אין בע״ח טורף ממטלטלים המשועבדים - שולחן ערוך חושן משפט סימן קי״ג

אבל מטלטלין שמכר לשון הטור לפי שאין דעת המלו' סימכת על המטלטלין מפני שהלו' יכול להבריחם ואין טעם זה מספיק דהא אפי' עשאו לו אפותיקי מפורש דודאי סומך עלייהו כת' הטור והמחבר לקמן סי' קי"ז ס"ג דאינו טורפם מלקוחות כו' עכ"ל סמ"ע (ועיין בב"ח שכ' דבאפותיקי והתר' בו גובה ואין דבריו נראין לפע"ד ודוק) ול"נ דהטור רוצה לומר אפי' לאחר תקנת הגאונים דגובים מטלטלי דיתמי דהוי כקרקע שעיקר סמיכת המלו' על המטלטלים בדורות הללו וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק וז"ל ונ"ל דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינא דגמ' אף בלא תקנ' דהוי כגמלא דערבייא ואשלי דקמחוניא דאמרינן בכתובות אשה גובה פורנא מהם עכ"ל מ"מ לענין לקוחות או מקבלי מתנה אין סמיכות המלו' עליהם כיון שיכול להבריחם וכמ"ש הרא"ש בקידושין פרק האומר דאף לאחר תקנת הגאונים לא גבי ממקבל מתנה וכ' שם דמתנת ש"מ שאני ע"ש ודברי הטור כאן יוצאים מדברי הרא"ש דפרק האומר ע"ש וע' מ"ש ל' ר"ס ק"ז:

אפילו מכר הקרקעות קודם שיקנה המטלטלים כו'. עיין בתשובת מהרי"ט סימן קכ"ג:

אם כ' לו דאקני כו'. דאי לא כ' לו דאקני יכול השני לומר כיון שלאחר שלוה ממך קנהו קודם שלוה ממנו הרי הוא משועבד לי לבדי כצ"ל בסמ"ע ס"ק י"ד:

שאין בזה משום תקנת השוק. וע' בא"ע סימן ק' ס"א וק"ב ס"ב ומ"ש שם וע' מה שכתבתי לעיל ר"ס ט':

אבל מטלטלין שמכר כו' לשון הטור לפי שאין דעת המלוה סומכת על מטלטלין מפני שהלוה יכול להבריחם ואין טעם זה מספיק דהא אפי' עשאו לו המטלטלין אפותיקי מפורש דודאי סומך עלייהו כ' הטור והמחבר לקמן סי' קי"ז ס"ג דאינ' טורפה מלקוחות ומפרש הגמ' הטעם משום דמטלטלין לית להו קלא לשיעבודא ולא ידע הלוקח ליזהר מלקנות' וצ"ל דהטור ואינך כתבו ה"ט דיכול להבריח' ללמדינו דאף דקודם דתקנו תקנת השוק או בלוה ולוה דלא עשו בו תקנת השוק עמ"ש בסמוך ס"ג אפ"ה אין בהן דין קדימה מה"ט דלא סמיך דעתיה עלייהו וטעם השני כתבו ללמדינו דאף אם ודאי סמיך הלוה דעתי' עליו דעשאו לו אפותיקי אפ"ה אינו טורפו כיון דלית ליה קלא ועד"ר:

ואם נתנה במתנת שכ"מ. משום דאין מתנת שכ"מ אלא עד לאחר מיתה והשיעבוד הוא עתה מיד בחיים וע"ל סי' רצ"ב מ"ש עוד מזה:

ואם שיעבדו לו מטלטלי אגב מקרקעי כו'. כבר נתבאר דין זה לעיל ר"ס ס' ע"ש ודין קנין אג"ק ילפינן לה מדכתיב ויתן להן אביהן כסף וזהב ומגדנות עם ערים בצורות כו' ומקור דין זה יתבאר לקמן ר"ס ר"ב:

יכול לטרוף המטלטלין כו'. בטור סיים וכ' בזה ז"ל יכול לטרוף אם כתב לו דאקנה וכ"כ בעה"ת שער מ"ג אבל ברמב"ם ליתא וגם אין טעם לכתיבת דאקני אם היו המטלטלין בידו בשעת הלואה ומכרם אח"כ (וא"כ לא ה"ל להטור לסתום אלא לפרש דבאם לא היה בידו בעינן דאקני וגם זה פשיטא דלא עדיף שיעבוד אג"ק מקרקע גופא שקנה אח"כ) וצ"ל דמשום דאין לברר בקלות אימת באו המטלטלים לידו ויש מקום להלוקח לומר הביא ראייה שהיו המטלטלין הללו ביד המוכר בשעה שלוה ממך לכך נהגו דבכל שיעבוד מטלטלי אג"ק לשעבד ג"כ בדאקני:

אפי' מכר הקרקעות קודם כו'. וכתב המ"מ פי"ח דמלוה (והד"מ הביאו) דהיינו דוקא אם היה לו הקרקעות אז בשעת השיעבוד דאז משעת כתיבה חל שיעבודו עכ"ל וכתבתי בהגד"מ עוד טעם לדבר כיון דהיה להלוה קרקע בעת ההלואה והשיעבוד ואם היה רוצה יכול לטרוף הקרקע מיד הלוקח והוה כאלו קרקע עדיין ביד הלוה לשעבד לו אגבן המטלטלין דהרי ודאי המלוה מזכה לו אותו קרקע לטובתו כדי שיקנה לו אגבה:

והוא שכתב לו כו'. אדלעיל קאי דבכל שעבוד מטלטלי אג"ק צריך לכתוב לו כן דלא כאסמכתא ומטע' שאכתוב בסמוך:

דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. ז"ל הטור מפני שעיקר שיעבוד המלוה היא על הקרקעות ושיעבוד מטלטלי אג"ק אינו אלא כמו ערב שאם לא יפרע מקרקע יפרע מהמטלטלין לכך צריך לכתוב דלא כאסמכתא לגלות שדעתו סומכת על המטלטלין כמו על הקרקע (ועי' פרישה שם כתבתי שהוא גרוע מהערב כיון שיכול להבריח' ודמ"ה צריך לכתוב בזה דלא כאסמכתא אף דלא צריך לכתוב כן בהערב) ודלא כטופסי דשטרי פי' שנכתב לשם שיעבוד גמור ולא שטופס בשטרות כך הוא עד כאן לשון הטור ועפ"ר:

או שיכתוב לו שהוא משעבדם לו מעכשיו כן הוא דעת הרמב"ם והמחבר בסי' ר"ז בסי"ד דבמעכשיו לחוד סגי אבל הטור מסיים בזה ז"ל שכל קנין מעכשיו קונה אפי' באסמכתא ובבית דין חשוב אבל בפרישה כתבתי שם דהאי ובבית דין חשוב דכ' אינו ר"ל דבעינן תרוייהו יחד אלא חד מינייהו סגי בקנין מעכשיו או בבית דין סגי וה"ל כאלו אמר או בבית דין חשוב וכ"כ מור"ם ז"ל דבמעכשיו לחוד מהני באסמכ' ע"ש ועמ"ש עוד בסי' נ"ה וקל"א ור"ז וק"ל:

אין צריך להיות צבורים בתוכה לקמן סי' ר"ב סא"ב חילק המחבר והוא מדברי הרמב"ם דאם הם צבורים בתוכה אז אין צריך שיאמר המקנה קנה המטלטלין אג"ק אלא מיד שקנה הקרקע בא' מדרכי הקנין שקונין בהן הקרקע נקנו המטלטלין עמהן ואם אינן צבורים בתוכה אז צריך שיאמר לי קנה המטלטלין אג"ק או עם הקרקע והטור ומור"ם כתבו שם דבכל ענין צ"ל לו קנה אג"ק:

ועבדים משתעבדי. אע"ג דלקמן ריש סי' ר"ב נתבאר בטור גם בדברי המחבר שם ס"ח דמקנה עבדים אג"ק לא משתעבדי אלא א"כ הן בתוכו היינו דוקא שם דמיירי בקנין גמור אבל להיות שעבודו של מלוה חל עליהן בקנין אג"ק משתעבדי אפי' אינן על הקרקע דכל ששיעבד אג"ק יש לו קול וחל עליו השיעבוד עיין פרישה וע' לעיל סי' ס' וסי' קי"ב ור"ט שכ"כ הטור לענין דברים שלא בא לעולם דג"כ חל עליו שיעבוד אף דלא חל עליו קנין ומטעם שכתבתי שם:

אפילו בקרקע כל שהוא כו'. ז"ל ב"ת (וב"י הביאו) והקנאת ארבע אמות בחצירי דכתבינן לאו דוקא ד' אמות דאפי' בכל שהוא סגי:

יכתוב הקניתי לו ד"א בחצירי. עפ"ר שם כתבתי דכשאין אנו מוחזקין בו דלית ליה קרקע אז אפי' כתב בשטר סתמא דהקנה לו מטלטלים אג"ק סגי בהכי ואמרינן ודאי יש לו קרקע אבל כשאנו מוחזקין בו דלית ליה קרקע לא סגי בהכי דדלמא טועה וסובר דמקנין מטלטלין אג"ק שאינו שלו ואינו יכול להקנות מטלטלין אגב קרקע אא"כ הקנה לו בפי' בפנינו ושאלו העדים את פיו אם יש לו או כתב כן בשטר (הרשאה) השעבוד הקניתי לו ד' אמות קרקע ואז אמרינן כיון דידע דצריך הקנאה אינו משקר ובודאי יש לו קרקע אף שאין אנו יודעין בה:

משום תקנת השוק. דלא ירצה שום אדם לקנות מטלטלין מחבירו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס ס' ע"ש:

אם כתב לו דאקני יכול השני לומר כיון שלאחר שלוה ממך קנהו קודם שלוה ממני הרי הוא משועבד לי לבדי וכמו שכ' בטור ובדברי המחבר בסי' ק"ד משא"כ כשכת' לראשון דאקני ואף שכ' גם להשני דאקני מ"מ משועבדים לראשון וכמ"ש בסי' ק"ד אלא שצריך עיון כיון דלא בא אלא ללמדינו בהאי דינא דאין תקנת השוק בלוה ולוה א"כ למה כ' האי דינא בדלא היה להלוה מטלטלין בשעת הלואה וקנאה ביני ביני והוצרך לכתוב דקדימת הראשון על השני הוא מכח דכ' לו דאקנה הי' ללמדינו האי דינא בהיה לו המטלטין קודם הלואת שניהן ושיעבדם אח"כ לכל אחד אגב קרקע וקדם השני ותפס דהראשון מוציא אותם מידו משום דלא תקנו תקנת השוק בלוה ולוה ויש לומר דכ' הדין בהאי סגנון לרבותא ללמדינו עוד חידוש אגב גררא והוא דאף דקנאה ביני ביני ולא היו ביד הלוה בשעת הלואה הראשונה והיו בידו קודם שלוה מהשני דהנ"ל דלהשני נשתעבדו כיון דשעבדם לכל א' באג"ק ה"ל כדין קרקע שקנה ביני ביני קמ"ל דאפ"ה כיון דכתב להן ג"כ דאקני המוקדם עדיף וכן נ"ל בישוב בע"ת דבשער מ"ג דין ד' אחר שכ' שם בענין ב' דין לוה ולוה וקדם המאוחר ותפס המטלטלין שהיו בידו קודם שלוה משניהן ושיעבד לשניהן באגב קרקע כו' וחזר וכתב בענין הג' האי דינא דכת' המחבר כאן ש"מ דלרבותא כתב כן וכמ"ש ודו"ק:

שאין בזה משום תקנת השוק. והוא מטעם שכבר כתבתי בסי' קי"א דלא שייך תקנת השוק אלא לגבי לקוחות דימנעו מליקח וה"ה במקבל מתנה דמתנה בכלל מכר הוא וכמ"ש בסי' ס' ס"א ע"ש משא"כ בשני מלוין ודו"ק:

טורף. משום דאין מתנת שכ"מ אלא לאחר מית' והשיעבוד הוא עתה מיד בחיים עכ"ל הסמ"ע (ועיין בכנה"ג שהאריך בזה ותמה על תשוב' המבי"ט מ"ש בח"א סי' רס"ה ע"ש):

אגב. וא"צ לכתוב לו דאקני אם היו המטלטלים בידו בשעת הלואה ומכרם אח"כ אלא מפני דאין לברר בקלות אימת באו המטלטלים לידו ויש מקום להלוקח לומר הבא ראיה שהיו ביד המוכר בשעה שלוה ממך לכן נהגו דבכל שעבוד אג"ק לשעבד ג"כ בדאקני כ"כ הסמ"ע (מלוה ע"פ אינו גובה ממטלטלי שנתן לבניו במתנת בריא אבל מלוה בשטר אע"ג דלא שעבד לו מטלטלי אג"ק גובה ממתנ' זו ואפי' אחר תקנת השוק לדעת מהר"ם ז"ל ויוכל המוחזק לומר קים לי מהרש"ך ח"א סי' ל"ד. חזקות שלנו אפי' למ"ד דדיינינן להו כמטלטלי לענין שעבוד הן כקרקע כיון דלא שייך טעמא דיכול להבריחם. כנה"ג):

קודם. וכתב הסמ"ע בשם הה"מ דהיינו דוקא אם היו לו הקרקעות בשעת השעבוד דאז משעת כתיב' חל שעבודו ועיין בתשו' מהרי"ט סימן קכ"ג:

כאסמכתא. לשון הטור שעיקר שעבוד המלוה הוא על הקרקעות ושעבוד מטלטלי אג"ק אינו אלא כמו ערב כו' ובפרישה כתבתי שהוא גרוע מערב כיון שיכול להבריחם ומש"ה צריך לכתוב בזה דלא כאסמכתא אף דא"צ לכתוב כן גבי ערב. סמ"ע:

מעכשיו. ע"ל סי' נ"ה וסי' קל"א ור"ב ובסימן ר"ז סי"ד ובתשובת הראנ"ח ח"א סי' כ"א:

ועבדים. ואע"ג דבסי' ר"ב ס"ח נתבאר דהמקנה עבדים אג"ק לא משתעבדי אא"כ הן בתוכו שם מיירי בקנין גמור אבל להיות שעבוד המלו' חל עליהן בקנין אג"ק יש לו קול וחל השעבוד אפי' אינן על הקרקע וע"ל סי' ס' וסי' קי"ב ור"ט שכ"כ הטור לענין דברים שלב"ל דג"כ חל השעבוד אף דלא חל הקנין וע"ש. סמ"ע:

שהוא. ז"ל בעה"ת והקנאת ד' אמות בחצירי דכתבינן לאו דוקא ד"א דאפי' בכל שהוא סגי. שם:

לחובתו. ז"ל הסמ"ע דכשאין אנו מוחזקין בו דלית ליה קרקע או אפי' כתב בשטר סתמא דהקנה לו מטלטלי אג"ק סגי בהכי ואמרינן ודאי יש לו קרקע אבל כשאנו יודעים ומוחזקים ביה דלית לי' קרקע לא סגי בהכי דדלמא טועה וסובר דמקנין מטלטלי אג"ק שאינו שלו וא"י להקנות מטלטלי אג"ק אא"כ הקנה לו בפי' בפנינו ושאלו העדים את פיו אם יש לו או כתב כן בשטר הרשאה הקניתי לו ד"א קרקע ואז אמרינן כיון דידע דצריך הקנאה אינו משקר ובודאי יש לו קרקע אף שאין אנו יודעין בה עכ"ל (ועיין ביו"ד סי' קע"ג בט"ז שם ס"ק ט' דגבי איסור רבית לא מהני כשכותב בהיתר זקוקים ואין לו ע"ש):

השוק. דלא ירצה שום אדם לקנות מטלטלים מחבירו וכמ"ש הט"ו בר"ס ס' ע"ש ובא"ע סי' ק' ס"א וסי' ק"ב ס"ב ובב"ש שם:

בזה. דלא שייך תקנת השוק אלא לגבי לקוחות דימנעו מליקח וה"ה במקבל מתנה דבכלל מכר הוא משא"כ בשני מלוין. סמ"ע:

ואפי' התרה כו'. כ"מ שם דמעיד עליה ולא חיישי' בכה"ג דשם פריך מחששות רחוקות מאד וכמש"ל סי' ל"ז סכ"א דברים אלו כו' אפי' כו':

ואם נתנם כו'. שם קל"ג א' השתא בירושה דאורייתא כו' וכ' הר"י מיגש שם מכאן דמלוה ע"פ גובה ממתנת ש"מ וכן אם נתן מטלטלין במתנת ש"מ שגובה בע"ח בין בשטר בין בע"פ כמ"ש שם קמ"ט א' מתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן וגרע נמי מירושה כמ"ש כאן וכמו שגובה מיורשין כן גובה ממנו ע"ש:

אפי' מכר כו'. ממ"ש שם ל"צ דקאמרי כו' דלא ה"ל ארעא מעולם אע"ג דאוקים מעיקרא שם שלקח ומכר לאלתר ול"ל מעולם אלא באותה שעה וכ"כ בחידושי הרמב"ן שם:

או שיכתוב כו'. בה"ת שם וכמ"ש כרמב"ן שם דמש"ה צריך ליכתב דלא כאסמכתא משום דשעבוד מטלטלין הוי כמו אסמכתא דנכסוהי דב"נ אינון כו'. שם קע"ד א' ושם קע"ג ב' כרב דמשתעבד מחלוקת כו' אלא אר"א כו' וכן בקרקעות משא"כ במטלטלין דלא סמיך עלייהו וכמ"ש רש"י בב"מ ס"ז ב' ד"ה אין בע"ח כו' ואי ירתי קרקעות אבל כו' ובמעכשיו ליכא אסמכתא כמ"ש שם ס"ו א"ב ולמניומי כו' אב"א דא"נ כו' וע"ל סי' ר"ז סי"ד בש"ע ואף לי"א בהג"ה שם כאן מעכשיו לחוד סגי כיון דלא הוי דסמכתא גמורה דבאסמכתא לא מהני מה שכותב דלא כאסמכתא כמ"ש בסה"ת שם וובש"ע שם סי"ח ועתוס' בב"מ שם ד"ה ומניומי כו' ומשום דעדיפא הך אסמכתא משאר אסמכתות אתי שפיר כו' ועבב"י כאן וכך נ"ל פי' דברי רבינו שכל קנין מעכשיו כו':

ואפי' מטלטלי דניידי כו'. ר"ל ואע"ג דאמרי' בב"ק י"ב ב' דמטלטלי דניידי בעינן צבורים כענין קניה לענין שעבוד א"צ צבורים וכמ"ש בסי' קי"ב ס"א דשעבוד עדיף מקנין ועפ"ר שם:

כגון בע"ח ועבדים. ר"ל לא מבעיא בע"ח דאפי' במכירה נקנה בלא צבורים כמ"ש תוס' שם ממ"ש בקדושין שם ועמו מאה צאן וכן בב"ב שם מכר לו פרה וקא' וליחוש דלמא דאקני כו' אלא אפי' עבדים ולכן לא הביאו תוס' הראיה ממכר לו פרה דס"ל שיעבוד שאני כנ"ל וכמ"ש תוס' בב"ב קנ"ז א' ד"ה דאיקני כו':

ואם אין כו' או שהשאילו או כו'. גטין ל"ז א' אם אין לו מזכהו כו' אפי' השאילו כו':

או השכירו. כמ"ש בקדושין שם ומקומו מושכר לו:

ואם אין כו' הודאת כו'. כמ"ש בב"ב קמ"ט א' ש"מ שהודה כו' וכמ"ש תוס' שם ונראה לר"י לפרש כו' ואמר שם נפק אודיתא כו' אע"ג שהיה איסור משקר והא דאמרו בב"מ מ"ו א' דל"ל קרקע וכן בב"ב שם דלא ה"ל ארעא מעולם משום שלא היו רגילין לכתוב אג"ק אא"כ היה להם קרקע שלהם או ע"י זיכוי ועתוס' שם:

בזה"ז כו'. ע"ל סי' ס' ס"א ומ"ש שם:

ומיהו כו'. צ"ע שהרי בב"ק קט"ו אמרו דבחוב אין בו תקנת השוק משום דלא אדעתא דהנהו משא"כ בכה"ג כו' וערא"ש שם וע"ל סי' ס' ס"א בש"ך סק"ח: