אין נזקקין לנכסי קטן - שולחן ערוך חושן משפט סימן ק״י

אלא א"כ יש עליהן מלוה בריבית כו'. ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד ובזה מוכרין בשומא אפילו בלא הכרזה ל' יום כו' אא"כ שיקבל עליו שלא ליקח ריבית כל ימי הכרזה אז מכריזים ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם:

שקיבל עליו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמרא והפוסקי' כו' זה אינו דבגמרא מוכרח לאוקמי בשקיבל כו' דאל"כ אמאי מכריזי' ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם ובר"ן פרק אלמנה ניזונית וגם כוונת הפוסקי' כן ואפשר דאטור קאי ומ"ש הגמרא הוא לדעת הטור ודוק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קי"ג:

הרשות ביד ב"ד להגבותו. וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' צ"ד ע' בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' רי"ד וח"ב סי' רכ"ט ועיין בתשובות ר"מ אלשיך סי' קכ"ז:

טעמא דאין נפרעין. ע' בתשוב' ר"מ אלשיך סי' ק"ל וקל"ז ע' בתשוב' מהרשד"ם סי' תכ"ו ובתשוב' ר' אליה ן' חיים סי' ט"ו ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קמ"ז:

לפיכך אם תפס משלהם כו' ל' הטור לפיכך כו' עד לקוח הוא בידי מותר לו לתופסו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן עכ"ל ופי' הב"ח דהיינו אפי' איכא עדי' ורא' ודלא כבעה"ת כו' ודבריו תמוהין דהלא כ' הטור דוק' במקו' שהי' יכול לטעון לקוח הוא בידי והיינו ממש כבעה"ת וכמו שפי' בסמ"ע ס"ק ז' וכן מוכח להדי' ברא"ש פ' חז"ה סי' י"ז שפי' עובד' דרבא בר שרשו' בהי' לו שטר על המעות ואפי' הכי לא מהני אלא במקום מגו ע"ש ודוק והקשה ב"י על לשון הטור הנ"ל למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הל"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל עוד הקשה על הבעה"ת שכתב אם תפס מטלטלים בחיי אביהם אי ליכא עדי' וראה מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם דהא אפילו לאחר מיתה מהני וע"כ כתב בש"ע ברישא כדברי הטור ובסיפא כדברי בעל התרומות ולפ"ע דעתי נראה דלק"מ דהטור ובעה"ת לא פליגי ונרא' דאשתמיטתי' דברי הרא"ש דפ' חזקת הבתים שם (וע"כ כתב ב"י על דברי הטור דברי טעם הם ולא כ' שהוציא כן מהרא"ש) שכ' וז"ל וצ"ל דרבא בר שרשום ס"ל כרב הונא דמפרש טעמא דאין נזקקים לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הילכך מצי למפרע מהם דאי סבר כרב פפא משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך רוצה לעכב הקרקע בידו אפי' יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבים לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומי' וכרב הונא נמי פסקי' לקמן עכ"ל והוא מדברי התוספות לשם והיינו דכתב הטור וטעמא משום דחיישי' לצררי לפיכך מותר לתפסו כו' והיינו כדברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפש לאחר מיתה בשביל חוב שהיה חייב להן אביהן צריך להחזיר להם (ואם אינם מאמינים נותנים ביד שליש) שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר נתפסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס מחיים אביהם כעובדא דרבא ב"ש וע"כ כ' הבעה"ת דוקא מחיים מהני ליה תפיסתו דאילו לאחר מיתה נהי דמותר לו לעשות כן מ"מ אם יודה בפני ב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני ליה תפיסתו כיון שהם קטנים דאע"ג דקי"ל דהאידנא מהני' תפיסה אף לאחר מיתה כדאית' בהגהת מרדכי ספ"ק דב"ק ושאר פוסקים היינו בגדולים שיכול לגבות מיד מהם בשבועה משא"כ בקטנים והב"ח כ' דבעה"ת מיירי קודם תקנת הגאוני' והטור מיירי אחר תקנת הגאונים ולפע"ד זה אינו אלא אפי' אחר תקנת הגאונים אם ידוע שתפס לא"מ אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיסתו וכן מוכח להדיא ברבינו ירוחם סוף נתיב כ"ו לחלק בכך וכדפי' ומביאו ב"י לעיל סימן ק"ח סכ"ג והד"מ בסי' זה והסמ"ע ס"ק ו' וז"ל ואם תפס מטלטלים והן בעין נותנים אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שהוא תופס עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טען שאביהם משכן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל ומדכ' בסיפ' אבל אם טען שאביהן משכן לו כו' ע"כ מיירי בתפס שלא בעדים בענין דאית ליה מגו ואפ"ה אם טוען שהיה תופס עתה צריך להחזירם ביד שליש עד שיגדלו וע"כ אפי' בתר תקנת הגאונים מיירי דאי קודם תקנת הגאונים אפי' היו עכשיו גדולים ואפי' היה ידוע שלא תפס צררי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ופשיטא דהיה צריך להחזירם ליתומים אלא ודאי כמ"ש נמצא דברי המחבר בש"ע ליתנהו לדינא דפשט דבריו משמע דאפי' ידוע שתפס אחר מיתה מהני ליה תפיסתו וזה אינו וכמ"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ו' אינן מכוונים שהעתיק דברי ר"י אדברי המחבר וזה אינו מיהו אם תפס מעות כתב ר' ירוחם שם דאפי' תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משבעינן אותו עכ"ל ונראה דגם הטור מודה לזה דכיון דתפס מעות ה"ל כנפרע כבר ולא אמרינן (אלא) אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיפרע אבל זה שנפרע כבר אפי' בעדים לא מפקינן מיניה משא"כ בתפס מטלטלי כיון שלא יחזיק גוף המטלטלים א"כ הרי יפרע עכשיו מן היתומים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וגם נראה דהבעה"ת מודה לר' ירוחם בתפס מעות ודלא כהב"ח שדחה דברי בעה"ת מקמי ר"י וגם הב"ח כתב וכל דברי ר' ירוחם הלכה פסוקה הם. ושוב מצאתי כדברי בספר א"א דף פ"ה ע"א דהבע"ת מיירי דוקא בתפס מחיי אביהם לענין שהב"ד יפסקו לו שמועיל תפיסתו והטור מיירי שמותר לו להעלים תפיסתו לאחר מיתה והשיג על הב"י ע"ש רק שלא הביא ראיה לדבריו וכבר הבאתי ת"ל ראיה מדברי ר' ירוחם עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סימן כ"א:

שיכול להחזיק בו. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו ב"י דבאין ראו עתה בידו משמע דאל"כ נאמן לומר אביכם חייב לי במגו דהחזרתי לכם ואע"ג דאם היה טוען החזרתי לכם היה מעיז שפיר אמרינן מגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג על הסמ"ע ס"ק ט' וכן כתב מהרא"י בפסקיו סימן פ"ד במי שתפס ממון יורשים נאמן לומר אביכם היה חייב לי במגו ואע"ג דאין המגו טוב דנוח לו לומר אביכם הי' חייב לי במגו ואע"ג דבטענה זו אין חבירו מכיר בשקרו ואלו טען להד"ם או פרעתי היה מכיר בשקרו ר"י מוכיח מפ"ב דכתובות בהא דקאמר שדה זו של אביך הית' ולקחתיה ממך דאמרינן בכה"ג מגו כדאיתא במרדכי בשם תשובת מהר"מ פרק חזקת הבתים עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סימן שנ"ז על הסמ"ע ס"ק ב':

מהניא ליה תפיסת. כו'. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים כן כתוב בתשובת ר' אלי' ן' חיים סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א (ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן קט"ו וסימן קע"ח וצ"ע):

שלא נפרע מאביהם כו'. עיין תשובת ריב"ש סימן שנ"ב:

נזקקין לנכסי ערב ובנכסי לקוחות. עיין לעיל סי' קי"א סי"ג בהגה עיין בסמ"ע ס"ק ח' עד אך שבב"י לא משמע כן ובספר ב"ה כתב דלענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיא דעלמא בב"מ כוותיה אזלא כו' ע"ש. עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סימן צ"ח.

אחר שמעמידים להם אפיטרופס כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ז וסימן תנ"ה ואין דבריו נכונים כמ"ש שם דלא מ"ל קים לי אלא בטענה שיזכה בו לעולם אבל לא בטענת שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש:

וכן אם אמר תנו מנה זו או שדה זו. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד וכתב המ"מ והנ"י שהיה לרמב"ם גירסא אחרת בגמרא כו' ולא דק בזה כי אין בזה שום גירסא נשתנית בשום פוסק גם בהרמב"ם אלא שהוא פסק כרבא וכ"כ ה"ה וב"י וב"ח אלא כמ"ש המחבר בס"ה ובסמ"ע ס"ק י"ב שם צ"ל לדעת הרשב"א והרמב"ם שהיה לו גירסא אחרת בגמרא דלפי נוסחא שלנו לעולם אין מעמידין אפוטרופוס בנמצא שאינו שלו וכן מבואר בהרב המגיד ודו"ק:

נכסי מורישו לקטן כו'. עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' קי"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפילו יוצא עליהן שטר מקויים ובנאמנות מפורש עכ"ל סמ"ע לא קשה מידי דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כמו שנתבאר לשם ומה שלא ביאר כחן כן משום דלא מיירי בדינים אלו וסמך אלעיל ע"ש בסמ"ע עד משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כו' לפ"ז קשה הרי הטור כתב בסי"ג גבי קטן עצמו או שהוציא שטר מקוים דמשמע מיניה דצריך להיות מקוים בחיי האב ואע"ג דיש לדחוק לומר דהיינו אפילו אחר מיתת אביהם אך בסמ"ע גופיה ס"ק ט"ז לא כתב כן על כן נ"ל דברי הב"י נכונים אלא שדבריו צריכים תיקון קצת דהא דמקיימים אפי' שלא בפני בע"ד היינו משום דאין נפרעין ממנו עד שיבא משא"כ גבי קטן דכשקיימוהו יפרע ג"כ ממנו ולכך אין מקיימין. ובספר שארית יוסף סי' מ"ו וסימן זה תמה על הב"י אמאי לא תירץ כמו שתירץ המרדכי ס"פ שור שנגח ארבעה וחמשה דביתומים אין מקיימים כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא הבין הפשט במרדכי ע"ש דאדרבה במרדכי ראיה לב"י ע"ש ודוק גם בלא"ה לא דק דהא הכא הקטן המקבל מתנה ופשיטא דמקבל מתנה מדינא חייב לשלם להמוקדם לא משום מצוה לחוד. גם התירוץ שתירץ בשארית יוסף סימן מ"ו מדעתו לא נהירא כלל ע"ש עוד שם בסמ"ע מ"מ ב' קולי לא עבדינן כו' וכן כתב בא"א דף ע"ח ע"ב וע"ש וב"ח האריך בישוב קושיא זו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן קל"ז ובתשו' ן' לב ספר א' דף מ"ה וספר ג' סימן ל"ה ובתשו' ר"א ן' חיים סימן ט"ו דף ל' ול"א ובתשובת מהרשד"ם סימן י"ד:

ולהרמב"ם צריך להעמיד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד ושלהרמב"ם היה גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם כו' עכ"ל והמ"מ כתב דיש ליישב גם ע"פ גירסא שלנו ע"ש וכמש"ל:

להעמיד להם אפוטרופס כו'. רוצה לומר אבל כשהביא עדים שגזלה שוב אין מאחרים בשביל טענת האפטרופס כן כתב הרב המגיד שם על פי גירסא שלנו להרמב"ם ולזה כיוון המחבר שכתב לטעון ולדון ודו"ק ודלא כהסמ"ע בס"ק י"ג:

וכן קטן שתקף בעבדיו. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהי' גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל סמ"ע בתוס' פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוס' דפרק הגוזל בתרא כתבו להיפך דלעולם חזקת אבות מהני אפילו היה בחזקת ר' ירמיה ע"ש וצ"ע. וביש"ש כתב לפסוק כהתוס' שהביא בסמ"ע וכתב שראה בספר רבינו תם שיש טעות בתוס' דבבא קמא והעלה דלא כוותייהו ודו"ק אבל המדקדק היטב בתוס' דבבא קמא יפרש דבריהם כתוס' דפרק שום היתומי' ועיין עוד מדינים אלי בים של שלמה פרק הגוזל בתרא סימן ז'.

אין אומרין נמתין כו'. עיין ל' סימן קמ"ט ס"ך וכ"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן שע"ד:

קרקע שהיתה בחזקת קטנים. עיין בתשו' ר' לוי ן' חביב סי' ק"ב ועיין בתשובת ן' לב ספר א' דף ק"ן וס"ג סי' ל"ה וע' בתשובות מהרי"ט סוף סימן ע"ג:

וכן אם גזל מורישם. ורוצה לומר והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כן כתב מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש עוד חילוקי דינים בזה אבל מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהביא ב"י סט"ו נראה דמקבלים עדות בכהאי גוונא על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בעיר שושן להדיא וצ"ע ע' בתשוב' ר"א ן' חיים סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סימן קצ"ו:

וכן עדי צוואה מקבלין. עיין בתשו' ן' לב ס' א' כלל י"ז סי' צ"ד וע"ש עוד בדף ק"ן ע"ג ועי' בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ו:

בתחלת סי' ק"ח. היינו בסעיף ג' ששם איירי מקטנים אבל בתחילת הסי' מיורשים גדולים איירי ע"ש:

אא"כ יש עליהם מלוה בריבית בכדי שלא יכלה קרנם בהריבית טובתם היא להזקק ולפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרים בשומא אפי' בלא הכרזה שלשים יום דהתוספ' על השומא הוא ספק ונתינת הריבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ע"ש ברש"י ותוס' ולפ"ז לא יהי' דומה למ"ש אחר זה דמשום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום וכמו שכתב בגמ' וכתבו הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ד אם מוכרים משום חן אלא א"כ מוכרים כדי שלא ליתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שהוי ל' יום מטעם הנ"ל:

שקיבל עליו כו'. שלא יתבע כו' דאל"כ לא היו צריכין למימר דפורעין מנכסיהם למלוה עובדי כוכבים כדי שלא יצטרכו ליתן ריבית הא בלה"נ יכריחם העכו"ם לפרוע מנכסי אביהן כשיגיע זמן פרעון שלו דבדיניהן אין חילוק בין קטן וגדול כשהניח אביהן מה לפרוע חובו לכך כ' דאיירי מעכו"ם שאינו רוצה להכריחם על הפרעון בקטנותם וכדין ישראל אבל אינו רוצה לוותר עמהן שלא ליקח מהן ריבית בעודם קטנים דאל"כ ודאי היו ממתינין עד שיגדילו כמו אם הי' המלוה ישראל ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמ' והפוסקים כשקיבל עליו עד שיגדלו ולא מוקמי לה בקיצור בעכו"ם. שאינו חושש להפרעון אפי' אם היו גדולים כל זמן שנותנין לו ריבית דאם לא קבל עליו העכו"ם להמתין עד שיגדילו פשיטא דהיו נזקקין כיון דאינן בטוחין בו שמא ישתנה דעתו ויבא לתבוע מעותיו היום או מחר א"כ למה ניתן ריבית חנם ביני ביני מ"ה מוקי לה בדקיבל ללמדינו דל"ת נמתין עד שיגדילו ואז יעשו מה שירצו בפרט כיון שאביהן התחיל בנתינת הריבית והי' נראה טוב בעיניו כן ועפ"ר:

כתובת אשה. הטעם משום חינא וע' בא"ע סי' ק"ד:

שמא התפיס כו' לפיכך כו' פי' לאפוקי ממ"ד שהטעם הוא משום שפריעה לבעל חוב מצוה הוא ויורשים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו דלפי אותו טעם לא הי' מהני תפיסה ובדרישה כתבתי עוד נ"מ דלה"ט דלאו בני מיעבד מצות נינהו לא היו גובין אפילו באחד משלשה דרכים הנ"ל בר"ס ק"ח עיין שם:

לפיכך אם תפס כו' ? וכתב ר"י נתיב כ"ו וב"י בסי' ק"ח סעיף כ"ג הביאו וז"ל אם תפס מעות שהניח להם אביהם בלא עדים כו' לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאים ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין מניחין ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שתפס' ולא השכין לו האב במשכון אבל טוען שאביהן השכין לו לא מפקינן מיניה אלא נשבע ונוטל עכ"ל וד"מ סי' זה ס"ד הביאו:

שיכול להחזיק בו כגון שתפסו שלא בעדים או שלא ראו עתה בידו דאז נאמן במגו דאי בעי לשקר היה אומר לקוח בידי השתא נמי דאמר דלא נפרע מאבוהון ולא אתפסי צררי נאמן שלא להוציא תפיסתו מידו:

נזקקין לנכסי ערב כו'. ז"ל הטור כ' הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינן פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובים נינהו אלא ארי' דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב עכ"ל אבל מסיק וכ' הטור שהרא"ש ס"ל דדוק' מערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש. ודברי המחבר הן כדברי הרמב"ם הנ"ל. גם המ"מ פכ"ז ממלוה הכריע ע"פ רוב הדיעות כדעת הרמב"ם והביאו בד"מ ס"ז אך שבב"י לא משמע כן:

תנו שדה כו'. נזקקין לנכסיהן הטעם דכל דאמר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להם בעודם קטנים כמו שנתבאר כמה פעמים:

וכן אם אמר תנו מנה זו כו'. ברישא קא משמע לן דאפי' במנה סתם נזקקין לנכסיהן בהעמדת אפוטרופוס ובסיפא קמל"ן דאפי' במנה זו צריכין להעמיד אפוטרופס אע"פ שהוא דבר מבורר דלמא יוכל לבטל הצוואה או שאר טענות בענין ביאור וקיום הצווא' ובסתם בלא"ה מעמידים אפוטרופס כדי לברר להם חלק יפה גם יש להן לומר דילמא מנה מדינה קאמר ולא מנה צורי וכ"כ בע"ת ומסיק וכתב דלהרמב"ם "בזו אין כו' ר"ל באומר מנה או שדה "זו וכתב המ"מ והנ"י שהיה להרמב"ם גירסא אחרת בגמ' בזה גם במ"ש בשמו בסעיף שאחר זה בנמצא קרקע שאינה שלהן דצריך להעמיד לו אפוטרופס:

נכסי מורישו לקטן כו'. "עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' ק"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליהן שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא משום דאמרי' דלמא אלו הוה גדול הי' מוציא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הי' גדול אלא שמסרו אח"כ להקטן אי הוי שום שובר או בירר הוא הי' מוצאו ועפ"ר והמחבר לא חילק בין שטר מקוים לאינו מקוים וכדעת רמב"ם דכ"כ פי"ב דמלוה מטעם דכבר נתבאר בסי' מ"ו דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דמן הדין כל עדים החתומים על השטר כאלו נחקרו עדותן בב"ד דמי אלא שחז"ל החמירו להצריכו קיום והם אמרו זה והם אמרו ג"כ זה דשלא בפניו סגי וה"ה כשהוא קטן דהוה כשלא בפניו ועפ"ר שם כתבתי דאף דהרא"ש והטור ג"כ ס"ל דמקיימין שט"ח שלא בפניו וגם כשהוא על יתום קטן מ"מ כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים משום דבעלמא אע"פ שמקיימין שלא בפניו מ"מ אין גובין בהשטר אלא בפניו ובקטן עד שיגדיל ואז אף שכבר הוא מקוים אם יכול לברר שהוא מזויף יברר אז ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כיון שבאה לידו מיורש גדול וכמ"ש מ"ה ס"ל דאף שמקלינן גביה ואמרינן דכשהוא מקוים דמוציאין מידו כיון שבא לידו מיורש גדול מ"מ תרי קולא לא עבדינן דהיינו לקיימו וגם לגבותו אח"כ מידו בקטנותו מטעם זה דבא לידו מיורש גדול ועפ"ר דשם הבאתי ל' הרא"ש בתשובה זו שדקדק וכ' ז"ל בנדון זה אם אין השטר מקוים אין מקיימין אותו די"ל דמש"ה כ' ובנדון "זה מטעם שכתבתי דאם יקיימוהו יבא ג"כ לגבות מידו מיד ועמ"ש שם עוד בדחיות שאר דברים הנאמרים בזה וגם עמ"ש מזה בסמ"ע בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח ודוק:

נזקקין להם ואם נמצא' גזולה. כן הוא לשון הגמרא והרא"ש והטור מסיימין בזה וכתבו וז"ל ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקוים שהיא שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג"ש אחר זמן השטר אבל לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ עכ"ל. והמחבר נמשך אחרי דברי הרמב"ם שכ"כ שם בפי"ב מה' מלוה וכתב שם המ"מ דס"ל דבכה"ג שנמצאת גזולה או שציוה המוריש מקבלין עדות שלא בפניו ולא אמרו שאין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא ציוה בו והלה בא להוצי' מידם (בטענת לקוחה) וכמו שנתבאר עכ"ל וכ"כ בע"ת:

ולהרמב"ם צריך להעמיד להן אפטרופוס אבל לשאר פוסקים א"צ מטעם שכתב הטור ז"ל ואין מעמידין להן אפטרופוס. להפך בזכות היורש אולי יוכל לפסול העדים של נגזל דלאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן עכ"ל וכבר כתבתי דכן הוא בגמ' ושלהרמב"ם היה לו גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם:

וכן קטן שתקף כו' עד קרקע שהיתה בחזקת קטנים כו' כדי לעמוד על דברי המחבר ומור"ם בשני סעיפים הללו וגם ליישב ל' וכן דכ' המחבר הוצרכתי להאריך דע שבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ב ע"א) מייתי שם עובדא בר' ירמיה שהי' רוצה להחזיק בבית חמיו בטענות שלקחה מחמיו ושיש לו עדים שדר בה ג' שנים בחיי חמיו וסגר גיסו בן חמיו כשהיה קטן דלת בית אביו בפני ר' ירמיה ולא הניחו לכנס שם ובאו לפני ר' אבין ופסק דהדין עם הקטן ושאין מקבלין עדות של ר' ירמיה בקטנותו עד שיגדיל ופריך שם מהא דאמר ר' אושעי' תינוק שתקף בעבדיו (פי' שעבדיו סייעו לו) וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותו מידו (פי' מקבלין עדותו של חבירו ועל פיהן מוציאין הקטן) ומשני שאני התם דלית לי' חזקת אבות. אבל הכא קיימא בחזקת אביו והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהי' לו להקטן חזקת אבות והשני שהוא גם עתה ביד הקטן כההוא דר"י שגיסו קטן סגר הדלת לפניו ור' ירמיה בא להוציא מידו ואמר שיש לו עדים כנ"ל ובזה דוקא שבא להוציא מיד הקטן אף שאנו יודעין שדר בה ר' ירמיה אלא שלא ידעינן אם דר בה ג' שנים אין מוציאין מידו עד שיגדיל אבל אם לא היה להקטן חזקת אבות כההוא דר' אושעיא מוציאין מיד הקטן אע"ג שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו או שהי' לו חזקת אבות אלא שלא דר בה עתה הקטן ובא עתה לב"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים מקבלין עדותו של הדר בו אף שזה הוא קטן ואין מוציאין את הדר בו ע"ש בתוס' ובררתי כל זה בדרישה בסי' כ"ח סי' י"ט וכתבתיהו בקצרה בסמ"ע שם בס"י [בסי"ט] (כי שם לא כתב המחבר כלום רק הראה מקום למה שיתבאר כאן) והנה דברי המחבר בשני הסעיפים הן כלשון הרמב"ם דפי"ב דמלוה והמ"מ כתב שם בקיצור דבריו שבשני הסעיפים נכללו כל מה שכתבתי לעיל והנני מפרשו שמ"ש וכן קטן שתקף בעבדיו כו' הוא מה שאמר רבי אושעיא הנ"ל וקמ"ל דאע"פ דכבר הוציאו הקטן ודר בהשדה וטוען שיש לו עדים שהיתה של אביו והמרער בא להוציאו מידו בקטנותו ואומר שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים בפני אביו מקבלין עדותו. ובזה מיושב דכתב הרמב"ם והמחבר ל' וכן קטן כו' דלכאורה קשה מאי וכן דקאמר הלא כ"ש הוא מדין קמא דהרי תקף וגזלו לפנינו ובמה שכתבתי נתיישב דקמ"ל דל"ת דוקא בטוען המערער שיש עדים שהיתה גזולה ביד מורישיו דשומעין לו אלא אפי' מודה המערער שהיתה של אבי הקטן אלא שלקח מידו וגם כבר הוציאו הקטן ודר בה עתה והמערער בא להוציאה אפי' הכי מקבלין עדותו ומוציאין אותו ובסעיף ו' איירי בענין עובדא דרבי ירמי' הנ"ל שיש להקטן חזקת אבות וגם דר בה עתה לפנינו והמערער בא להוציאו מידו וכתב דבזה אין מקבלין עדותו להוציאו מיד הקטן משמע מינה הא אם אינו עתה בחזקת הקטן שדר בה עתה בשעה שבאין לדין אלא המערער דר בה אף שיש להקטן חזקת אבות מקבלין עדותו של זה הדר בה שהחזיק בה ג' שנים בחיי אביו בקטנותו של זה וכ"כ המ"מ שם ע"ש. ומור"ם שכתב בהג"ה ודוקא שלא היה לו חזקה כו' קאי אדסמיך ליה אמ"ש המחבר וכן קטן שתקף כך ובא גם כן ללמדינו את זה שכתבתי דהא שמוציאין את הקטן שתקף בעבדיו ואע"פ שידוע שדר בה עתה בשעה שבאין לדין היינו כשלא היה להקטן חזקת אבות אבל אם היה לו חזקת אבות אע"פ שידוע שדר בה המערער בשע' שמת אביו אלא שזה הקטן בא ותקף והוציאו משם אין מוציאין אותו מידו ורימז במה שכתב אין מוציאין למה שכתבתי לעיל בשם התוס' דדוקא כאן שעת' השדה הוא ביד הקטן הוא דאין מוציאין מידו הא אי לא היתה בידו ל"מ ליה חזקת אבות לחוד להוציא מיד המערער וק"ל. ואע"פ שגם המחבר כ' זו בסעיף שאח"ז ע"פ מה שפרשתיהו מ"מ בא מור"ם ללמדינו דלא נאמר אף שיש להקטן חזקת אבות וגם הוא בידו עתה מ"מ כיון שידענו שהשדה היתה ביד המערער והקטן הוציאו בכח בתקיפת עבדיו לפני כל דה"ל כאלו עדיין לא הוציא' קמל"ן וזה לא נשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דסעיף ו' דה"א דלא מיירי כשהי' ביד המערער והוציאו הקטן בכח ודוק:

שהם מזיקים אותו בידים פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמו שכ' הטור והמחבר בסי' צ"ו סעיף ג' ע"ש:

בין שיש ממש בטענותיו כו' כ"כ הראב"ד הביאו הב"י ז"ל ממני' אפטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שיהיה ממש בטענותיו ובין שלא יהא ממש אולי יפשר עמו לטובת היתומים לבד מנמצאת שדה שאינו שלו כו' כתבתי זה ללמד ממנו שני דברים הא' דמ"ש מור"ם בין שיש ממש בטענותיו ר"ל שבטענות האפטרופוס יש ממש או לא ולא קאי אטענות המערער שהרי בדברי הראב"ד כתב בין שיהיה ממש והשני דלעולם דכ' מור"ם ל"ד קאמר שהרי מסיק שם דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידים אפטרופוס ולאפוקי מהרמב"ם:

קרקע שהית' בחזקת קטנים ובא א' וטען שהיא לקוחה כו'. המחבר שהוא כדברי הרמב"ם פרק י"ב דמלוה מחלק בין טענות גזול' דכ' בס"ה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו בין טענות לקוח' דאין נזקקין לו לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר ומראה שהוא לקח' אע"פ שאינו מקוים ב"ד נזקקין לו ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דהרמב"ם לטעמיה דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין שלא בפני גדול וכמ"ש לעיל אבל בטור מוכח דמשוה טענות גזולה ולקוחה יחד ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם יש שטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו נזקקין למערער ומוציאין מיד הקטן. ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו ואין מוציאין מידו עיין שם:

קטנים שהודה מורישם בכתב ידו כו'. כבר נתבאר דכל עסק ופקדון ברשות דמרייהו קאי וכאלו הוה בידם ואין טוענין עליו שמא לקחן אביהן והכת"י מקיימים להרמב"ם והמחבר אפי' אחר מותו וכנ"ל ולהרא"ש איירי שהוא ניכר לדיינים ואין צריך קיום וכמו שכ' המחבר בס"ס ט' וכן מ"ש אם גזל מורישם מיירי לכל מר כדאית ליה וכנ"ל:

בין נתייאשו. אע"ג דנתייאשו עדיין בחיי אביהן לא מחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרע' דאבוה הוא ובמקומו וברשותו הוא עומד וכ"כ הטור לעיל סי' ל"ז ויתבאר לקמן בהלכות גזילה וגניבה בסימן שס"א:

בין מטלטלין. היינו לאחר שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח וכ"כ הרי"ף והרא"ש והטור:

אם לוו ב"ד כו'. עד נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה כו' ס"ל דכשאמרו חז"ל אין נפרעין מנכסי יתומים היינו דוקא במילי דאבוהון אבל מה שלוו לצרכן נזקקין דלמ"ד משום צררי ליכא ולמ"ד משום דיתומים לאו בני מיעבד מצות נינהו לשלם זה עשו הבית דין או האפוטרופס לטובתם שאין להם להיות לוה רשע ולא ישלם עבורם ועוד דטובת היתומים הוא כדי שילוו להן ומה"נ מוכרין בלא הכרזה ומשלמין בבינונית ככל אדם שיש לו עסק עם חבירו שהאפטרופוס או הב"ד שהן גדולים עומדין במקומן במילי דעשו לצרכיהם:

אחריותא איתמי עיין לעיל סי' קי"ט סעיף ג' בסמ"ע מ"ש בזה:

ודינו כשאר בעל חוב. פירוש לגבות מהבינינות ולא מזיבורית:

אין נזקקין לנכסיהן עד שיגדילו. כ"כ הטור בס"ס זה והיינו דוקא כשאינם מודים ההלואה וצריכין לקבל עדות בזה דוקא קאמר דאין נזקקין להן בקטנותם אבל אם מודים שלוו ממנו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כתב הטור בשם הרא"ש סי' צ"ו סי"ב והמחבר שם סי"ג וגם לקמן בטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודם קטנים ע"ש:

בכ"מ שאמרו שמעמידי' להן אפוטרופוס כו'. ז"ל הטור בסי"ח בשם הרמב"ן ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלין העדות בפני האפטרופוס כו' והמחבר סתם וכתב בכ"מ שאמרו כו' וגם זה דשדה זו ושדה סתם בכלל ומינה דמה שמסיים המחבר וכתב זה לשונו יש מי שכ' שאין מקבלין כו' קאי נמי אשדה ומנה זו וסתם לכל מר כדאית ליה כמ"ש בס"ד ואף שסתם המחבר לעיל ס"ד ולא כתב בזה פלוגתא שם ל' הרמב"ם נקט על הסדר וכנ"ל ובטור כ' גם לעיל בשדה ומנה זו וסתם דבעינן שיהא כתב ידו דאביהן ר"ל הנכרת לב"ד מפני שס"ל כדעת הרא"ש וכנ"ל ומה שכ' מור"ם בהג"ה די"א הטעם דבדבר הברור שאין בו חשש כמו צוואה כו' הטעם קאי אכל מה שכלל המחבר במ"ש בכ"מ שאמרו כו' דשדה ומנה זו וסתם בכלל צואה נינהו וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בס"ד וזה לשונם קטנים שצוה מורישם ואמר תנו שדה כו' וגם שאר דברים שבכלל דברים ברורים נינהו והסברא נותנת בהן שהן חייבים דהא אין מעמידין אפטרופוס אלא במילי דצואה הנ"ל או בא' מג' דרכים הנ"ל דהסברא נותנת בהן שעדיין חייב ובריבית אוכלת בהן וכתובת אשה ובעידי גזיל' טעמם בצדם כנ"ל אלא שהרא"ש וסייעתו ס"ל דאע"ג דמילי צוואה הנ"ל דברים ברורים הם מ"מ לא מקבלין העדות וגם לא מקיימין עדים החתומים על השטר הבאין להוציא עד שיגדילו ומטעם הנ"ל אבל בלוו הב"ד או אפטרופוס לצורך היתומים הרא"ש מודה בהן שמקבלין העדות בפני האפטרופוס בעודם קטנים ומטעם הנ"ל ועיין באשר"י פ' אלמנה ניזונית קרוב לסופו שם האריך בזה וגם הטור סתם בקצור ע"ב ותמצא ודוק:

או שכתבו העדים כו') הא דסיים המחבר וכתב ידו הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין עצמן אלא יקיימו כת"י אביהן על ידי אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו וק"ל:

(בש"ע ס"א) שקיבל עליו לדון בד"י דאל"כ מי ציית לך העכו"ם שלא להוציא חובו וא"ל דהעכו"ם ממתין ברצון בשביל הריבית דאם כן קשה דאין שייך לומר אין נזקקין לנכסי קטנים דמשמע בלא ריבית אוכלת אין נזקקין דהיינו שאין פוסקין כן ואם כן יש אחד שרוצה להוציא אלא שאין נזקקין לו:

(סעיף ד' קטנים שצוה מורישם) בטור כתב ודוקא בציוה בשטר שכ' בכ"י תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כת"י אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי עכ"ל וכתב ב"י דאף ע"פ שאין מקבלין עדות נגד הקטן מיירי שנתקיים הכתב בחיי אביו או שהדיינים שרואים את הכתב מכירים שהוא כתב ידם וממילא הוא נתקיים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין עכ"ל:

(ע"ש ויצא ש"ח על המוריש) בטור מביא ת' הרא"ש אם השטר מקוים מורידין הב"ח לנכסים ואם אינו מקוים אין מורידין שאין מקימין שלא בפני בע"ד ורבים תמוהים על זה האמר רבא בהגוזל בתרא דף קי"ב מקיימין שטר שלא בפני בע"ד וטרחו לתרץ דברי הרא"ש בזה ונ"ל בדרך זה דהטעם דמקיימין שלא בפני הבע"ד משום דמן התורה א"צ קיום כלל דב' החתומי' על השטר כמי שנחקרו עדותן בב"ד דמי אלא דרבנן הצריכו קיום הלכך מקיימין אפי' שלא בפני בע"ד כמ"ש התוס' שם וכאן מיירי בקטן ואפילו אם היו ב' החתומים אומרים בע"כ אותן דברים לא היינו מקבלים דבריהם ולמה יועיל יותר מפי כתבם מש"ה אין מקיימין שטר זה כנ"ל נכון לפי דעת הרא"ש בתשובה אלא שבפ' אלמנה ניזונית כתב הרא"ש וז"ל ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלים כדאיתא בהגוזל בתרא דמקיימין השטר שלא בפני הבע"ד או אפילו במקוים אין נזקקים משום צררי כו' עכ"ל הרי שחולק בפי' וכבר הביא הב"י בשם הר"י בן הרא"ש דבמקום שהרא"ש בפסקיו סותר דבריו בתשו' הלך אחר הפסקי' שהם אחרונים והב"י תמה ע"ז היאך שווינן להרא"ש טועה בדבר פשוט ולא ק"מ דודאי יש טעם נכון לפסוק כאן דאין מקיימין שלא בפני הבע"ד מטעם שזכרתי שלא שייך כאן ב' שחתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי דכאן בקטן אין שייך חקירה בב"ד ובפסקיו מפרש הרא"ש כאלו כבר נחקרה בב"ד שיושבים עכשיו בדין זה ואינם צריכין לשום קבלה בביאור הדברים ניחא בס"ד יותר מכל מה שראיתי מפרשים ומתרצים דברי תשו' הרא"ש:

ברבית. בכדי שלא יכלה קרנם בהרבית טובתם הוא להזדקק לפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרם בשומא אפי' בלא הכרז' ל' יום דתוספת על השומא הוא ספק ונתינת הרבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ולפ"ז אינו דומה למכיר' משום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום אא"כ מוכרים כדי שלא יתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שיהוי ל' יום וע"ש ברש"י ותוספות. סמ"ע:

הרשות. וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ראנ"ח סימן צ"ד ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן רי"ד וח"ב סימן רכ"ט ובתשובת ר"מ אלשיך סימן קכ"ז. ש"ך:

תפס. כתב הש"ך דלשון הטור כך הוא וטעמא משום דחיישינן לצררי לפיכך מותר לתפוס כו' וכן הוא דברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפס לאחר מיתה בשביל חוב שחייב לו אביהן צריך להחזיר להם שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר לתופסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס בחיי אביהם ונהי דמותר לעשות כן מ"מ אם יודה בב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון שהן קטנים ואפי' אחר תקנת הגאוני' דינא הכי הוי כו' ע"ש:

להחזיק. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו הב"י דבלא ראו עתה בידו מיירי דנאמן לומר אביכם חייב לי במיגו דהחזרתי לכם ואע"ג דה"ל מגו דהעזה אמרינן מיגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וכ"כ מהרא"י בפסקיו סי' פ"ד עכ"ל הש"ך ועי' בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן כ"א ובתשובת מהר"א ששון סימן צ"ח ובהרדב"ז ח"א סימן ע' וקמ"ח:

מהניא. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים וכ"כ בתשובת מהראנ"ח סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א ובתשובת רש"ך ס"ב סי' קט"ו וסי' קע"ח וצ"א ועי' בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב. ש"ך:

ערב. ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי הערב אינו יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו כו' נמצא שבני חיובי נינהו אלא אריא דרביע עליה וכ"כ הטור בשם הרמב"ם ומסיק שהרא"ש ס"ל דדוקא בערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש ודברי המחבר הן כהרמב"ם גם המ"מ הכריע כן ע"פ רוב הדעות והביאו בד"מ ס"ז עכ"ל הסמ"ע:

נזקקין. הטעם דכל האומר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להן בעודן קטנים כמו שנתבאר. שם:

בזכותם. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ז וסי' תנ"ה ואין דבריו נכונים במ"ש שם דלא מצי למימר קים לי אלא בטענה שיזכה בה לעולם אבל לא בטענה שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש. ש"ך:

מורידין. כתב הסמ"ע ואע"ג דכבר נתבאר בסימן ק"ח ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליו שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא דאמרינן אילו הי' גדול הי' מוצא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הוא גדול אלא שמסר הנכסים לקטן אי הוה שום שובר או בירור הי' מוצאו. והש"ך כתב דלק"מ דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כו'. * ולא דק דא"כ קשה למה לי שיורש גדול נתן לקטן הא בכל קטנים גובין מהן כשהוא תוך הזמן וכתב עוד בסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דאין חילוק בין שטר מקוים לאינו מקוים מטעם דקי"ל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד כו' וה"ה קטן דהוי כשלא בפניו והא דהרא"ש והטור כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים אף דס"ל ג"כ דמקיימין שלא בפניו משום דבעלמא עכ"פ אין גובין אלא בפניו ואז אף שנתקיים השטר מ"מ יכול לברר עוד אם מזויף הוא ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה אם יקיימוהו יוציאו מידו ג"כ כיון שבא לידיו מיורש גדול ותרי קולי לא עבדינן עכ"ל ועיין בש"ך מה שהשיג על תשובת שארית יוסף בדין זה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ק"ז ובתשובת ן' לב ס"א דף מ"ה וס"ג סימן ל"ה ובתשובת ראנ"ח סי' ט"ו ובמהרשד"ם סימן י"ד ועיין עוד מדינים אלו בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח:

שיגדיל. והוכיחו התוספו' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי האחד שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהיה גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל הסמ"ע ובתוספות פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוספות פרק הגוזל בתרא כתבו להפך דלעולם חזקת אבות מהני אפי' היה בחזקת רבי ירמיה ע"ש וצ"ע וביש"ש פסק כתוספות שהביא הסמ"ע וכתב שראה בספר ר"ת שיש טעות בתוספות דב"ק והעלה דלא כוותייהו אבל המדקדק היטב בתוספות דב"ק יפרש דבריהם כתוספות דפרק שום היתומים ועיין עוד מדינים אלו ביש"ש פרק הגוזל בתרא סי' ז' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ וכ"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' שע"ד. ש"ך:

בידים. פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמ"ש הט"ו בסי' צ"ו ס"ג. סמ"ע:

בטענותיו. ר"ל בטענות האפוטרופוס והאי לעולם ל"ד הוא דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידין אפוטרופוס כן משמע מדברי הראב"ד. שם:

לקוחה. כתב הסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דמחלק בין טענת גזולה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו ובין טענת לקוחה דאין נזקקין לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר אע"פ שאינו מקוים נזקקים לו הב"ד ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין בגדול שלא בפניו אבל בטור מוכח דמשוה טענת גזולה ללקוחה ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם השטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו מוציאין מיד הקטן ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו עכ"ל ועיין בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ב ובתשובת ן' לב ס"א דף ק"נ וס"ג סי' ל"ה ובתשובת מהרי"ט ס"ס ע"ג:

גזל. ר"ל והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כ"כ מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת שהביא הב"י סעיף ט"ז נראה דמקבלין עדות בכה"ג על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בע"ש להדיא וצ"ע עיין בתשובת ראנ"ח סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ו. ש"ך:

נתיאשו. אע"ג דנתיאשו עדיין בחיי אביהן לא מיחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרעא דאבוה הוא ובמקומו וברשותו עומד וכ"כ הטור בסימן ל"ז ויתבאר לקמן סימן שס"א. סמ"ע:

אין. והיינו כשאין מודים בהלואה וצריכים לקבל עדות אבל אם מודים שלוו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כ' הט"ו בסי' צ"ו ס"ג גם הטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודן קטנים ע"ש. שם:

צוואה. עיין בתשובת ן' לב ס"א כלל י"ז סימן צ"ד וע"ש עוד בדף ק"נ ע"ג ובתשובת ר"ל ן' חביב סי' ק"ז. ש"ך:

הניכרת. כתב הסמ"ע היינו דוקא לדעת הרא"ש דלהרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כת"י אביהם ע"י אחרים וצ"ל דקאי אשלפניו על עדים שחתמו הצוואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו עכ"ל:

אפי' יש עליהם כו'. עמש"ל סי' ק"ח ס"ג ועוד ראיה מעובדא דרבה בר שרשום שא"ל אביי ולכי גדלי כו' ופי' הראשונים שהיתה מלוה בשטר מדקאמר הבא ליפרע כו':

וכן אם כו'. נלמד מהנ"ל שם:

וכדי שיפרע. כמ"ש ברפ"ב דקדושין יתומים שבאו לחלוק כו' וכפי' הרמב"ם ורא"ש דבגדולים וקטנים מיירי:

הא דאין כו'. כמ"ש ביבמות שאין האחים נכנסין כו' ואפי' ע"י ע"א כמ"ש בכתובות ק"ז א' וא"כ אין נזקקין לנכסי יתומים אלא לנכסי אביי:

אע"פ ששמעו כו'. ר"ל אע"ג דבפ' המפקיד מחלקין בין שמעו שמת או לא אין ענין לכאן דהתם משום חשש בעל הנכסים עצמו ושם חוששין אפי' לספק כמ"ש שם דלמא שכיבא סבתא כו':

והוא בענין כו'. כמ"ש שם דמגו כו' א"ל לקוחה כו':

נזקקין כו'. עסמ"ע בשם הרמב"ם:

קטנים כו' וכן כו'. עתוס' שם ד"ה אמר ר"א פירש כו' וד"ה אמרי כו' וכ"כ רש"י ד"ה בכולהו כו':

ולרמב"ם. הרמב"ם ל"ג במילתא דנהרדעי לבר מנמצאת כו' אלא במילתא דרב אשי לבד ומפ' שרב אשי הוא דקאמר כן ומפ' מ"ש נהרדעי בכולהו שר"ל בכל נזקקין ואפי' לא אמר כלום ופליגי אכולהו ואמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן ר"ל בחובת של יתומים היכא דמורישן לא אמר כלום כרבא ואי איכא דיינא דמזדקק צריך להעמיד אפוטרופוס כנהרדעי וערשב"א ומ"מ. לבר מנמצאת כו' רב אשי הוא דקאמר ור"ל דכאן נזקקין לכתחלה ור"ל דבזה הלכה כנהרדעי לכתחלה ונהרדעי אמרי דבכולהו נזקקין ומעמידים אפוטרופוס אבל באמר תנו לא דבר מזה רב אשי דהא כולהו מודים בזה דנזקקין וכן מודים נהרדעי דבשדה זו ומנה זו דא"צ אפוטרפוס:

יורש גדול כו'. כמ"ש בערכין שם ומי חיישינן לשובר כו' א"ל התם כדאמר' טעמא כו' וה"ה כאן כל יורש יקנה נכסיו לקטן וכן לרב הונא דמפ' משום צררי דוקא בדאית לקטן חזקת אבהתא ועוד דגם לרב הונא צ"ל תי' דגמ' התם כדאמר טעמא כדי שלא כו' כמ"ש תוס' שם ד"ה א"ל כו' וכ"כ הר"ן וכמ"ש בב"ק הניח לפניהם בין גדולים כו' ואע"ג שאמרו שם הרי מחלקותך בצדך כו' במסקנא קאמר משום דקיימא בחזקת אבהתא דוקא מ' דהלכה כחכמים וכאן ליכא חזקת אבהתא וכ"ש לר"פ דקא' משום פריעת כו' ורב הונא ל"פ אלא בשחייב כו' ועבה"ג:

יתומים כו'. ור"ל וא"צ לאפוטרופוס:

ולהרמב"ם כו' כנ"ל:

ודוקא כו'. גמ' שם:

ולכן מי כו'. נלמד מהנ"ל אם יש לו חזקה כו' וע"ש במרדכי שהביא הרבה ראיות דאין נזקקין מהא דעירוכין כנ"ל ומפ"ק דב"ב ולכי גדלי יתמי כו' וכן בפ"ג שם בעובדא דרבה בר שרשום ובפ' הנזקין ואין דנין לחוב ע"מ לזכות כו' ומ"ש בספ"ג דסנה' ההוא ינוקא דתבעוה לדינא קמיה דר"ן וכן בסוף כתובות בעורר על השדה דאוקמיה אפטרופוס איירי בתינוק שתקף בעבדיו:

אם לא כו'. כמ"ש בפ"ד דב"ק שור של חש"ו שנגח מעמידין אפוטרופוס כו':

(ליקוט) קרקע שהיתה בחזקת כו'. דוקא כה"ג ועבה"ג ס"ק ק' שאם היה כו' וכ"מ בעובדא דרבה בר שרשום שהיה נאמן לומר לקוחה בידו וערא"ש שם סוף סי"ח וא"ת והאיך כו' וי"ל כו' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ ואם צריך להביא עדים כו' (ע"כ):

ה"ז מקיים כו'. מדנזקקין לכתובה ולשטר שיש בו רבית וענ"י פ' הגוזל בתרא וס"ל כדעת הראב"ד בס"ט ועמ"ש שם בהג"ה:

קטנים שהודה כו'. כמש"ל סי' ק"ח ס"ד ואם יש מהעסק בעין כו' וקי"ל דמקיימין השטר אפי' בקטנים כנ"ל ס"ו והוי כמו שדה זו ומנה זו ועבליקו':

וכן אם כו'. כרבא בב"ק קי"א ב' דאמר רשות יורש כו' וכתני ר' אושעיא שם ולדידן מטלטלי הוי כמו אחריות נכסים וקי"ל כרבנן שם קי"ב וכמש"ל ס"ד וע"ל סי' שס"א ס"ז:

אם לוו כו'. דכאן ל"ל משום צררי וכן לר"פ דאמר פריעת ב"ח כו' כיון דאפטרופוס עליה רמיא ולא הטילו חכמים על המפקח על עיסקי היתומים להיות לוה רשע ולא ישלם וכ"ש ב"ד עצמם ועוד משום תקנתם כמ"ש בגטין נ"ט א' הפעוטות כו' וטעמא מאי כו' משום כדי חייו ואמרי' בכתובות ע' א' ל"ש אלא שאין שם אפטרופוס כו' וכמ"ש בגטין נ"ב א' הא רעה היא לדידהו כו':

ומוכרין כו'. כמש"ל סי' ק"ט ס"ד:

ונפרעים בבינונית כו'. ממ"ש בערכין שם ת"ש אין נפרעין כו' במאי עסקינן כו' ולא אוקמוה בכה"ג ובפ"ו דכתובות ס"ט א' ת"ש דרבינא אגביה כו':

אבל אם כו' עתוס' דפ"ד דב"ק ל"ט א' ד"ה ור' יוחנן כו' וי"ל ר"י קאמר כו' דכ' הרא"ש בפי"א דכתובות סכ"ד דמ"ש תוס' דאין נזקקין בהלואת עצמן משום דאין מקבלין עדות כו' היינו בלוו היתומין עצמן בלא אפוטרופוס דהלוואתן כמו מקח וממכר שלהם דקיים רק דאין מקבלין וכה"ג הוי שור שנגח שם ואע"פ שבשור שנגח מעמידין אפוטרופוס ומקבלין העדות למר מעליית יתומים ולמר מאפוטרופוס מזיק שאני וע"ל סי' צ"ו ס"ג קטן שטענו הגדול אם כו' וע"ל סי' רל"ה סט"ו:

בכ"מ שאמרו כו'. כמ"ש בב"ק שם ומעידים בפני אפוטרופוס ואפי' למ"ד מעליית אפוטרופוס אמר וחוזרין ונפרעין מהן לכי גדלי וא"צ עדות אחרח. כ"כ הרמב"ן וכשיטתו שס"ל לעיל במלוה לצורך עצמן נזקקין ולא חילק בין שלוה אפוטרופס או שלוו היתומין עצמן כמ"ש ברא"ש שם ולא ס"ל תי' של תוס' הנ"ל דקושית הגמ' משום דאין מקבלין עדות כו' אלא משום דאין נזקקין לנכסי קטן כלל כפשטא דגמ' וכ' משום דחיובא ממילא אתי אין נזקקין כמו דחיישינן לצררי ולשובר ה"נ חיישי' דמייתי סהדי ששמרוה שמירה מעולה או שלא נעשה מועד אלא משום דמזיק שאני אמרו שמעמידין ונפרעין לכ"א כדאית ליה כנ"ל:

וכן עדי צואה. מק"ש בעירוכין שם בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופס ר"ל בשדה ומנה בין זו או סתם וע"כ צ"ל עדות בפני האפוטרופס:

וי"א הטעם כו'. כ"כ הנ"י אמנה זו כו' הנ"ל:

וה"ה בכ"ד כו'. כמ"ש בגטין מ' א' ההוא עבדא כו' מוקמיניה אפטרופס לינוקא משום דשם כשיגדיל הקטן יש לכופו שישחרר בודאי וכ' הנ"י שם דלכך בשטר שיש בו רבית נזקקין ומקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואע"ג דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד מ"מ בקטן אין מקיימין דהא באבוהון אלו אמר קבעו לי זימנא דמרענא לשטרא קבעינן ליה ה"נ נמתין עד שיגדלו וכן בת' הרא"ש והביא הטור סי"א כ' דוקא מקויים והאריך ב"י ובחנם האריך ונעלם ממנו דברי נ"י הנ"ל ותי' הנ"י דמוקמינן אפוטרופס ומעידין בפני אפוטרופס:

ויש מי שכ' כו' והיכי משכחת כו'. ר"ל מ"ש בערכין תנו נזקקין כו' ושטר שיש בו רבית כיון שהוא מקויים א"צ לאפטרופס דהראב"ד אזיל לשיטתו דס"ל כהרמב"ם דמקיימים אפי' בקטנים וז"ש או שכתבו כו' וחתמוה כו' וכמ"ש בעה"ת בשמו דס"ל דמקיימין וכ"כ הרשב"א בשמו הביאו ב"י כ' הרשב"א בת' נמצאת שדה כו' ואלא מיהו נתחבטו הראשונים כו' והר' אברהם ז"ל העמידה כו' וכן ס"ל לתוס' שם בד"ה הנ"ל בב"ק שכ' וי"ל כו' ואפי' בשטר המקויים כו' ר"ל והא דהצריכו לטעמא דשובר וצררי משום דמיירי ע"כ בשטר מקויים דומיא דכתובה ושטר של רבית וכ"כ הר"ן בכתובות ומשור שנגח שמעידין בפני אפוטרופיס י"ל כפי' תוס' ומשם ראיה להיפך מדפריך מאין נזקקין כמ"ש תוס' כנ"ל ולכן כ' הרא"ש ובעדי צואה נראה כדברי הראב"ד כו' שס"ל בשור שנגח כפי' תוס' כמש"ש ומה שפי' ר"י ז"ל דאף במלוה כו':

לכתובת אשה כו'. ממ"ש מוכרת שלא בב"ד בכתובות צ"ז א' במתני' ואע"פ שאמרו בב"מ ל"ב א' דצריכה ב"ד הדיוטות. היינו בקיאין בשומא אף יושבי קרנות כמ"ש תוס' בכתובות צ"ח א' ד"ה דאמרי כו' וע"כ בלא אפוטרופס כיון שלא בידיעת ב"ד:

כשאמרו כו'. כמ"ש בפ"ב דב"ב טוענין ליתומין ואין לך כו' ולא אמרו מעמידין אלא להקל כו':

ויש כו'. ממ"ש בב"ק כ"א א' זילו פייסי ליתמי ואי לא כו' ע"ש: