה דגם כי איכא עדים דמסר לפניהם אכתי מסתמא אינן נותנים לב לכתוב שעת המסירה כיון שאין כותבין אחריות לסתם מתנה וכש"ר לקמן סימן ר"מ האי חילוק דכשיש בשטר קנין אזי ודאי ידעו העדים מאימת נקנה ע"י לו ע"ש ודוק: שודא דדייני פי' שתלוי בדעת הדיין ע"ל סי' ר"מ ולעיל בסי' קי"ט ס"ד: