אין בע״ח טורף מהמשועבדים ממה שקנה - שולחן ערוך חושן משפט סימן קי״ב

וי"א כיון דקי"ל אחריות ט"ס כו'. אף שאין תלמיד מכריע אני אכריע משום דהא קי"ל דאחריות ט"ס היינו אפי' ידוע שלא התנה על האחריות וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ד והיינו דוקא בנכסים שקנה כבר ומטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי ואם כן מסתמא כשהלוה או קנה היה דעתו על הנכסים שראה עתה אצל הלוה או המוכר שיהיו משועבדים לו אבל בנכסים שיקנה אח"כ איבעיא ליה לאתנויי דמהיכי תיתי נימא שהי' דעתו עליהן שהרי אינם עתה לפניו אבל כשכתב שטר אמרי' מסתמא התנה המלוה או הלוקח גם על הנכסים שיקנ' אח"כ דכל המלו' או לוקח עביד כל טצדקי דאפשר וא"כ אחריות ט"ס הוא וכה"ג הבאתי לעיל סי' ל"ט בשם הנ"י דהא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו דאמרי' שהתנ' ולא כתב ואף שכתבתי שם דלא קי"ל כהנ"י בהא היינו בנכסים שקנה כבר אבל בדאיקני נרא' כמ"ש ובזה תוכל להשוות כמה פוסקים להדדי שמקצתן כתבו דאמרי' בדאיקני ט"ס ומקצתן כתבו דבאיקני בעי' שיתנה בפירוש ולפי מ"ש לא פליגי. ועל פי זה נ"ל ליישב מה שהקש' ה' המגיד פי"ח מהלכות מלוה על הרשב"א דכתב דשעבוד דאקני אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי מהא דפריך בש"ס פ' ח"ה (דף מ"ד ע"ב) וליחוש דילמא דאקני אמר ליה כו' דאלמא בסתמא אינו משועבד אלא דפריך כיון דאיכא שטר אע"פ שלא נכתב בו דאקני ניחוש דילמא דאקני א"ל וכמי שנכתב דמי (עוד נ"ל דבלא"ה לק"מ על הרשב"א משום דהתם בפח"ה קאי אמכר לו פרה מכר לו טלית דהם מטלטלין ובמטלטלין פשיטא דלא אמרי' ט"ס הוא דהא אפי' מטלטלים שקנה כבר אינן משועבדים לו בסתם עד שיתנ' עליהן בפי' ויכתוב בשטר וא"כ אפי' התנהלו בפירוש שכל המטלטלים יהיו משועבדים לו אג"ק י"ל דהיינו דוקא במטלטלים שקנה אבל לא בדאקני כן נ"ל: שוב מצאתי בספר גידולי תרומ' שער מ"ג ח"ד דף קל"ד ע"א שהאריך לתמוה על ה' המגיד דהא לק"מ מהך דפרק חזקת על הרשב"ם דהתם אשמואל פריך מאי מספקא ליה לשמואל כו' עי"ש שהאריך ולא הבין דברי ה"ה דקושיות ה' המגיד ל"ל לש"ס למימר וליחוש ודילמא דאקנ' א"ל ה"ל לאקשויי בפשיטות והא מ"מ דאקני הוא וק"ל) ובזה נ"ל ג"כ ליישב מה שהקש' הרב המגיד על הרמב"ם מפ' כ"ג מה' מלוה דכיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקני לאו ט"ס הוא וכמבואר מדבריו פ' י"ח מהלכות מלוה למה לא ביאר דשטרי חוב המאוחרין אינן כשרים אח"כ כתב בהם דאקני והניח בצ"ע ומביאו ב"י לעיל סי' מ"ג סעיף ט' ולפי מ"ש לק"מ שהרי לא כתב רמב"ם פ' י"ח מה' מלוה דבשטר חוב בסתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אלא זה לשונו שם המלוה חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין כו' ומוציא מיד הלקוחות או מיד בעל המתנות וזהו הנקרא טורף במה דברים אמורים בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לבע"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנ' יהיו משועבדים להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי ב"ח טורף ממנו עכ"ל ונראה דמתחל' קאמר בהמלו' את חבירו סתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אע"פ שידוע לו שהלו' לו סתם ולא התנה באחריות וכמ"ש ג"כ להדיא בפרק י"ט מה' מכיר' ע"ש ובתר הכי קאמר דבנכסים שיקנ' אח"כ לא נשתעבדו לו בסתם אם ידוע שלא התנ' עליהם בסתם רק הלוה סתם ואם התנ' הרי ב"ח טורף מהן ואה"נ דבשטר שבא לפנינו אמרי' מסתמא התנ' אף על נכסים שיקנ' לאפוקי אם ידוע בבירור שהלו' בשטר זה ולא התנ' אז אינו טורף מנכסי דאיקני וטורף מנכסי דקנה (ועיין עוד בדברי הרמב"ם ריש פ' א' מהלכות מלוה) ולכך כ' בפ' כ"ג מה' מלוה בסתם דש"ח המאוחרים כשרים. כן נ"ל לדעת הרמב"ם וכן מוכרח דעת הסמ"ג שגם הוא כתב בעשין צ"ד ככל דברי הרמב"ם עיין שם. ולפי מ"ש גם מה שכ' הרב המגיד בשם בעל העיטור דס"ל בדאיקני אחריות לאו ט"ס הוא אינו מוכרח כי עיינתי בבעל העיטור מאמר רביעי אחריות דף י"א ע"א ולא כ' רק דבעינן דא"ל דאקני הא לא א"ל לא קני כו' והלכך צריך להמלך על האחריות כו' וי"ל שדעתו כמ"ש לדעת הרמב"ם תדע שהרי גם בעל העיטור כ' בסתם במאמר ראשון זמן דף ד' ע"א דש"ח המאוחרים כשרים ולא ביאר דהיינו בדכתוב בהן דאקני א"ו כמ"ש ודוק ע' בתשובת ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ד וס"ג סי' פ"ג:

יש אומרים כו' יכול לחזור בו כו'. נ"ל להכריע כהיש חולקין מן הסברא ומן הש"ס מן הסברא דכיון דיכול אדם לשעבד נכסיו מה שיקנה אחר כך היאך נאמר שיוכל לחזור במה שכבר שעבד והרי זה לא הלוה לו מעותיו אלא מפני ששעבד לו דאקני וא"כ זה שרוצה לחזור בו ישלם לו מעותיו שהלו' לו או יקיים מה ששעבד לו וכן אם מכר לו שום דבר ושעבד לו על האחריות נכסים שיקנה כיון שזה לא קנה אלא מפני ששעבד לו דאקני והוא אינו יכול לחזור מגוף מכירה גם משעבוד דאקני א"י לחזור ומן הש"ס דבש"ס פ' מ"ש (דף קנ"ז) פשיט דיכול לשעבד דאקני מדתנן שטרי חוב המאוחרין כשרין ואי ס"ד דאקני לא משתעבד אמאי כשרים דאקני הוא ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ונתבאר זה בכל הפוסקים ובטור ומחבר לעיל סי' מ"ג סעיף י"ב ואם איתא דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקני ואתי למטרף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישי' להכי דהא בכל דוכתא חיישינן לטריפות לקוחות שלא כדין בכל חששות שאפשר ומה שהביא רשב"א ראיה מפ' איזהו נשך דאמר רב הונא במוכר פירות דקל דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם אלמא אע"ג דס"ל לר"ה כר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול לחזור בו קודם שבאו לעולם ה"ה בשעבוד לרבנן דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר נלפע"ד דיש לדחות ראיה זו דהתם כיון דחזר בו הרי הוא חוזר מכל המכר ויכול לחזור בו אבל הכא כל זמן שאינו משלם למלוה מעותיו השעבוד נשאר בתקפו וכן בלוקח כיון שמגוף המכר א"י לחזור. ועוד דודאי עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר וכמו שהוכיחו התוס' פרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז ע"א) דאפי' לר' מאיר עדיף שעבוד מקנין דלענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי עיין שם ומה שהביא עוד הרשב"א ראיה דאמרי' התם בפרק מי שמת ונתבאר לעיל סי' ק"ד סעיף ו' לוה ולוה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור הו"ל לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד נראה לפי עניות דעתי דהתם לא הוי טעמא משום חזרה אלא משום דחכמים אמרו דמסתמא הנכסים שקונה אח"כ קונה טפי ממעות אחרון והראשון גופת ניחא לי' דיחלוק כי היכא שיתן לו השני מעות ואף שרשב"ם ומרדכי כתבו שם דמבעי' אי מצי הדר לאו למימרא דמצי הדר ממש אלא כשלוה מן השני אי מצי הדר משום דמסתמא הראשון גופא מחיל בכך כיון דידע דמקבל מעות מן השני ע"ש (ועיין בב"י שם) ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח:

אם לא כ' לו כו'. כ"כ נמוקי יוסף בשם הרמב"ן והוא בחדושי רמב"ן בפ' חז"ה וכ"כ ב"י בשם תלמידי רשב"א:

נותן נכסיו כו'. עיין בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:

והמאוחר טוען כו'. כן כתב ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרועה שנאמר שלא היה של הלוה מעולם כו' עכ"ל סמ"ע פי' דאין דרך לטעון בכך אבל אי טעין כן טענתיה טענה וכן משמע להדיא בב"ח סעיף ה' עיין שם והגאון אמ"ו ז"ל כתב לא מצינו לשון תלמוד ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה אזי יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ אין אנו צריכין לדוחק של בעל הסמ"ע וע"ל בטור ומחבר סי' ק"ד היכא דכתב לשניהן דאקנ' וה"ה אם לא כתב לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל (הג"ה וע"ל סי' ק"ד ס"ק י"ד) וע' בב"ח שהקש' וליהמנוהו במגו דכולה שלי ולפי מ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ ממגו דלא יהא אלא שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דלא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר כולה שלי וכמו שתירצו התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן ודוחק ליישב דברי הסמ"ע שבאו שניהם לטרוף מהלוקח ועוד דא"כ כיון דכבר כתב הטור דהעיקר דבכל ענין אין מוציאין מן הלוקח אם כן אם איתא דכאן באו לטרוף מלוקח א"כ הרי הוא של מאוחר לבדו הכל דהא המוקדם אינו יכול לטרוף והמאוחר יכול ודוק:

ראובן כו'. דין זה צריך לי עיון ועל כל פנים נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה וכמו שאבאר. הנה בבעל התרומות שער מ"ג למד דין זה ממאי דאמרינן בש"ס פ' יש נוחלין לותה ואכלה ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי או יורש הוי ומסקינן דלוקח הוי עכ"ל והיינו כמו שפסק הרי"ף שם פרק יש נוחלין אבל רשב"ם פסק שם בשם רבינו חננאל והסכים לדבריו דבלותה ואכלה יורש הוי כיון דאית ליה פסידא למלו' ומביאם הטור א"ע ס"ס צ"א והמחבר שם סתם ג"כ כדברי הרי"ף והרא"ש ולדידי צ"ע ונראה דאי תפס מלוה מצי למימר קים לי כר"ח ורשב"ם ובשגם שהמדקדק היטב בסוגיא ס"פ יש נוחלין ירא' שהעיקר כדבריהם ועוד שבמרדכי פ' יש נוחלין כתב שגם דעת רבינו חננאל כרשב"ם וגם בהגהת אשר"י שם פסק בשם רבינו ברוך א"ז כן להלכ' וכן פסק ר"א בר נתן בתשו' סי' קט"ו דף מ' ע"ד ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף ק"ח) ע"ג וכ"כ התוס' בנדרים פ' אין בין המודר דל"ה ע"ב דאדם חייב לפרוע חוב אשתו שהיא חייבת קודם לכן אם הכניס' לו קרקע או מטלטלי' לאחר כן מתקנת הגאונים ע"ש וכן הוא בהגהות אשרי פ' החובל בשם ראבי"ה א"כ פשיטא כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח ורשב"ם דמצי התופס למימר קים לי ככל הני רבוותא וגם בפסקי רקנ"ט סי' תקנ"ט מביא מחלוקת רשב"ם ור"ח והרי"ף ומסיק וכ' רבינו מאיר כיון דפליגי רבוותא לא מפקינן מספיקא עכ"ל אלמא דבלות' ואכלה גופיה הוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה. הן אמת שבב"י בא"ע סי' צ"א לא הביא רק דברי רשב"ם בשם ר"ח ולא הביא כל הנך פוסקים הנ"ל ואולי אילו הוי ראה כל הנך פוסקים הנ"ל לא הוי פסק כן ועוד נרא' דאפי' הרי"ף והרא"ש גופייהו דפסקו בלותה ואכלה לוקח הוי לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן דהיאך פשיטא להו מלתא דמבעיא לתלמודא ולא איפשטא אלא דפסקו כן משום דכיון דלא איפשטא בש"ס א"כ לא מפקינן מבעל דהוא מוחזק ע"כ פסקו דלוקח הוי ולא מפקינן מיניה משום דמספקא להו אי אמרינן בלותה נמי דיורש הוי כמו גבי פסידא דאלמנה או אמרינן לוקח הוי כמו גבי האשה שמכרה בנכסי מלוג משום דאיהו דאפסיד אנפשיה והכי דייק לישנא דהרי"ף והרא"ש ז"ל שכתבו ולא איפשטא בעיין הלכך מלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפי בלא שטר לאיתת' דקיימא לאנסובי עד כאן לשונו מדכתב ולא איפשט בעיין וגם מדכתבו הלכך מלו' ע"פ כו' משמע להדיא דמשום דלא איפשט בעיין ומספקא להו לכך לא גבי מיניה דבעל וא"כ פשיטא דאי תפס מלו' לא מפקינן מיניה מספיקא ובהיות כן נרא' דגם הבעה"ת שכתב בנדון שלפנינו היכא דלא כתב דאקנה דאין המלו' גובה מהבעל ג"כ מטעמא שהבעל מוחזק ולא משום דפשיטא ליה הכי להלכה שהרי בלותה ואכלה גופיה העתיק בעה"ת בריש שער נ"ח דברי הרי"ף הנ"ל דבעיין לא איפשטא והלכך מלוה על פה לא גבי מיניה דבעל כו' ונרא' דגם הרמב"ם סוף פ' כ"ו מהלכות מלוה והטור והמחב' בא"ע סימן צ"א ולקמן סימן קל"ב ס"ב דכתבו סתם דמלו' וערבות בעל פה אינו גובה ממה שהכניסה לבעל לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן אלא משום דהבעל הוא מוחזק דבכה"ג אשכחן בדוכתא טובא שכתבו כן הדין סתם אע"ג דהוא בעיין דלא איפשטא וחד מנייהו הוא בא"ל הנח סתם דכתבו הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות והטור והמחבר לקמן ר"ס רצ"א בסתם דלא הוי שומר חנם והוא בעי' דלא איפשטא בש"ס פרק הזהב (בבא מציעא דף מ"ט ע"ב) וכה"ג טובי וא"כ גם כאן בלא כתב דאקני שכתבו הטור והמחבר דלא גבי מהבעל משום דלוקח הוי היינו נמי מטעמא שהוא מוחזק גם הרב המגיד ס"פ כ"ו מהלכות מלוה כתב על דברי הרמב"ם ז"ל האש' שלותה בשטר כו' זה פשוט ומבואר בסוגיא סוף י"נ ודין מלוה ע"פ בעיא ולא איפשטא שם ואינו גובה בעודה תחת הבעל כמו שמבואר בהלכות ע"ש משמע להדיא דבדין הראשון שלותה בשטר פסק כן דחייבת לשלם משום דפשוט הוא ובדין השני בלותה ע"פ פסק כן משום דהוה בעיא דלא איפשטא והבעל הוא מוחזק. שוב מצאתי להדיא כן בתשוב' ר"מ אלשיך סי' י"ז שכתב דאף להרי"ף והרא"ש הוי בלותה ואכל' ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה ע"ש כל זה נרא' בגופא דדינא בלותה ואכלה ועמדה ונישאת. אבל בנדון דידן דהלוה לראובן בשטר ולא כתב דאקני אין צריך לכל זה דנרא' לי ברור דאף להרי"ף והרא"ש וסייעתם לא שייך כאן לומר איהו דאפסיד אנפשיה דהא משמע בתשובת הרשב"א והרמב"ן סי' נ"ו ומביאם ב"י בא"ע דטעמא דהרי"ף דאמרי' בלותה ואכלה איהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפא בלא שטר לאיתתא דקיימי לאינסובי דדילמא יטעון הבעל פרוע וכן כתב ר"מ יפה בלבוש בא"ע שם ובהגהת פרישה שם א"כ בנדון דידן דכתב שטר מעליא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ואף שהמרדכי כתב בס"פ י"נ וז"ל איהו דאפסיד אנפשי' כו' כלומר דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר ויפסיד מעותיו דיטעון שמא פרע' ואפי' תאמר שכוונת המרדכי שיפסיד מעותיו אפי' לא יטעון הבעל פרוע היינו משום דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר שהרי היא מוכנת ומזומנת להנשא בכל עת ובכל שעה ולא ה"ל להלוות לה בע"פ אבל בנדון דידן שלא הלוה לבת ראובן כלום רק לראובן עצמו מה ה"ל למיעבד וכי בשביל שלא כתב דאקני יפסיד מעותיו וצריך לומר דס"ל לבעה"ת וט"ו שי"ל גם בזה איהו דאפסיד אנפשיה דה"ל לכתוב דאקני וכיון דלא כתב דאקני אפסיד אנפשיה אבל אין נרא' כן עיקר דהא כי נימא בעל יורש הוא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ודוק ומכ"ש לפי מ"ש רבי מרדכי יפה והגהות פרישה בא"ע שם דטעמא דאיהו דאפסיד משום דיכול הבעל לטעון שמא פרוע אם כן קשה עליהם על מה שכתבו כאן בנדון דידן דלא כתב דאקני דהבעל לוקח הוי. ומ"מ איני כדאי לחלוק על בעה"ת וטור ומחבר ושאר אחרונים. אך זה נ"ל ברור הלכ' למעש' בלא כתב דאקני לא מבעיא כשלו' בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה דהא יש אומרים דאפי' לא כתב דאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכדלעיל סעיף א' בהג"ה אלא אפי' פירש בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד אפי' הכי אי תפיס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיניה מהנך טעמא דאמרן. ומכל זה נתבאר דבעה"ת וטור ומחבר בנכסי מלוג מיירי דלא כמ"ש בסמ"ע ס"ק י"ד דכאן מיירי מנכסי צ"ב דהא כתב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' וזה אינו דהא דין זה לקוח מבעה"ת ושם מוכח להדיא דמיירי מנ"מ דאל"כ לא הוי צריך לאתויי ממאי דאמרי' בס"פ י"נ בעל לוקח הוי דהא בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע לוקח הוי כיון שמקבל אחריותן וכדאיתא נמי בפרק החובל (ריש בבא קמא דף פ"ט) אם יאמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב כו' והוא פשוט וכולה סוגיא די"נ ע"כ בנ"מ איירי וכדמוכח התם וכן משמע ממ"ש הטור דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי דהיינו כדברי בעה"ת וגם בטור אה"ע סימן צ"א פשיטא דמיירי הטור והמחבר מנ"מ והדיוק שכתב הסמ"ע דממה שכתבו שהכניסה לו כו' משמע דאיירי מנכסי צ"ב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' לאו דווקא הוא דהא בנ"מ נמי א"ש שהכניסה לו דכל שהכניסה לו ולא קיבל אחריותן הוי נ"מ כמו שנתבאר בא"ע ר"ס פ"ה ומה שהקש' הסמ"ע מלעיל סימן ק"ג ס"י כבר נתבאר שם על נכון. עיין בתשובת רי"ן לב ספר א' כלל י"ב סי' ע"ד דף צ"ט וק' באריכות:

ועמדה ונשאת כו'. נרא' דל"ד עמדה ונשאת אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכל' ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי הכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהי' נשוא' מאי קאמר ליה אחריך ליקני ע"ש ודוק. עי' בתשובת מהרי"ט סי' ט' סי' ל"ג ול"ד וע' בתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט:

דבעל בנכסי אשתו כו'. עי' לעיל ס"ס ק"ג ס"י ומ"ש שם:

לא נשתעבדו לב"ח הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלואה עליה שהרי לא היה בידו:

בעודם ביד הלוה כיון דלא גרע ממטלטלין הנמצאים ביד הלוה דנפרע מהן אפילו מן גלימא דעל כתפיה ואפילו אם מת ונפל אותו השדה קמי יתמי יכול לגבות ממנו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמ"ש המחבר בסי' שלפני זה בסכ"א וגם בסי' ק"ז וגם מור"ם כתבו בס"ס זה:

אבל אם לא כתב לו דאקנה לא סבירא ליה דלא אמרינן אחריות ט"ס כ"א בקרקעות שהיו בידו בשעת ההלואה ומשום דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי משא"כ מה שיקנה אחר ההלואה דאינו מן הסברא כ"כ דהלוה לו אדעת הקרקעות שיקנה אח"כ דשמא לא יקנה אח"כ שום קרקע:

וי"א כיון דקי"ל כו'. בטור כתב ע"ז וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ויש גורסין בטור ואין כן דעת א"א הרא"ש וע' בפרישה ר"ס קט"ו שם כתבתי דמוכח שהרא"ש והטור לא ס"ל דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס ע"ש וגם עיין בנ"י פרק מי שמת שכתב שם שני הדעות:

יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה. כ"כ המ"מ פרק כ' דמלוה בשם הרשב"א (הביאו הד"מ בסי' ק"ד) והביא ראיה מהא בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני ואחר כך קנה דלשניהן משתעבד ויחלוקו ואי אינו יכול לחזור בו לקמא הוה משתעבד ולא לבתרא דכשם שאינו יכול לחזור מכולו כך אינו יכול לחזור מהחצי' אבל אי כבר בא לעולם ליכא מאן דפליג דאינו יכול לחזור וקנהו משעה ראשונה ומ"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה אמרי' דשניהן יחלוקו משום דאמרי' כיון דכתב גם לשני דאקני קודם שקנה דדעתו אז לעמוד בדיבורו בשניהן וכשיקנה יחלוקו ביניהן ומ"ש ויש חולקין כ"כ הנ"י בשם הרמב"ן בפ' ח"ה בשמעתתא דפרה וטלית אבל כתב ג"כ שם דעת הרשב"א וכ"כ נ"י בפ' איזהו נשך וכתבתיה בסי' ס' עמ"ש שם וגם לקמן בסי' ר"ט:

אם לא כתב לו דאקני כו' לסברא הנזכרת בס"א דס"ל דלא אמרי' בדאקני ט"ס זהו כפשוטו ולסברא השניה דגם בדאקני אמרי' ט"ס שייך דין זה בדהתנה עמו בהדיא שלא יהיו משועבדים לו השדות שיקנה חו שכתב לו קצת אחריות ולא פרט לו דאקני וכמ"ש מור"ם בסעיף שלפני זה:

שעל המלוה להביא ראיה משום שלוקח מיקרי מוחזק שהיא עתה בידו והמע"ה:

צריך המלוה להביא עדים כו' כיון דלא נוכל לומר שנעמוד השדה בחזקת המוכר שהית' שלו ושל אבותיו שהרי יש עדים שקנא' מאחרים מ"ה נקרא המלוה המע"ה:

אבל אם יש עדים כו' עד ואימתי קנאה כ"כ גם בטור ע"ש ור"ל שיעידו שקנאה אחר שלוה והא דלא סגיא ליה להלוקח בעדים שקנה המוכר (כמו ברישא) אלא שצריך ג"כ שיעידו אימתי קנאה היינו טעמא דברישא מיירי בדליכא עדים שהיה הלוה מוחזק בו וכיון שהיא עתה ביד הלוקח ממנו מ"ה בעדות כל דהו שקנא' המוכר סגי משא"כ כשיש להמוכר עדי' שהיה מוחזק בה דאז מעמידים אותה על חזקת' אם לא שיש להלוקח עדות ברור אימת קנאה ומה"נ כתב בסעיף שאחר זה שצריך היורש להביא עדים (שלא) שקנאה אח"כ דשם נמי היה השד' מוחזק בחזקת אבי היורשים וק"ל ובע"ש השמיט ולא כתב הני שני תיבות ואימתי קנאו ומשמע מדבריו שם דס"ל דבעדים שקנאו סגי ליה וז"א אלא כמ"ש ודוק:

שעל המקבל מתנה להביא ראיה משום שהיורש הוא מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא ועליו הראייה:

והסברא ראשונה עיקר. לעיל סי' ס' ס"ו פסק המחבר בעצמו כן ובלי פלוגתא ושם כתבתי דל"ת משם וממ"ש כאן אמ"ש המחבר ומור"ם לקמן בס"ס ר"ן ע"ש:

והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניה' קנאן כו' כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרוע שנ' שלא הי' של הלוה מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני וק"ל ועפ"ר:

שחולקין החציה שחלוקין עליו. פי' חצי קרקע לוקח המלוה המוקדם בראש דהרי גם לפי טענת המאוחר עכ"פ מגיע אל מלוה הראשון החצי ואינן מחולקין אלא בחצי השניה ואותו חצי קאמר דחולקין:

וי"א שאם אין עדים שקנאן כו' בכאן לא כתב מור"ם ז"ל שהסברא הראשונה הוא עיקר כמ"ש בשני סעיפים הראשונים ובטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דס"ל למור"ם שאני התם דמעמידים הקרקע בחזקת הלוקח או יורש שהן מוחזקין בו משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא אל' הטור שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש:

דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי מדסתם המחבר משמע דאיירי באפי' היא עדיין חיה ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דלעיל בסי' ק"ג ס"ק י' כתב מור"ם די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צאן ברזל דהא כתב שהכניסה לו שנחשבין מיד כשלו ושם איירי בנכסי מלוג דומיא דשמו ממנה שאין לבעל בעודה תחתיו כ"א פירות מהן ושמה נקראת עליו וע"ש בפי' רש"י וכמ"ש שם בס"ס ק"ג:

(סעיף א' ואיני גובה) אותם מהלקוחות ואם מת ונפל קמי יתמי ע' סי' ק"ז ס"א וס' קי"א סך"א:

(ע"ש בהג"ה כל זמן שלא קנה) דה"ל מקנה דבר שלא בא לעולם ודינו כמוכר פירות דקל עד שב"ל דסי' ר"ט וי"ח ס"ל דלענין שעבודא שאני ויכול לשעבד אף מה שלא בא לעולם ונראה דהכי קי"ל שהרי בסי' קי"ג ס"ב מוכח גם כן בענין עבדים דשעבוד שאני:

(סעיף ד' ואין כתוב בשם א' וכו') ומ"ש סמ"ע סקי"ב דאם קנה ביני ביני קנה השני ושכ"כ הטור והמחבר בסימן ק"ד אגב שיטפיה כן כתב דלא נזכר בטור ובמחבר מזה כלל:

(סעיף ה' דבעל בנכסי אשתו) הקשה הסמ"ע דכאן משמע דאפי' בחיים ובסי' ק"ג גבי שומא הדרא בעינן דוקא מתה האשה וחילק בין נכסי מלוג לנצ"ב כו' ותמיהני עליו דהא דין דכאן מקורו מסה"ת ונלמד מס"פ יש נוחלין ושם בפ' י"נ מייתי תקנת אושא דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי וההיא דסי' ק"ג מקורו בפרק המפקיד דף ל"ה ושם מייתי ג"כ תקנת אושא וא"כ חד גווני בתרווייהו. ולעד"נ דאין כאן קושיא מעיקרו דאיתא בפרק האשה שנפלו דף ע"ח מתניתין. בחייה ולפירות תקנת אושא בגופה של קרקע פי' קודם תקנת אושא היה גם כן הבעל לוקח בפירות השדה שלה אבל לא בגוף הקרקע ומצד תקנת אושא מקרי לוקח גם בגוף הקרקע לאחר מיתה ואם כן מ"ש הכא דלענין לוה וקנה דלא משתעבד לב"ח הוי הבעל לוקח אפילו בחייה עכ"פ על הפירות ואם כן לא טריף ליה הב"ח משא"כ בסי' ק"ג לענין שומא דלא הדרא ללוקח מטעם דאמרינן דהלוקח אדעתא דארעא נחית דהיינו שיחזיק הקרקע לעצמו וזה אינו שייך בבעל בחיי אשתו דאין לו שם לוקח רק על הפירות אלא דוקא לאחר מיתת האשה הוה הבעל לוקח אפילו בגוף הקרקע ולא עדיף הבעל בנכסי אשתי מב"ח דאוכל גם כן הפירות ואפ"ה שומא הדרא וא"ל אמאי מייתי סה"ת שהוא בעל דעה זאת מההיא דינא דאתיא מתקנת אושא הא תקנת אושא לאחר מיתה ולגוף הקרקע וה"ל לאתויי מתני' דהאשה שנפלו שזכרתי דמיירי בחייה ולפירות הא לא קשיא דתקנת אושא נכלל הכל כדפרכינן שם בפרק האשה שנפלו לימא תנינא תקנת אושא במתני' ומשני תנאי היא כנלע"ד ברירא ונהירא דעת הטור בהאי מילתא:

לא. הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלוא' עליהן שהרי לא היו בידו. סמ"ע:

הלו'. ואם מת ונפל קמי יתמי עיין סימן ק"ז ס"א וסימן קי"א סכ"ח:

וי"א. הש"ך האריך בזה להכריע כדעת הי"א ע"ש ובתשו' ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח ובתשו' רש"ך ס"ב סימן מ"ד וס"ג סי' פ"ג ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קמ"ט וקע"ו ובמהרשד"ם חח"מ סי' ר"י ובמהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ובתשובת ד"ר סי' שמ"א ובמהר"א ששון סי' ק' וסי' רכ"ה:

חולקין. ע' בש"ך שהכריע מן הסברא ומן הש"ס כדעת היש חולקין ודחה ראיות הרשב"א שהוא דעה הראשונ' ע"ש (וכן פסק הט"ז ע"ש) וע"ל ר"ס ס' ולקמן סימן ר"ט:

המקבל. משום שהיורש מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא והמע"ה. סמ"ע:

עיקר. עמ"ש בזה בסי' ס' ס"ק י"ט ע"ש ובתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:

משניהם. כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושלו לבדו הן וכמ"ש הט"ו בסי' ק"ד משום דהיא טענ' גרועה שנא' שלא הי' של הלו' מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני עכ"ל הסמ"ע ופירש הש"ך דר"ל דאין דרך לטעון כך אבל אי טעין כן טענתיה טענ' וכ"מ להדיא בב"ח ס"ה ע"ש והגאון אמ"ו ז"ל כ' לא מצינו ל' הש"ס ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה ואז יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ א"צ לדוחק דהסמ"ע וע"ל בט"ו סי' ק"ד היכא דכת' לשניהם דאקני וה"ה אם לא כת' לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל ועמ"ש לעיל סי' ק"ד ס"ק ט"ו וע' בב"ח שהקש' ולהימניה במגו דכולה שלי ולמ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ דלא יהא אלא שנים אוחזין בטלית כו' וזה אומר חציה שלי דלא מהימנינן ליה במגו כו' וכמ"ש התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן כו' ע"ש:

ויש אומרים. הא דלא כת' הרמ"א גם כאן דהעיקר כסברא הראשונ' כמ"ש בשני סעיפים הקודמים והטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דשאני התם דמעמידין הקרקע בחזקת הלוקח או היורש שמוחזקין בה משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש. סמ"ע:

לוקח. מדסתם המחבר משמע דאיירי אפי' היא בחיי' ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דבסימן ק"ג ס"י כתב הרמ"א די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צ"ב שנחשבין מיד כשלו ושם איירי מנ"מ דשמה נקראת עליהן עכ"ל הסמ"ע * אבל באמת לא דק בזה דגם הכא מנ"מ איירי כמבואר בש"ך אלא שבסי' ק"ג שאין לבעל שום היזק דהא אין לו רק פירות ומה לו מקרקע זו הפירות או מחוב השומא שיחזיר לה הבע"ח אבל כאן שיש הפסד לבעל ואיהו דאפסיד אנפשי' שלא כתב דאקני ס"ל לכ"ע דה"ל כלוקח כמו במלוה ע"פ דאינו גובה מבעל כמ"ש בא"ע סי' צ"א ס"ד וכמבואר בס"פ י"נ ועיין בספרי מ"ז מ"ש שם. (א"ה עמ"ש בזה בסי' ק"ג ס"ק כ"ט ע"ש). והש"ך כתב דגוף הדין הזה צ"ע ועכ"פ נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' ע"ש באורך וכתב עוד דמ"ש המחבר ועמדה ונשאת הוא ל"ד אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכלה ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי והכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהיא נשואה מאי קא"ל אחריך ליקני ע"ש ובתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' ל"ג ול"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט עכ"ל (ועיין מ"ש הט"ז בדין זה):

אין בע"ח כו' ואם שיעבד כו' ודוקא כו'. ב"ב מ"ד ב':

ומיהו. שם קנ"ז א':

(ליקוט) ודוקא שפירש כו'. תוס' דבכורות מ"ט ב' בד"ה ודידיה כו' ועי"ל כו' אבל היכא דלא כו' (ע"כ):

וי"א כיון כו' וראיה ממ"ש שם ת"ש שט"ח כו' ת"ש לשבח כו' ואם איתא אפי' אי אמרי' דאיקני משתעבד הא בסתמא קתני אפי' לא כ' דאיקני וכן במסקנא קי"ל כהנך מתני' ומ' אפי' בסתמא והא דאמרי' שם מ"ד ב' וליחוש דלמא דאקני כו' משום דבכל השטרות אין סומכין על האחריות ט"ס אלא כותבין בהדיא וכמ"ש שם ס"ט ב' האי מאן דמזבן כו' ואע"ג כו' ואז צרוך ליכתב בהדיא גם דאיקני וז"ש. מיהו אם כ' לו מקצת כו':

י"א דאף כו'. ממ"ש שם קנ"ז ב' והלכתא יחלוקו וצ"ל הטעם משום דכשכתב לבתרא הדר ביה מקמא על פלגא דמסתמא רוצה שיהיו כל הבע"ח שלושוים כמ"ש בב"מ ס"ו ב' המוכר פירות דקל לחבירו אר"ה עד כו' ואוקימנא ביבמות צ"ג א' דר"ה כר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל. מ"מ ומרדכי ועתוס' דב"מ ט"ז א' ד"ה קנויה כו':

ויש חולקין. שמפ' יחלוקו כמ"ש רשב"ם שם ד"ה יחלוקו כו' ואע"ג שרשב"ם שם ד"ה את"ל כו' או לבתרא כו' הא הדר כו'. היינו לס' דלבתרא משתעבד וראיה ממ"ש שט"ח המאוחרין כשרין וע"כ צ"ל בדאקני כמ"ש שם ואם איתא שמא חזר בו ומ"ש מפירו' דקל ל"ד קנין לשיעבוד ועתוס' שם ד"ה דאיקני כו' וד"ה דאיקני כו' ע"ש שעדיף שיעבוד אפי' לרבנן מקנין לר"מ:

אם לא כו' י"א שעל כו'. ב"מ ק"י ב' סבר ר' חנינא למימר כו' א"ל ההוא סבא כו' משא"כ כאן וערש"י שם ד"ה ספק. וה"נ בין יתומים כו':

וי"א כו' אבל כו'. ממ"ש בב"ב ל"א א' א"ל אביי מ"ל לשקר כו' וע"כ מיירי שם דסהדי לא העידו שהיו של אבותיו של המערער מעולם דא"כ האיך אמר רבה מ"ל לשקר האיך נעשה העדים שקרנים ואמרי' נמי בשבועות ל"ח ב' מנה לי בידך א"ל הן כו' אין לך בידי חייב ואע"ג שהיה יכול לומר נתתיו לך כמ"ש שם ועוד מדאמרי' בב"ב שם ומודו כו' שלקחו מאבותיך וע"כ בשלא העידו מעולם וצ"ל דס"ל לאביי כיון שהעידו בסתמא מחזקינן שהיו של אבותיו מעולם ועבחידושי הרמב"ן שם וה"ה כאן ועבסה"ת שמ"ג ח"ד:

ונ"ל כו'. וכ"כ הטור ואזיל לשיטתו שמפ' כפי' תוס' שם ד"ה מה לי כו' ואור"י כו' וכ"כ הטור בסי' קמ"ו וכ"כ בהגה שם סכ"ד:

נותן נכסיו כו' שני מלוין כו'. תלוי בפלוגתא הנ"ל בס"ב ועסה"ת שם:

י"א שחולקין כו'. כמו שנים אוחזים בטלית ריש ב"מ ועתוס' שם ד"ה ויחלוקו כו' וי"ל כו' וכן במנה שלישי כו' וה"ה כאן:

ראובן כו'. עבה"ג ובעיא שם דלא איפשיטא ופי' הרי"ף דלוקח הוי לקולא וה"ה כה"ג דכמלוה ע"פ דמי לגבי אלו הנכסים ואין לומר ה"מ היכי דהלוה משעבד אבל היורש לא דאמרי' בכתובות ס"ט א' האחין ששיעבדו בין מכרו כו' אין מוציאין כו' דכמלוה ע"פ דמי: