שמין קרקע של לוה ואם טעו בשומא - שולחן ערוך חושן משפט סימן ק״ג

אין שומעין לו. עיין בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות שכירות סי' כ"ח ד' קי"א:

ואם אין המלוה רוצה כו'. זה כ' המחבר ע"פ מ"ש בספרו בדק הבית על מ"ש הבעה"ת והטור דיכול המלוה לומר ללוה או מכור לי מהנשאר או פרע לי כו' וז"ל עיין בתשו' הרשב"א שבסוף סי' שקודם זה (בב"י שם) ודבריו דברי טעם וכמו שכתבתי שחכמי דורו נרא' שלא חלקו עליו ואפשר דלא פליג אהא דבעה"ת דהכא כשהמלוה אומר מכור לי מהנשאר התם כשאינו רוצה לקנות מהשאר עכ"ל. ובודאי כן הוא דהברירה ביד המלו' דהרי גם ר' ירוחם נתיב ו' ח"ג כ' כהך דהרשב"א ומביאו ב"י ס"ס י' ועוד דהא גם הה"מ פכ"א מה' מלוה כתב שכ"כ הרמב"ם והרשב"א בתשובותיה' והבאתיו לקמן סי' קט"ו וכאן כ' הבעה"ת בשם הרמב"ן בתשובה כהטור ומביאו ב"י ועוד דהא פשיטא דיכול המלוה לומר גוד או איגוד וכדלקמן סי' קע"א וכ"כ הנמוקי יוסף פ"ק דמציעא להדיא ומביאו ב"י לעיל ס"ס ק"ב א"כ כשאומר המלוה מכור לי מהנשאר או פרע לי היינו גוד או איגוד וכשאין המלו' רוצה לקנו' לעצמו ורוצ' למכור הכל היינו נמי בכלל גוד או איגוד דמה לי אם הוא קונ' אותו לעצמו או מוכר' לאחר שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור ולמכרו ועוד נ"ל דבעל התרומות והטור כאן מיירי שאין מוצאין מי שיקח לכך אומר המלו' מכור לי וכן הוא בבעל התרומות להדיא ומביאו ב"י אם אין מוצאין מי שיקח נ"ל שיכול המלוה לומר ללוה או מכור לי מהנשאר או פרע לי כו'. וזה ברור:

הדין עמו. ואין הלוה יכול לומר נשתמש בו בשותפות זמן כנגד זמן לפי ערך דהרי כיון שהמלו' רוצה ליקח לעצמו או למכור הכל וליתן לזה מעותיו בעד הנשאר היינו גוד או איגוד וכמו שכתבתי בסמוך:

או למשכנו. ובתשובת רשב"א ורבינו ירוח' איתא או משכירין. וכ' בד"מ דהיינו להשכיר' שיעלה בפעם אחד דמי החוב אבל אם לא יוכל להשכירו רק שנה אחת בדבר מועט אין ממתינים ללוה דא"כ ננעול דלת בפני לווין כו'. ויותר נ"ל דכאן מיירי שמשכירין אותן שיתן השוכר השכירו' מיד דאם לא כן כיון ששכירות אינ' משתלמת אלא לבסוף אינו בדין שימתין המלוה. ונרא' שלכך השמיט המחב' השכירו' משום דאינו שכיח ששוכרים לשלם מיד דסתם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ולכך מוכרים או ממשכנים:

אם הי' הדבר בהפך כו' אינו יכול כו'. כ' הסמ"ע ס"ק ז' דהיינו כשרוצה דוקא מעות אבל אם נתן הברירה למלוה וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהי' בידי שיעור והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקעך שנתת לי בזה כ' הטור דשומעין לו והוא מבעה"ת שער ג' ומסיק המחבר וכ' דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכי הא דאין נותן למלוה הברירה ואין צ"ל דיש פלוגתא בין הטור לדברי המחבר ושהמחבר סבירא ליה כר' ירוחם דהמדקדק בדברי רבי' ירוחם משמע דמודה בכה"ג עכ"ל ואלו ראה דברי המחבר בספרו בדק הבית לא כ' כן דכ' שם כ' רבי' ירוחם בשם הרשב"א כו' עד דלוה וכתבתי דין זה בסי' שקודם זה ולפ"ז לעולם אין כופין למלו' לקנות יותר משעור חובו ואפי' אם תמצי לומר דבטורף מלוקח כופין כדברי בעל המאור מ"מ בלוה עצמו לא דיינינן הכי אלא כדברי הרשב"א עכ"ל בב"ה הרי להדיא דס"ל להמחבר דפליגי דלבעה"ת וטור יכול לכופו ולר' ירוחם ורשב"א א"י לכופו ופסק כר' ירוחם והרשב"א. וגם מ"ש הסמ"ע דהטור ובעה"ת מיירי כשהלו' נותן הבריר' למלוה וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהיה בידי שעור שדה והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקע שנתת לי כו' לא נהירא לי דממ"נ אם כשימכור מהקרקע כשעור לא ישאר למלוה כשעור פשיטא שאין הלוה יכול לומר כן ואם גם אח"כ ישאר למלוה כשעור א"כ מה מלמדינו הטור והבעה"ת בזה ומה צריך הבעל התרומות להביא ראיה על זה מבעל המאור אפי' תינוקות של בית רבן יודעים שיכול הלוה לסלק למלוה במעות בכל עת שירצה וא"כ פשיטא דיכול לומר כן (ואף הרמב"ן בס' המלחמות שהבאתי לקמן ס"ק שחולק על בעל המאור פשיטא דלא יחלוק ע"ז) כיון שמסלקו במעות דפשיט' דמשום שמסלקו קצת במעות וקצת בקרקע לא גרע כחו דמה שיוכל למכור ולסלקו במעות נותן לו מעות ומה שאינו יוכל למכור ולהשתדל מיד מעות נותן לו קרקע. אך לעיל בס"ק ד' כתבתי מטעם אחר דהרשב"א ורבי' ירוחם סוברים כהבעה"ת וטור עיין שם:

אינו יכול לכוף כו' זה כ' המחבר ע"פ מ"ש בספרו ב"ה שהרשב"א בתשובה חולק על הבעה"ת וטור והבאתיו לעיל בס"ק ב' אבל לפע"ד אין דבריו נכונים דאדרבא המדקדק היטב בתשובת הרשב"א עצמה סי' אלף קמ"ג יראה דסובר כהבעה"ת והטור שהרי מאריך שם בכל התשובה וכ' דקרקע שאין בה שעור דבר מופסד הוא וא"י ליתנה לו בע"כ ומביא שם ראיות ע"ז מפ"ק דב"ב ומפרק בית כור ומהרי"ף ובעל המאור פ"ק דמציעא וכ' שם אח"כ ואותן עשרים זרתות מופסדת הן לו אלא נראה שכופין את הלוה ופורע לו מעות ואם אין לו ישכיר חלקו ויפרע לו וכמדומ' לי שזה פשוט וא"צ לראיה כו' עכ"ל אלמא שכל עיקר תשובתו היתה לאפוקי דלא נימא דקרקע אפי' כל שהוא ע"פ שומא דבר חשוב הוא וע"ז השיב דקרקע שאין בה שעור דבר מופסד הוא ואינו כלום וא"כ ה"ה הכא כשלא נשאר ללוה כשעור דבר מופסד הוא ואינו נחשב לכלום ואף שכ' הרשב"א שם דאין חוששין לפסידא דלוה היינו לענין שנוציא את הלוה מביתו בע"כ בשביל דבר מועט של זה אלא אמרי' כיון שאינו נותן לו כשעור הרי כאלו אינו נותן לו כלום ולכך צריך למכור או להשכיר ולשלם לזה משא"כ כאן שנותן למלוה כשעור וא"כ אינו בדין להפסיד ללוה הנשאר אלא צריך שיקחנו במעות (או להיות שותף עמו בכשעור וכמ"ש לקמן) דכשם שחוששים לפסידא דהמלוה כשאינו נותן כשעור ואמרי' דבר מופסד הוא לו כך חוששין לפסידא דלוה ג"כ כשלא נשאר ללוה כשעור: ועוד קשה על דעת המחבר ממ"ש ה' המגיד פ' כ"א מהלכות מלוה בשם תשובת הרשב"א גבי ב"ח הטורף מלוקח ואין מגיע למלו' בחובו שעור הראוי דמוכרים ושוכרים הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו והבאתיו לקמן סי' קט"ו סעיף ב' ס"ק כ"ב א"כ לפי דברי המחבר יהיו דברי הרשב"א בתשובה סותרים זא"ז אלא ודאי כמ"ש וגם בלאו הכי לא מסתבר' לחלק בין לוה ללוקח דאם לא נחוש לפסיד' דלוה גם לפסידא דלוקח לא הי' לנו לחוש שקנה שעבודו דב"ח שהוא מוקדם אלא ודאי לעולם חוששים להפסדו של זה שלא ישאר לו כשעור. דבכל ענין אמרי' כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. וכן משמע בה' המ' שם שכתב ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט כו' משמע דר"ל שלמדו מכאן כי היכא דכאן חששו להפסדו של זה שלא נשאר לו כשעור ולא אמרי' קרקע כל שהוא דבר חשוב הוא ה"ה איפכא. הלכך העיקר כדברי הבעה"ת והטור ואף הרשב"א מודה להם כן נלפע"ד ברור ודלא כהמחבר: מיהו פשיטא דכל זה מיירי שאין כאן מי שרוצה לקנות הקרקע וכן כתב הבעה"ת שם אם אין מוצאין מי שיקח כו' ונרא' דקאי גם אזה דאם אפשר למכרה או להשכינה מה שייך כאן לומר שיכוף למלוה שיקחנו במעותיו הלא ממשכני' או שוכרים ומוכרים הכל ופורעים למלוה ונותנים המותר ללוה וק"ל: ועוד נרא' דמיירי שמלוה רוצה ליקח כל חלק ואינו רוצה להיות שותף עם הלוה ע"כ יוכל הלוה או הלוקח לכופו שיקחנו במעות כיון שאינו רוצה להניח להם כשעור ודבר מופסד הוא להם אבל אם המלוה אומר אניח משלי כדי שיהיה כשעור ונשתמש בו בשותפות זמן כנגד זמן א"צ ליקחנו במעות שהרי כיון שאין ללוקח או ללוה מעות ואין יכולים לומר גוד או איגוד הרי הם שותפים כדלקמן סי' קע"א כל זה נ"ל ברור ודוק:

יכול לכופו כו' כ"כ הבעל המאור. ולקמן סי' קט"ו סעיף ב' ס"ק כ"ב הבאתי שהרמב"ן בס' המלחמות השיג עליו דאין הלוקח יכול לכופו ובסמ"ע נרשם כאן אדברי המחבר טור בסי' קט"ו ס"ז ואלו ראה דברי הרמב"ן הנ"ל לא כתב כן דהטור שם מיירי בשבח וכבר כתב הרמב"ן שם דבשבח שאני אלא ה"ל לרשום בעל המאור שהביא הבעה"ת ומביאו ב"י כאן בסי' זה ולענין הלכ' כתבתי לקמן סי' קט"ו דלק"מ מה שהשיג עליו הרמב"ן ושדברי בעל המאור נ"ל עיקר ע"ש: העולה מזה אם החוב דבר מועט שלא יגיע למלוה בחובו חלק הראוי כשעור שיתבאר בסי' קע"א הרשות ביד המלוה להוציא את הלוה מביתו וליקח הכל לעצמו או למכור או להשכין הכל כדי שיפרע חובו מיד שהרי אומר לו גוד או איגוד דהיינו או פרע לי ויהיה לך כל הקרקע או אקח אני כשעור ואשלם לך מה שאקח ביותר מחובי ואם היה הדבר בהפך שלא נשאר ללוה כשעור ואפשר להשכין או למכור כל הקרקע עושין כן ופורעים למלוה ונותנים המותר ללוה ואם אי אפשר כגון שאין מי שרוצה לקנות יכול הלוה לומר או הנח שיתוף כשיעור ונשתמש בו בשותפות זמן או תן לי בעד הנשארת מעות. ואין חילוק בכל זה בין לוה עצמו ובין לוקח מן הלוה:

אם ירד המלוה לנכסי לוה כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' י':

ויש אומרים כו'. והעיקר כסברא הראשונה כדמוכח בש"ס פ' כל שעה (פסחים דף ל"א) ע"ש ודו"ק וע' בבעה"ת שער מ"ג ח"ב וכן הוא בתשו' הרשב"א סי' אלף קי"א מביאה ב"י לעיל ס"ס ק"א עי' בריב"ש סי' שצ"ו:

מסלקין אותו מאותו קרקע כו'. משמע שא"צ קנייה אחרת אלא סילוק בעלמא וכן כ' הנ"י פ"ק דמציעא גבי הא דמשני ר' זירא מתני' בשטרי חלטתא שכן נראה מדברי רמב"ם אלו ושכן פירש הרנב"ר:

וי"א דלוקח כו'. והרב המגיד ובעה"ת ס"ל כהרמב"ם ומחבר ומביא' ב"י וכן דעת הרמב"ן בחידושיו ד' ל"ט סוף ע"א וכ' הריטב"א היכא דשמו ארעא לקטן לא הדרא עד דגדל וידע לאקנויי' וצ"ל דס"ל להריטב"א דכשהדרא צריך קניה אחרת ומפרש הא דקאמר בגמרא פ"ק דמציעא (דף טז ע"ב) איבעי ליה למקרעי לשטרא א"נ למכתב שטרא אחרינא כו' דהיינו לעשו' קנין סודר מחדש המלו' להלוה אי נמי לכתוב שטרא אחרינא לגמרי וכן כ' רמב"ן שהביא כ"מ פכ"ב ממלוה אבל לפי מה דס"ל לנ"י והר"ן דא"צ קניה אחרת אלא סלוק בעלמא הדרא ארעא מקטן מיד שרוצה לסלקו נ"ל ודוק. ואולי לזה כיוון בד"מ שאחר דברי הריטב"א כ' וז"ל וע' בנ"י ספ"ב דמציעא אם חוזרת השומא אם צריך לכתוב לו השטר או אם מספיק שיחזיר לו השטר וע"ש עיין בתשובת ר' שלמה כהן ס"ב סי' פ"א:

נשבע ונוטל. כתוב בסמ"ע פי' נשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצאה כו' עכ"ל ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל בשבח כשאר שתלי העיר כמו יורד ברשות לקמן סי' שע"ה בסמ"ע ס"ק ז' ע"ש:

אינו נותן לו כו'. וכ"פ הב"ח ועי' בבדק הבית עיין בסמ"ע ס"ק י"ז עד דאילו נשבח קרקע מאליה כגון ארעא ומסקא שרטון וכו' ולי נראה דבארעא ומסקא שרטון ודיקלא ואלים נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא"ש פ"ק דמציעא גבי המוכר שדה ונמצאת שאינה שלו ע"ש. ועוד תימה על הסמ"ע דלדבריו בשבח היתר על הוצאה כיון דניכר השבח ה"ל ליתן למלוה כל השבח במכ"ש דדיקלא ואלים אלא ודאי כמ"ש ודוק כי זה ברור עיין בתשו' מהר"א ן' ששון סי' קנ"ז:

והשביחה לא הדרא כלל כו' משמע אפי' רוצה לשלם לו כל השבח אפי' יתר על ההוצאה וכן פי' בסמ"ע ס"ק י"ח. ולפע"ד נראה דגם הרא"ש ס"ל דבכה"ג הדרא ולא קאמר דלא הדרא אלא כשלא ירצה לשלם כל השבח דומיא דנתייקרה דהדרא כשרוצה לשלם לו כפי היוקר וכמו שכתבתי דאם לא כן יקשה מנא ליה להרא"ש האי סברא דבהשביחה לא הדרא כלל [ואין לומר כיון דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב לא הדרה כשהשביחה דהא דינא דבר מיצרא נמי אינו אלא משום ועשית הישר והטוב והדרא אפי' כשהשביחה וכמו שכתב הטור לקמן סי' קע"ה בשם גאון וכ"כ המחבר שם סעיף ו'] דהא אין טעם כלל לזה וכי בשביל שהשביחה לא תחזור ועוד דא"כ נפל דין שומא הדרא בבירא דכל מלוה ישביח כל שהוא להפקיע דין שומא הדרא וכן משמע מדכלל הרא"ש בפשיטות השביח ונתייקרה בהדי הדדי משמע דמטעמא דנתייקר' לא הדר' וכמ"ש דלא מיסתבר כלל שיצפה הלוה כל ימיו אם יתייקרו הקרקעו' ה"נ לא מסתבר' אם ישביחם המלוה ומה"ט השביחה לא הדרא והיינו כשאינו רוצה לשלם לו כל השבח. ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפרושי דבהשביחה לא הדרא כלל ועוד למה פתח הרא"ש בתרתי השביחה ונתייקרה ולא סיים רק בחדא בנתייקרה אלא ודאי כמ"ש הלכך כשפי' דבנתייקרה צריך ליתן לו כפי היוקר מטעם דלא מסתבר שיצפה כו' א"כ מכ"ש בהשביחה ודוק. וגם נ"ל שכן דעת הטור שכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם השביח המלוה אינה חוזרת כלל אפי' אם ירצה הלוה ליתן לו הוצאה שהוציא עליה כו' משמע דוקא כשלא ירצה ליתן לו רק ההוצאה אבל כשירצה לשלם לו כל השבח הדרא ופליג אבעה"ת דס"ל דא"צ לשלם לו כל השבח רק יש לו דין יורד ברשות דלקמן סי' קע"ח ושע"ה ומ"ש הט"ו ואם נתייקרה חוזרת לו אם ירצה ליקחנה כפי היוקר לא בא אלא לומר לאפוקי מבעה"ת דס"ל דצריך להחזירה לו כפי הזול דאל"כ הוי כרבית ולהרא"ש חוזרות כפי היוקר אבל אה"נ דגם בשבח צריך להחזיר' לו כשמשלם לו כל השבח גם להרא"ש. ואף שברמזים לא משמע לכאורה כן מ"מ נ"ל דעת הטור כן ועוד דאל"כ מנ"ל להטור דלהרא"ש צריך להחזירה לו כפי היוקר א"ו ס"ל לטור דזה אין סברא כשמשלם לו כל מה ששוה עכשיו שלא יחזירה לו א"כ גם בשבח הדין כן (וע' בתשוב' ר"ש כהן ספר שני סי' פ"א) ואף אם ת"ל דהט"ו ר"ל דאפי' אם ירצה לשלם לו כל השבח לא הדרא והיינו כמ"ש בסמ"ע טעמא דקנאה בשינוי א"כ בע"כ דפליג נמי ארישא דאם המלוה סתר ובנה ולא השביח הקרקע כו' דלא הדרא דמה לי השביח וירצה לשלם לו השבח או לא השביח ואינו משלם. וא"כ קשה על מור"ם בהג"ה דסתם בלא השביח כהמחבר וכאן הביא דברי הי"א וצ"ל דגם אלעיל קאי מור"ם ודוחק וצ"ע:

מרצונו בלא ב"ד. עפ"ר שם כתבתי דב"י הוכיח מל' רש"י דכל היכי דאטרוחי להביאו לב"ד אף ע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"ש עכ"ל סמ"ע ולפענ"ד איפכא מדברי רש"י דכל שלא שמוה ב"ד בע"כ של לוה אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וכה"ג קי"ל בפ' הגוזל עצים כרבא דאע"ג שהטריחו לבא לב"ד בשביל השבועה אם שלם לו אח"כ מעצמו זכה בכפל וכמ"ש הטור לקמן סי' רצ"ה וכן מאי דקאמר רבא בפ' המפקיד התם לא אטרחיה לבי דינא היינו אפי' עמד בדין כיון שמשלם אח"כ מרצונו לא קרי טרח' דבי דינא רק כשהכריחוהו ב"ד וכמ"ש התוס' והרא"ש שם והמרדכי ע"ש עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סי' כ"ד:

או ששמוה לב"ח משמע דר"ל ששמה הב"ח לב"ח מדעתו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"א וכן נרא' שמפרש הרמב"ם הש"ס אגבייה איהו בחובו כו' והוא פי' נכון אבל רש"י ונ"י והט"ו ור"י מפרשים כמ"ש הרב בסמוך סעיף ט' ונרא' דלענין דינא לא פליגי וזיל בתר טעמא ודוק:

והורישה אינה חוזרת תימא דבא"ע סי' צ"א סעיף ג' כתב המחבר גופיה כלשון הטור דהוא בשטת הרא"ש דס"ל דירושה ממילא חוזרת וצ"ע ולענין דינא נראה כמו שפסק כאן וכמ"ש לקמן:

שמו קרקע לאשה כו'. כתב מהרש"ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחובו אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא (ומביאו הב"ח ועיקר ראייתו מפ' אלמנה ניזונית דף צ"ח ע"א) דקאמר התם אברייתא דקתני אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דטעמא משום דאמרינן לה מאן שם לך ותיפוק ליה משום דשומא הדרא והרב רמ"א בתשו' חולק שם עליו והוא ג"כ בתשו' רמ"א סי' ח' ומוקי להך דאלמנה ניזונית בהשביחה או נתייקרה ומהרש"ל שם כתב דדוחק לאוקמי סתם תלמודא בהשביחה או נתייקרה והביא ראיה מתרומת הדשן סי' של"ט דבנה יסוד על זה וכתב דדוחק לאוקמי הא דקאמר סתמא דש"ס דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם כו' דהיינו בהשביח' או נתייקרה וא"כ ה"ה הכא והרב רמ"א שם משמע דס"ל דאין זה דוחק ומצאתי בהרא"ש פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מאריה כו' כתב דמפרש לה נמי לפי פשוטה בנתייקר' ע"ש ובמרדכי פ' הכותב הביא דברי ראבי"ה והא דאמרי' מאן שם לך והשומא בטל כדאיתא התם ונ"מ אם נתייקר' כו' ומ"מ לפע"ד א"צ לכל זה דהא באלמנה נזונית אמרינן לא עשתה ולא כלום היינו דהשומא מעיקרא ליתא ונ"מ טובא בין אי השומא מעיקרא ליתא ובין שומא הדרא כגון במטלטלין דל"ש שומא הדרא ושייך לו' לא עשתה ולא כלום משום דמאן שם לך ואע"ג דמשמע התם בגמ' דבקרקע מיירי דקאמר התם לעולם דאכריז ומטלטלי' א"צ הכרזה מ"מ נ"מ במה שהשומא מעיקרא ליתא גם לענין מטלטלים עוד יש נ"מ דאפי' הפירות שנטלה מן הקרקע משע' ששמה לעצמה צריכה להחזיר כיון שהשומ' מעיקרא ליתא ואי משום שומא הדרא אינה צריכה להחזיר למפרע רק דהדרא מהשתא ועוד נ"מ דאי משום שומא הדרא היו היתומים צריכים לשלם לה מעות לפדות הקרקע אבל עכשיו שהשומא לאו כלום הי' נותנים להאלמנה קרקע אחרת איזו קרקע שירצו ועוד נ"מ אי זבנה או אורת' דשומא לא הדרא ועכשיו דלא עשתה ולא כלום המכירה והירושה שלא כדין היה והדרא ועוד נ"מ טובי אבל אה"נ דאפי' שמה לה בכתובת' הדרא וכן עיקר:

בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא. כתב בסמ"ע מיירי דוקא כשלא מתה כו' ר"ל דבש"ס דהוצרך טעמא דבעל לוקח הוי ע"כ מיירי דוקא כשלא מתה האשה דאם מתה אפי' הוי יורש לא הוי מהדר להרמב"ם אבל פשיטא דגם להרמב"ם אפי' מתה הדין כן דלא מהדר ולא מהדרי' לי' ודוק: שם אבל בחייה ה"ל כירושה דמחיים כו'. לא ידענ' מי הזקיקו לזה וגם אינו נכון ודוק: ע"ש דאפי' לא כתבו הנכסים בנכסי צ"ב כו' כ"כ רש"י והוא מוכח בש"ס במאי דקאמר התם דאמר ר' יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכר' בנכסי מלוג כו' ע"ש ואפי' להי"א שכ' מור"ם דוקא כשמתה היינו דוקא בנכסי מלוג אבל בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע אף בחייה לוקח הוי כיון שחייב באחריותן וכמו שנתבאר בא"ע סי' פ"ה וכ"כ בסמ"ע לקמן ס"ס קי"ב ודלא כדמשמע בע"ש כאן דאף בנכסי צ"ב פליגי הי"א ע"ש: עוד שם אבל הכא אי עבדי לי' ליורש כו' הוי פסידא כו' אמת שתוס' כתבו שם כן וז"ל ואף ע"פ דבפרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קל"ט ע"ב) מסיק דטבא ליה עבדי לי' או יורש או לוקח הא אמרי' התם בר היכא דאיכא פסידא דמלוה עכ"ל אבל אין זה נראה בעיני ואע"פ שאין אני כדאי לחלוק על דברי התוס' מ"מ אומר אני מה שהורוני מן השמים דלא אמרי' התם בפרק יש נוחלין אלא היכא דאיכא פסידא לאחרינא לא שוויה לוקח אלא הניחוהו להיות יורש כדין תורה אבל לומר במקום פסידא להיות לוקח ולא יורש לעקור דברי תורה דהא קי"ל הבעל יורש את אשתו דבר תורה זה לא יתכן והא ראי' דהא גבי יובל אמרינן התם דהוי כיורש משום פסידא דידיה ואין מחזיר ירושת אשתו ביובל אע"ג דהוי פסידא למוכרים דאי הוי כלוקח הוי מחזיר להם ביובל א"ו משום פסידא דידהו לא עקרו דברי תורה דהוי כיורש ואע"פ דיש לישב ולומר דהכא כיון דשומא לא הדרא אלא מדרבנן עקרו דברי תורה ועשאוהו כלוקח דהם אמרו והם אמרו מ"מ אין נ"ל כן ועוד דא"כ מנ"ל לתלמודא למימר הכי בפשיטות בעל בנכסי אשתו לוקח הוי דאמר ר' יוסי ב"ח כו' דילמא הכא הוי כיורש כמו בעלמא דהא הא דרבי יוסי ב"ח נמי לאו בכל דוכתי אלא באשה שמכר' דלקוחות אינהו דאפסיד אנפשייהו דלא איבעי להו למיזבן מאיתתא דיתבא תותי גברא וכדאיתא בפ' יש נוחלין שם והעיקר נ"ל כמ"ש בהגהת מרדכי פרק המפקיד דשאני הכא כיון ששמו ממנו קודם שנשאת אלא שעדיין צריך תיקון ור"ל וכיון ששמו ממנה קודם שנשאת א"כ לא זכתה היא גופה בקרקע זו קודם מיתה בעוד שהיתה תחת הבעל. וא"כ אפי' לאחר מיתה הוי ראוי וגם הוי כמלוה ואין הבעל יורש מלוה ולא ראוי אלא מוחזק כמו שנתבאר בא"ע ריש סי' צ' וא"כ אפי' הוי בעל יורש לא הוי מהדרינן לי הכא וא"כ הא דנקט תלמודא בעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא איצטריך אלא משום לא מהדר והפך ממ"ש התוס' דמשום לא מהדר' לי' איצטריך ולא משום לא מהדר כו' אבל אי הוי יורש הוי מהדר וכמ"ש הרא"ש דירושה ממילא חוזרת וזבנה או אורת' דלעיל היינו שהוריש' מחיים מיהו לפענ"ד לישנא דתלמודא דזבנה או אורתא לא משמע הכי וגם בכמה דוכתי אמרינן בש"ס אורתא והיינו אפי' ממילא לכך נ"ל כדעת התוס' והרמב"ם פרק כ"ב מהלכות מלוה וסמ"ג עשין צ"ד סוף דף קע"ח ושאר פוסקים דאפי' ירושה ממילא אינה חוזרת וכן מוכח דעת הרב המגיד ודלא כמו שכתב נימוקי יוסף לדעת הרמב"ם ע"ש ושאני בעל אי הוי אמרינן דהוי כיורש הוי מהדר דל"ש ביה אדעתא דארעא נחית כיון דהיה לו חלק ג"כ בפירות מחיים. עוד נ"ל דהכי פירושו דש"סשמו לה לאשה ואינסבא או שמו מינה דאשה ואינסבא ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח הוי כו' דכד דייקת למה לא קאמר תלמודא נמי ברישא ומתה ואע"פ שי"ל דארישא נמי קאי מ"מ נראה דדוק' קאמר בסיפא ומתה דאי בחייה מהדרי לי' דלא הוי כלוקח לפסידא דידיה וברישא דוקא לא מתה דאי מתה אפי' יורש לא מהדר דאפי' ירושה ממילא אינה חוזרת אבל כשלא מתה אם כן חשבינן ליה כלוקח ולא מהדר ואי לא הוי כלוקח היתה האשה צריכה להחזיר ומייתי מדרבי יוסי בר חנינא דלוקח הוי אפי' מחיים מדמוציא מיד הלקוחות אלמא דהוי כלוקח ראשון והלכך לא מהדר וכן פירש הרב המגיד הסוגיא דמיירי בחייה אלא שפירש גם הסיפא בחייה וצ"ל שלא היה גורס בגמרא ומתה אלא כמו שהוא ברי"ף ולפענ"ד עיקר כמו שכתבתי וגם נראה דרש"י והרא"ש והט"ו דפירשו במתה פליגי אהרב המגיד בזה וסבירא להו דבחייה מהדרינן לה דלא הוי לוקח לפסידא דידיה אבל היכא דשמו לה לאשה מודים דאפי' בחייה לא מהדר וכמ"ש למעלה ודוק:

וי"א דוקא כשמתה כו'. והב"ח כתב כאן ובא"ע ס"ס צ"א דגם להרא"ש והטור לאו דוקא כשמתה ע"ש וכן נ"ל עיקר דהא הרא"ש והטור ס"ל בא"ע סימן צ' ס"ט דאפילו גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' בנכסי מלוג אפי' בחייה והביא הרב בהגה' שם ס"ט דעתם וכן דעת הרשב"א והר"ן בפרק נערה שנתפתתה ובא"ע שם כתבתי די"ל שגם הרמב"ם סובר כן ודלא כטור ושאר אחרונים ע"ש ואע"ג דבחייה לית לי' אלא פירי וקי"ל קנין הפירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלמא דכשמת' הוי לוקח למפרע משעת נשואין וה"ל כקונה הגוף מחיים וכן משמע בהחובל (סוף דף פ"ח) ע"ש ובזה נרא' לפע"ד לישב מה שהקשו התוס' ס"פ יש נוחלין (בבא בתרא דף קל"ט) ריש ע"ב על רשב"ם ע"ש ודוק אבל היכא דשמו מינה דאשה ואינסב' נ"ל דלהרא"ש וטור דוקא מתה אבל בחייה מהדרי' לה דלא שוויה כלוקח לריעות' וכמו שכתב לקמן וא"כ הנכסים שלה ומהדרי' לה אבל מתה דלא הוי יורש דהוי כראוי וכמלוה שאין הבעל יורש ראוי או מלוה והלכך לא מהדרינן לה וכמ"ש לקמן ודוק:

כפי הזמן כו'. עמ"ש בסי' ק"א ס"ט מזה דנ"ל דשמין אותו כמו שנמכר לאיש שהיה צריך לו ובא לביתו של זה לשאול אחריו ולקנותו ולאפוקי שיצטרך ליקחנו כמו שנמכר בעת היוקר ובשעת שנמצאו הרבה קונים או כמו שהיה נמכר אילו חקר על קונים במקומות אחרים ע"ש:

ואח"כ מכריזין כו' נוסח לשון הכרזה איתא בגמרא וכתבו ב"י ס"ז בשם ב"ת בשער ג' ד"ב ע"ש שהאריך בהנוסח והעיקר הוא דנותנין שטר אכרזתא ביד הלוקח איך שהיו עושין אכרזתא כדינא וזבינא ליה להאי ארעא ופרעו לבעל חוב ושאחריות דההוא ארעא היא על הלוה ושלא יהא רשות להלוה בהאי ארעא מיומא דנן ולעלם ועד"מ ה' וכתב הטור דצריך להכריז שמוכרין לשלם לבע"ח בחובו או לאשה בכתובתה שיש שנוחין יותר לקנות כדי לפרוע לב"ח בחובו מפני שהאיש אינו מדקדק כל כך במטבע כמו האשה ויש שרוצין יותר לפרוע לאשה שאינה חפיצה המעות הכל יחד שאין דרכה לסחור וע' פרישה:

כפי מה שיראו כו'. וא"צ להכריזו דוקא ל' יום כמו באם בא לגבות משל יתומים או משל לקוחות וכדמסיק ומור"ם מסיק וכ' ע"ז די"א דגם בזה בעינן הכרזה ל' יום ועמ"ש בסמ"ע בזה לעיל ס"ס צ"ח:

כדי שומתן. כי ההכרזה לא היתה אלא לטובת הלוה אולי ימצא מי שיתן בה יותר:

נידון בק"י. עד"ר שם הוכחתי שאין כן דעת הרי"ף והרא"ש והטור אלא כרשב"ם דס"ל דכה"ג אינו נידון בק"י כיון שיש שנים שאומרים שלא היה שוה יותר מק' אלא נידון בק' כיון דגם זה שאומר ק"ל מודה שהיא שוה ק' אלא שאומר שהוא שוה יותר ולעולם הולכין אחר תרתי מגו תלתא מינייהו וכן הוא דעת רשב"ם ונ"ל דהלכתא כוותייהו דהוא מילתא בטעמא וגם הן רוב מנין:

מכרן בטל. הטעם דה"ל כשלוחין והשליח שטעה אפי' בכל שהוא חוזר וכמ"ש לקמן ס"ס ק"ט ובהל' שלוחין סי' קפ"ב די"ל לתקוני שדרתיך וה"ה אם טעו ומכרו בכל שהוא ביוקר משויו דחוזר בו הלוקח כמ"ש שם והיינו דוקא כשגובין מנכסי לוקח ומשום דלוקח אינו מחויב לטרוח ולזבן לשלם חוב דמוכר אבל כשמגבין למלוה מבני חורין דהלוה לא הוה דינן כשלוחין אלא כבית דין ודינייהו דדוקא בדבר שלא הכריזו ולא היה צריך הכרזה ופחתו או הותירו "שתות הוא דבטל וכמ"ש בסי' ק"ט משום דעל הלוה הי' מוטל לטרוח ולזבן את שלו ולשלם להמלוה וכן אם גובין מהיתומים לשלם חוב אביהן משום דגם עליהן היה מוטל לזבן ולשלם חוב אביהן מהנכסים שירשו ממנו ועפ"ר:

ואם אין המלוה רוצה כו' פי' ל"מ זה שהמלוה נותן להלוה הברירה תן לי מעות דמי חובי או קרקע ואשלם לך המותר דשומעין לו אלא אפי' אינו נותן לו הברירה אלא רוצה דוקא מעות אפי' הכי שומעין למלוה וע"ז מסיק המחבר וקאמר דאם הי' בהפך דלא נשאר ללוה אלא פחות מכדי שיעור והלוה דוצה לכפות המלוה שיקח הנשאר בידו במעות דאין שומעין להלוה אבל אם נותן הלוה הבריר' להמלוה וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד שיהי' בידי שיעור שדה והמותר קרקע ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואשלם לך קרקעך שנתת לי בזה כ' הטור דשומעין לו והוא מב"ת שער ג' ומסיק המחבר וכ' דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכהא דאין נותן למלוה הברירה וז"ש יכול לכופו שיקחנו במעות ר"ל בלא נתינת הברירה (מזה אין ראיה כ"כ שגם בטור כתב "שיקחנו "ממנו "במעות ע"ש) ודוק ואצ"ל דיש פלוגתא בין הטור לדברי המחבר ושהמחבר ס"ל כרי"ו דאמר דאין חוששין להפסד דהלוה והטור ס"ל דחוששין דהמדקדק בדברי רי"ו משמע דמודה בכה"ג דכתיבנא ועוד ראייה שהרא"ש בתשובתו כלל פ' דין ח' והביאו מור"ם בר"ס זה בהג"ה המתחלת "ואם אין הקרקע "מגיע כו' כתב בו ג"כ דאין חוששין להפסד הלוה וקשה לומר דהטור סתם דבריו נגד הרא"ש אביו ולא יזכרנו כלל ודו"ק:

או אפותיקי מפורש. פי' שכתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזו וע"ל סי' קי"ז שם יתבאר דינו:

שאם עבר הזמן שקבע לו לפרוע או שהיא משכונה מוחזקת כו'. הא דקאמר "או שהוא ר"ל או אפי' אינו ידוע בעדים ומבורר שכלה הזמן אלא שהוא אומר שכבר כלה הזמן מאמינין ליה כשהי' משכונה מוחזקת בידו (פי' גם) במיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ולכך דוקא במשכון מוחזק הוא דמהימן ולא בעשאו לו אפותיקי מפורש כנ"ל וק"ל ועיין פרישה עוד מזה:

יכול למוכר'. ואע"ג דבמשכון דבמטלטלים כ' הטור לעיל סי' ע"ג סי"ט ולא ימכרנו אלא בב"ד הא מסיק שם בסכ"ג בשם הרא"ש דב"ד ל"ד קאמר אלא ג' שמאין וכתב שם בהדיא ז"ל א"נ להביא לבעל המשכון לפני הדיינים אלא יזהירנו בינו לבינו ואח"כ יקח ג' שמאי' וישומו אותו כמה הוא שוה למכור וימכרהו באותו שומא כו' וכן כתב המחבר שם בסט"ו בהדיא עיין שם וכאן נמי מיירי דיחזיק בה או ימכרנה ע"פ ג' שמאין אלא שלא נטל רשות מבית דין ובזה הוא דפליגי כאן כיון דקרקע היא דחשובה יותר:

אין לירד ולמכור זולתם. עיין לעיל בטור סי' ס"א סי"ב דכ' שם תשובת הרא"ש ז"ל אע"פ שכותבים בשטרות שיש רשות למלוה שירד לנכסי הלוה מ"מ אין לעבור על דברי תורה דתנן המלוה את חבירו לא ימשכנו אלא בב"ד. ויש לפרש דמ"ש שיוכל המלוה לירד כו' כגון שלא מצא המלוה דיין שרוצה למשכנו אז יש לו רשות לעשות דין לעצמו כו' ע"ש שדקדקתי עוד דמדתלו בתשובת הרא"ש והמחבר הכל במנהג ש"מ דלא כתב וכן אלא היכא שאין המנהג לעשות כדברי הכתוב בשטר אבל היכא דנהגו לעשות כפשוטו לישנא דשטר הולכין אחריו אף שהוא כנגד הדין משום כל תנאי שבממון קיים וסבר וקיבל כך עליו:

אם ירד מלוה לנכסי לוה כו'. כבר כתבו המחבר לפני זה בס"ו אלא שבא לחדש כאן דמנכין לו הפירות שאכל בחובו ומילתא בטעמו קאמר דכיון דירד שלא ברשות ואינו כלום מש"ה מנכין לו בחובו אלא שצ"ע שהרא"ש כ"כ בתשובה הביאו הטור בסט"ו אמי שירד לנכסי יתומים קודם שתבעו לדין דמטעם שאין נפרעים מהן אלא בשבוע' וכל שלא נשבע אין לו זכות בהן דמי יימר דמשתבע ועומדים הנכסים ברשות היתומים מש"ה מנכין הפירות שאכל בחובו ולמה כתבו המחבר כאן סתם דמשמע דס"ל כן בכל מלוה ולוה ונראה דהמחבר ס"ל דהרא"ש והטור איירי אפי' במקומות שנהגו ע"פ כתבם ותנאם לירד לנכסי הלוה בלא שומא והכרזה וכמ"ש לפני זה דמנהג מפורש ונהוג עוקר הלכה או למ"ד דס"ל דאם עבר הזמן מותר לירר לנכסיהן בשומא בלא רשות ב"ד כנ"ל אפ"ה ביתומים דאין נפרעין מהן אלא בשבועה לא ירד ומינה למד המחבר דה"ה לשאר מלוה ולוה היכא דאין מנהג ודוק:

מסלקין אותו כו'. משום דכתיב ועשית הטוב והישר הטוב זו לפנים משורת הדין שיחזור זה לקרקעו ודוקא קרקעות שקרויים נחלה ועומדות לדורות משא"כ מטלטלים:

דלוקח לא יוכל לסלק ז"ל הרא"ש דלוקח זה שלקח שעבוד המלוה לא שייך ביה הטוב והישר כי נכנס בשיעבודו של מלוה ולקחו במעותיו יחזיר ויקבל מעותיו מן המוכר וישאר למלוה שיעבודו עכ"ל. ובפרישה כתבתי דאף אם אינו יכול להוציא מן המוכר שום דבר איהו דאפסיד אנפשי' במה שלקח דבר שיש לו קול שהוא משועבד לב"ח ומ"ש הרא"ש יחזור ויקבל מהמוכר ר"ל כשיהיה לו:

אינו נוטל הוצאתו בטור כתב דיש פלוגתא בין הגאוני' בזה וכתב ב"י דמן הספק דיינינן ביה קולא לנתבע עכ"ל וכאן בש"ע פסק המחבר דאינו נוטל הוצאתו משמע דס"ל דהלוה שהי' קרקע שלו ובידו לסלק להמלוה מיקרי מוחזק בקרקע והמלוה נקרא מוציא ותובע והלוה הנתבע ומש"ה פסק דאינו נוטל הוצאתו ועד"ר שם כתבתי דנ"ל איפכא דהמלוה שקבלוהו בשומת ב"ד והחליטוהו לו מיקרי מוחזק ומה"נ אוכל פירות השדה אלא שחז"ל תיקנו שאם השיגה ידו דלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמכרם לו לכן הלוה מיקרי תובע ומוציא וצריך ליתן לו מהספק מה שהוציא בבנינו אם חפץ בקרקעו:

נשבע ונוטל. פי' ישבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצאה וכדין שותף היורד ברשות שנוטל אפי' בשבח המגיע לכתפי' וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס קע"ח אבל נראה דאין השבח כולו שלו כיון דשומא הדרא וע"ל בסי' קע"ח ושע"ה בסמ"ע שם כתבתי כל דין היורד ברשות ועפ"ר:

אינו נותן לו אלא דמי חובו. לשון הטור כיון דשומא הדרא לעולם הרי המעות שביד הלוה כהלוא' ואם יטול המלוה דמי אותו השבח דממילא ה"ל כנוטל שכר המתנת מעותיו וה"ל כריבית ונראה דדקדק וכתב כגון שנתייקר דאלו נשבח קרקע מאליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלוה צריך ליתן לו השבח. והא דכתב לפני זה כשנשבח מחמת הוצאה משום דשם צריך לישבע כמה הוציא משא"כ בזה דנשבח ממילא דשמין השבח לא שייך ביה שבועה. מיהו י"ל איפכא דכשנשבח גופה של קרקע פשוט להטור והמחבר דא"צ ליתן להמלוה דהא איכא למימר דמזלא דהלוה גרם לשנשבח קרקעו אלא אפי' בנתייקרה דאין שייך לתלות במזלו דהלוה וגם הל"ל דכל לוה יצפה עד שיתייקר ויבא לפדות קמל"ן דאפ"ה א"צ ליתן לו אלא מעותיו:

וי"א דאם הוציא עליה והשביחה לא הדרא כלל. בדרישה כתבתי דאפי' אם רוצה ליתן לו דמי השבח וההוצאה ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנא' בשינוי דא"ל דמזלא דלוה גרם:

אלא כשעת היוקר. ז"ל הרא"ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתייקרו הקרקעות שיבא ויפדותם ואיכא נעילת דלת בפני הלווין עכ"ל:

ואם קנו מידו שלא לסלקו כו'. עמ"ש בפרישה בסכ"ז:

מרצונו בלא ב"ד עפ"ר שם כתבתי דב"י הוכיח מל' רש"י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב"ד אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"ש:

לעולם לא יחזירנו אלא בק"ק דאם שמוה לראשון בק"ק מצי בתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלוה שלך וכיון דליה היית צריך ליתן מאתים תנם לי ג"כ. ואם שמוה לבתראי בק"ק יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסדינ':

קרקע ששמו כו'. ז"ל הגמרא זבנה אורתה יהבה במתנ' אינה הדרה וטעם דדוקא ב"ח אית ביה משום הטוב והישר דאמרינן לא היה לך עליו אלא מעות והרי הן לך אבל הני אדעתא דארעא נחתי:

או ששמה לב"ח מדעתו כצ"ל ובס"י גרסי "ששמוה וט"ס הוא וכן הוא ברמב"ם ספ"ב (ספכ"ב) דמלוה ור"ל שהמלוה שמה מדעתו למלוה שלו וכיון שעשאה מדעתו בלא ב"ד ה"ל כאלו מכרה לו מ"ה אינה הדרא מידו ודוקא כששמוה ב"ד מידו ליד מלוה שלו כתב בר"ס דחוזרת וק"ל:

או שמת והוריש' אינה חוזרת. כ"כ הרמב"ם שם וס"ל דאף דהשוו יורש דלוה ללוה עצמו להיות השומא הדרא גם לו אבל יורש דמלוה אינו כמלוה דדוקא ממלוה גופו הדרא השומא ולא מיורשו וע"ז כתב מור"ם די"א (הוא הרא"ש והטור) חולקים וס"ל "דאורתה הנאמרת בגמ' דאינו הדרא היינו דוקא בהוריש' מחיים דומיא דזבנ' ויהבה במתנה או לאחר מית' ויהי' לו יורשים ושדות הרבה כדמסיק וכמו שאפרש:

אם אין כאן אלא יורש א' כו'. דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שלאחר מותו יקח אותו הבן שדה זו בראש זולת חלק ירושתו שיירש עם אחיו אם יהי' להן מה לירש אע"פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן יורש במקום מוריש קאי אלא כיון דמחיים ניתנה אמרינן דאדעתא דארעא נחית וקי"ל:

וחלקו ונפל כו'. פי' חלקו השדות ביניהן ונפלה שדה זו לאחד או לשנים מבניו והאחרים לקחו שדות אחרות נגד זה שלקחו אלו ירושה זו ג"כ אינה חוזרת מטעם דלא מיקרי ירושה דממילא אלא כזבינא דהא קי"ל אחין שחלקו כלקוחות נינהו ונמצא אותו שירש שדה אביו מכר חלק שהי' לו בקרקע שגבה אביו בחובו לאחיו ואחיו מכר לו החלק שהי' לו בקרקע של אביו וה"ל כזבינא דלא הדרא דאדעתא דארעא נחית מי שנפל לחלקו השומא שיהי' לו בקרקע כמו לאחיו ולא שירש אחיו קרקע והוא מעות ואם לא הניח המלוה אלא בן א' ל"ש ה"ט ועכ"פ צריך להחזיר השומא כל זה מוכח בדברי הרא"ש והטור ועפ"ר ושם מבואר:

בעל בנכסי אשתו כלוקח הוא "לא "מחזיר ולא מחזירין לו כצ"ל וכן הוא במיימוני והמחבר העתיק כאן לשון הרמב"ם דס"ל דהאי דינא הנאמר בגמ' מיירי דוקא כשלא מתה האשה וכ"כ המ"מ שם בס"פ כ"ב דמלוה ע"ש דכ' אמ"ש הרמב"ם שם דלא מחזיר משום דכלוקח עשאוהו חז"ל דאם הי' זכותו דבעל מכח יורש הי' צריך להדר דהא עדיין אינו יורש בחיי אשתו וגם לא מהדרינן לי' לפי שהוא כלוקח אחר השומא וגם לאשתו לא מהדרינן לפי שאנו חושבין אותה כמכרה לבעלה משא"כ אם הי' יורש אז הוה מהדרינן להאשה שהרי אינו יורשה בחייה א"נ היינו מחזירין לו אם הי' יורש לפי שאף ליורש מהדרין כו' ע"ש. וע"ז מסיק מור"ם וכתב די"א (והוא הטור והרא"ש) דאדרבא דוקא כשמתה האשה אמרו בגמ' הדין דלא מהדר ולא מהדרינן לי' ולא כשהוא עדיין בחיי' ולטעמיה אזיל דס"ל דגם יורש דהמלוה צריך להחזיר כמ"ש לפני זה ומש"ה דוקא כיון דבעל הוה כלוקח אמרו דלא מהדר הא אי הוה יורש הוי לי' כיורש דממילא דמהדר וכן נמי הוה מהדרינן לי' דהא מהדרינן ליורש דלוה אבל בחיי' ה"ל כירושה דמחיים ואף אם הי' יורש לא הוה מהדר וכנ"ל ועפ"ר מה שכתבתי עוד מזה. גם שם כתבתי דאפי' אם לא כתבו לו השדה בנכסי צ"ב אלא נשאר בידה לנכסי מלוג שלה אפ"ה הדין כן. גם כתבתי טעם והוא מתוס' פרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה ע"א) דאע"ג דאמרינן בעלמא דפעמים דין לוקח יש לו ופעמים דין יורש ועבדינן לי' לבעל הטוב לו יותר הני מילי היכא דלית בי' פסידא לאחריני אבל הכא אי עבדי לי' ליורש להחזיר לו מה ששמו מאשתו הוה בו פסידא לזה שנישום לו השדה ע"ש ועיין לקמן בטור ובדברי המחבר בסי' קי"ב דשם כתבו וסתמו דבעל בנכסי אשתו לוקח הוה ועמ"ש שם:

ואח"כ נמצא שהפקדון הי' ברשותו כו'. פי' לא זו אף זו כתב המחבר והוא מדברי הנ"י דלא מבעיא נמצא שהי' ברשותו שפי' שהנפקד עצמו ידע מזה מתחל' וכפר דלא הוי ראוי לעשות שומא כלל אלא אפי' אם נאבדו מידו בפשיע' ולא ידע הנפקד היכן הן אפ"ה כשאח"כ מצאן ה"ל שומא בטעו' ויחזרו בו שניהן המפקיד והנפקד משא"כ בידע בו הנפקד אינו יכול לחזור בו אלא המפקיד ולא הנפקד דידע בו ומה"ט נמי דקדקו הטור והמחב' וכתבו בבא שאחר זה בלוה שנמצא בידו מעות מצוי' "שהמלו' יכול לכוף ללוה כו' משמע דוקא המלוה בלוה אבל לא איפכא וק"ל ועיין בטור שלא כתבו אלא ואח"כ נמצא שהפקדון הי' ברשותו משמע דס"ל דוקא בכה"ג דהוה שומא בטעות ולא בנאבד מצאוהו אח"כ וכן הוא דעת רש"י ור"ח וכמו שכתב הנ"י שם בשמם ע"ש ודוק:

(סעיף ד) לטורף בנכסי לוקח החילוק שכתב סמ"ע סק"ה בין לוקח ליתומי' הוא מדברי המ"מ שהביא הב"י אבל מדברי רבינו לא משמע כן שהרי הביא דברי הרמב"ם הכא על הבא לפרוע מנכסי לוה משמע שמפרש דברי הרמב"ם דנקיט טורף נכסי לוקח לרבותא דאפי' גבי לוקח שטורפי' ממנו בע"כ הוויין שלוחים לדידי' ומכ"מ בטל נמצא שאין חילוק רק בין יתומים לב"ח הן אם באים לגבות בנ"ח ממנו הן ממשעבדי וירא' הטעם דביתומי' הוויין הב"ד אביהם של היתומים ובמקומם הם עומדין ע"ב אין עליהם שם שליחות משא"כ בגביית ב"ח הוויין כשלוחים וכן מבואר בהרי"ף שהביא המ"מ בפ"ב ממלוה כנ"ל לדעת רבינו וכיון שהמ"מ כתב על דברי עצמו וכ"ז אינו שוה לי מהראוי לפסוק כדברי רבינו:

(סעיף ו) שאם עבר הזמן מה שהקשה סמ"ע ממשכון מטלטלין נראה דלק"מ דשאני מטלטלין דלהוצאה ניתנו לא הוי כח בשעת מכיר' למכור כי שמא יוציאם הלוקח ולא יוכל אח"כ לבררם אם הם שוים יותר משא"כ בקרקע דהיא לפנינו ויוכל לברר שמכר בדין ושאינו שוה יותר ומ"ש הסמ"ע דכאן מיירי עפ"ג שמאין הוא תמוה דודאי לא הוי שתיק מזה:

(סעיף ז) אם נהגו שלא לירד בד"ר משמע דאף במקום שאין מנהג לבטל הדין אין לדון כך כמ"ש בשטר שיכול לירד בלא ב"ד וכן הוא מבואר בתשו' הרא"ש כלל ס"ד דין י"ג שכתב תחלה שהולכין אחר לשון הכתוב בשטר מיהו בנדון זה נ"ל דלאו כל כמיניה וכו' ומדברי המחבר כאן לא משמע כן וצ"ע ומ"מ נראה אפי' לסברת המחבר (א"ה אם אין ט"ס איני יכול להולמו הא אדרב' המחבר מעדיף כח השטר ע"כ) דגם בזה שומעין לשון השטר כל שאין מנהג לבטל דל"ד לענין אם כתוב בשטר שידון עמו בדין העכו"ם שאין שומעין לו בשום מקום כמ"ש בסי' כ"ו ס"ג דשאני הכא דאין האיסור רק משום שלא נתנה התורה רשות לירד לנכסיו וכו' וכיון דהוא קבל עליו שירד לנכסיו יוכל לעשות כן משא"כ בדיני עכו"ם שאין בידם להתנות אכל מידי שהוא עבירה למקום:

(סעיף ח') מנכין לו רבינו כתב זה ביתומים מטעם שצריך שבועה כ' בסב"ח דלאו דוקא נקט יתומים וסמ"ע כתב ע"ז סקי"ב דיש רבותא ביתמי ונ"ל דה"ה בב"ח שצריך שבועה אלא דקמשמע לן אפי' ביתמי דהשבועה באה ע"י שמא נראה דמיירי שכבר עשאו שומא והכרזה בחיי אביהן רק שלא הספיקו להורידו לתוכה עד שמת האב ונשאר מחוסר שבועה נגד היתומים דשמא אח"כ פרע לו אביהם דאל"כ תיפוק לי' הא כתב בסמיך דקודם שומא והכרזה אין לו בה כלום:

(סעיף ט') אינו נוטל הוצאתו בענין מה שחולק הסמ"ע סקט"ו עם המחבר מי נקרא מוחזק נלע"ד כפסק המחבר ויש ראיה ברורה מתלמוד ערוך פרק לא יחפור דף כ"ד אם העיר קדם לאילן קוצץ האילן ואינו נוטל הדמים ואם האילן קדם קוצץ ונוטל דמים ספק איזה קודם קוצץ ואינו נוטל הדמים ופרכינן שם מאילן הסמוך לבור דמספק לא יקצוץ כלל ומשנינן התם ספק והכא ודאי פי' התם ודאי למיקץ קאי הלכך מספיקא נמי אמרינן יקיץ ואי משום דמי אמרי' לי' זיל אייתי ראיה דאילן קדם ושקיל ה"נ כאן כיון דמ"מ שומא הדרא אלא שיש ספק בתשלומין אמרינן זיל אייתי ראיה ושקול וא"ל ממ"ש בס"י היכא ששמה לב"ח שיש פלוגתא בגמרא רב אחי ורבינא וקי"ל כדברי המיקל והיינו שהדין עם הלוקח הא ל"ק דשם יש ספק בעיקר החזרה שיחזור השדה או לא בזה ודאי הדין עם הלוקח דלא יחזיר משא"כ כאן דהחזרה ודאית רק שיש ספק בתשלומין הוי ממש כההיא דלא יחפור שזכרנו ודברי המחבר נכונים הם. (א"ה יש לי להשיב בעד הסמ"ע דל"ד דהתם ממ"נ צריך לקוץ האילן תחלה קודם שיקבל הדמים דבהדיא אמרי' שם אם האילן קודם קוצץ ברישא והדר יהיב דמי וכיון שכבר קצץ צריך אח"כ להביא ראיה על הדמים וכן בפרק המקבל דף ק"י ביתומים אמרו אנו השבחנו דעליהם להביא ראיה כיון דאפותיקי מיירי וע"כ הב"ח גובה תחלה הכל ארעא ושבחא והדר מסלק להו בדמי שיעור שבחא הוא נקרא מוחזק וכמ"ש רש"י שם בפי' וכ"כ התוס' והרא"ש והטור סימן קט"ו ושאר פוסקים ואף הב"י גופיה כ"כ בעי' קט"ו מחודש ד' ומה שהוכיח הש"ך בסי' קט"ו דא"כ לאו דאפותיקי הוא דלא"ה מ"ט דר"ח הוא תמוה מאוד בעיני דהא ר"ח ס"ל דבארעא מסלקינן להו ואהא קאמרינן ולא היא מדר"נ ההיא דר"ן באפותיקי היא כדמסיק בהדיא בגמ' כיון דס"ל לר"נ (לר"ח) דבארעא מסלקינן להו ע"כ הם מוחזקין וז"ב כשמש וממילא משמע נמי דברישא נמי ע"כ באפותיקי מיירי אף דלח פריש לה עד לבסוף מדתני טעמא בהא דארעא לגוביינא קיימא דהיינו שמשלם במעות וסתמא דגמרא הוא דמפרש ואזיל פלוגתייהו ואף לפ"ד ל"ד דהתם גובה בלא נתינת המעות לאפוקי הכא אינו מסתלק מן הקרקע עד שיתן לו דמיו תחלה והב"ח מוחזק בודאי ע"כ נלע"ד דברי הסמ"ע עיקר ע"כ:

(ע"ש נשבע ונוטל) כדין כל היורד ברשות י"ל על מה ישבע הא ביורד ברשות אמרינן בסימן שע"ה דידו על העליונה אם השבח יתר על הוצאה נוטל את השבח ואין שם שבועה כמ"ש בהדיא סימן שע"ה וכאשר נתבאר שם וא"ל דמתחלה שקיל הוצאות והמותר משבח נוטל חלקו דהא אמרינן ביורד ברשות הוי כאריס כמ"ש התוס' ורשב"ם בפרק ח"ה דף מ"ב ונראה פשוט בכמה מקומות דלא נטיל הוצאות תחלה כדאיתא בפרק א"נ דף ע"ז שיש חילוק מי שנותן הזרע ש"מ דבמקום שהאריס נותן הזרע היא משלו וכן איתא בפרק המקבל דף ק"ג איזה הוצאות הם על האריס ואיזה על הבע"ה וכן משמע בכולי דוכתי דאם השבח יתר על ההוצא' לא שקיל ההוצאות לחוד רק בכלל השבח הוא וא"כ אין כאן שבועה רק אם הוצאה יתירה על השבח ובעי למישקל הוצאות וח"כ קשה כאן על מה ישבע דהא נוטל השבח אף אם הוא יותר על ההוצאות ונלע"ד דהכא אם יש שבח יתר על ההוצא' אין נוטל רק הוצא' דהא כל אותו המותר הוי דינו כשבח דאתי ממילא דמחזי כריבית אע"כ דה"ק שנוטל לשבח דהכא מחמת הוצא' כשיעור ההוצא' וע"ז נשבע ונוטל וא"ל הא אמרו סתם כיורד ברשות דמי דהל"ק ע"כ לאו לגמרי קאמר כיורד ברשות דמי דהא אם ההוצא' יתיר' על השבח לא גבה כל ההוצא' דהא בהוציא ולא השביח אינו נוטל הוצאותיו וביורד ברשות ודאי נוטל ההוצא' [אע"כ] אע"ג שלענין שנוטל ההוצא' קאמר דהוי כיורד ברשות דצריך ג"כ שבוע' ולא אמרי' כאן כיון שהי' ברשות א"צ שבוע' כנ"ל:

(ע"ש כגון שנתיקר') כיון שהטעם משום ריבית לאו דוקא נתייקרו ה"ה השביחו ממילא גוף השדה וכ"ש לפי מ"ש אפי' בשבח היותר על ההוצא' אינו נוטל ויש מי שהקש' על מ"ש דהא דנוטל ריבית גמור. א"כ היאך אוכל המלו' פירות ולא קשה מידי דדוקא אם זה מקבל מעות אפי' (טפי ממה) כמה שנתן מחזי כריבית אף שבאמת מקח גמור הוא מ"מ אסור משום מראית עין:

(סעיף י') ומכרה הב"ח אע"ג דלא עדיף מגברא דחתי מחמתיה מ"מ במכרה או נתנה לא אמרי' כן והטעם מבואר בתוס' דאע"ג דאמרינן בעלמא מאי מכר הראשון לשני כל זכות שתבא לידו מ"מ שאני הכא שמן הדין אף הוא א"צ להחזיר אלא משום הישר והטוב הלכך הב' לא מהדר אך ק"ל מההיא דסימן שי"ב דהמשכיר צריך להודיעו להשוכר ל' יום קודם זמנו שרוצה להוציאו ואמר שם ג"כ המשכיר לאחר יכול השוכר לומר ללוקח לא עדיפת מגברא דאתית מיניה כשם שהוא לא היה יכול להוציאנו בלא הודעה תחלה כן גם אתה ומ"ש מהכא והא גם התם אין האחד מחוייב להודיע מן התורה וי"ל דשאני התם שפשע במה שלא הודיעו משא"כ כאן שלא פשע מידי לא תקנו כאן משום הישר והטוב:

(ע"ש מת והורישה) בדברי רבינו כתוב דוקא שהורישה לאחד מיורשים והוא לשון מגומגם לכאור' דמשמע שיש עוד יורשים ובזה כ' אח"כ דלא הדרא וצריך לתקן דה"ק לאחד שהוא מיורשיו ולעולם אין שם יורש אלא הוא ואפ"ה הוי כמו מתנה:

(בהגה) ונפל לא' חלקו לא בינת אדם לי להכריע ולעצור במילין לא אוכל לא ירדתי לסוף דעת הרא"ש בזה דע"כ לא אמרינן בגמ' דהלוקח לא מהדר אלא בלוקח מב"ח דבזה לא תקנו הישר והטוב אבל באחין שחלקו תיכף שנפל' בירושה לפניה' הויין כולה במקום אבוהון ועלייהו רבעה המצוה דשומא הדרא וכ"א שוה בזה לא אמרינן בגמ' האחין שחלקו לקוחות הן אלא לענין החילוקים שביניהם עצמם כגון מחזירין זה לזה ביובל בפ"ק דגיטין דכ"ה ולענין בא בע"ח ונטל חלקו של א' מהם בפ"ק דב"ק משא"כ לגבי אינש אחרינא וראי' מריש הגוזל ומאכיל דאמרי' מת והוריש לבניו לא הוי שינוי רשות דקי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והא התם איירי מיורשים רבים דהא הגוזל בתרא את בניו תנן ואפ"ה לא מחשבינן אותם ללוקח נגד הנגזל אלא ע"כ כיון דכולם נתחייבו להנגזל נגד אביהם לא מהני חלוקה דידהו ה"נ מ"ש וא"ל דשם מיירי בלא חלקו ביניהם דהא רבא לא משכח ?פרוקא שם אמאי פטורים והוצרך לומר חסורא מחסרא כדפרש"י שם ואמאי לא אמר דבמתני' איירי שחלקו אלא ודאי דחלוקת' לא מהני לגבי הנגזל וה"נ לענין הלוה כאן:

(ע"ש וי"א כשמתה) עיין סימן קי"ב מזה:

(סעיף יא) היה ברשותו בדברי רבינו לא נתברר ולא כתב או שנאבד ואדרבה מיעט' במ"ש ברשותו דאז דוקא לא הוי שומא משא"כ בנאבד דהוי שומא ולא הדרא אם מכר' וכ"ת הא בנאבד איתא ברשות' דמפקיד כמ"ש סי' רצ"א וא"כ לא הוי שומא וי"ל דמ"מ על הנפקד להשתדלו ליד המפקיד כיון דבפשיעתו נאבד וע"כ היתה השומא בלי טעות משא"כ אם הוא ברשותו דאז אין מקום כלל לשומא וכ"כ ב"י בשם רש"י ור"ת אלא שהב"י עצמו כתב בשם ר"ן ור"מ דה"ה נאבד ותמהני שכתב כאן כסברא אחרונ' דמהראוי להקל כדעת רש"י דמספק קיימא לן קולא לנתבע דהוי שומא ולא הדרא אם מכר' הראשון:

(ואם רצה מלוה) אבל הלוה אין יכול לכוף לשום אדם שיחזיר לו אם מכרה או הורישה דאיהו הפושע שלא נתן מעות ואפילו אשתכח שלא ידע אז מהמעות מ"מ כיון דלפעמים חביב לאדם טפי מעות מזומנים ומגבה לבע"ח קרקע הוי שפיר עליה שם שומא ולא הדרי ביה כי זבניה או הורשה:

הזמן. עמ"ש בשם הסמ"ע בסי' ק"א ס"ק ו' ע"ש:

שומתן. ההכרז' לא הית' אלא לטובת הלו' אולי ימצא מי שיתן בה יותר. סמ"ע:

והכרזה. עמ"ש לעיל סי' צ"ח ס"ק י"ג ע"ש:

אין. ע' בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות שניות סי' כ"ח:

וטעו. וה"ה אם טעו ומכרו בכל שהוא ביוקר משויו דחוזר בו הלוקח כמ"ש בס"ס ק"ט ובסי' קפ"ב. סמ"ע (וע' בט"ז):

עמו. דהיינו גוד או איגוד וכשאין המלו' רוצה לקנות לעצמו ורוצה למכור הכל הוי נמי בכלל גוד כו' דמה לי אם קונה לעצמו או מוכרו לאחר שהרי הרשות בידו לקנותו ולחזור למכרו ועוד נ"ל דכאן מיירי שאין מוצאין מי שיקח לכך אומר המלו' מכור לי וכן הוא בבעה"ת להדיא ומביאו ב"י וזה ברור. גם אין הלו' יכול לומר נשתמש בו בשותפות זמן נגד זמן לפי ערך עכ"ל הש"ך:

למשכנו. ובתשו' רשב"א ובר"י איתא או משכירין וכתב בד"מ דהיינו להשכירו שיעלה בפעם א' דמי החוב אבל אם א"י להשכירו רק שנה אחת בדבר מועט אין ממתינין ללוה דא"כ ננעול דלת כו' ויותר נ"ל דמיירי שמשכירין שיתן השוכר מיד השכירות דאל"כ כיון ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אינו בדין שנמתין כ"כ ונרא' שלכך השמיט המחבר השכירות משום דאינו שכיח לשלם מיד ולכן מוכרים או ממשכנים. ש"ך:

לכוף. כתב הסמ"ע דהיינו כשרוצה דוקא מעות אבל אם נתן הבריר' למלו' וא"ל או קחנו במעות או תן לי קרקע עד כשיעור והמותר ישאר בידך על חובך וזה שנתת לי אמכרנו לאחר ואתן לך דמי המכיר' כתב הטור דשומעין לו ומסיק המחבר דאם טרף מלוקח שומעין ללוקח גם בכי הא דאין נותן להמלו' הבריר' ואצ"ל דיש פלוגתא בזה בין הטור להמחבר כו' והש"ך כתב דאילו ראה דברי הב"י בבד"ה לא כתב כן דשם מבואר להדיא דפליגי כו' ע"ש מה שמסיק לדינא:

במעות. כ"כ בעל המאור ולקמן סימן קט"ו ס"ב הבאתי שהרמב"ן השיג עליו דאין הלוקח יכול לכופו ולענין הלכה כתבתי שם דלק"מ מהשגת הרמב"ן ושדברי בעל המאור נ"ל עיקר ע"ש. ש"ך:

משכונה. ר״ל אפי' אינו יודע בעדים ומבורר שכלה הזמן אלא שהוא אומר כן מאמינים ליה כשהיא משכונה מוחזקת בידו פי' ג' שנים במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ולכך דוק' במשכון מוחזק הוא דמהימן ולא באפותיקי מפורש עכ״ל הסמ״ע וכת' הש״ך דהעיקר כסבר' הראשונ' כדמוכח בש״ס פ' כל שעה (פסחים דף ל״א) ע״ש ודוק וע' בתשו' מהרשד״ם סי' ר״נ:

למכרה. ואע"ג דבמשכון ומטלטלים כ' הטור לעיל סי' ע"ג סי"ט לא ימכרנו אלא בב"ד הא מסיק שם דל"ד ב"ד אלא ג' שמאין כו' וכאן נמי מיירי דימכרנה ע"פ ג' שמאין אלא שלא נטל רשות מב"ד ובזה פליגי כאן כיון דקרקע היא דחשובה יותר כ"כ הסמ"ע (והט"ז כתב דדבריו תמוהין דודאי לא הוה שתיק המחבר לבאר דמיירי בג' שמאין אלא נרא' דלק"מ דשאני מטלטלים דלא ה"ל כח בשעת מכירה למכור דשמא יוציאם הלוקח ולא יוכל אח"כ לברר אם הם שוים יותר משא"כ בקרקע דהיא לפנינו ויוכל לברר שמכר בדין ושאינה שוה יותר עכ"ל):

נהגו. עיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:

מנכין. כת' הסמ"ע דצ"ע שהרא"ש כ"כ בתשו' במי שירד לנכסי יתומים קודם שתבעה לדין ומטעם שאין נפרעין מהן אלא בשבוע' וכל שלא נשבע אין לו זכות בהן דמי יימר דמשתבע ועומדים הנכסים ברשות היתומים מש"ה מנכין הפירות שאכל בחובו ולמה כתבו המחבר כאן סתם דמשמע דס"ל כן בכל מלוה ולוה ונרא' כו' (ולק"מ ע"פ מ"ש המחבר בבד"ה וז"ל ונרא' דל"ד יתומים כו' דאפי' שאר כל אדם כל שירד בלא רשות ב"ד אינה הורדה כו' אלא משום דמעשה שהי' ביתומים הי' כתב כן עכ"ל) וע' בתשובת רשד"ם חח"מ סימן ר"ג:

מסלקין. משמע שא"צ קנייה אחרת אלא סלוק בעלמא וכ"כ הנ"י פ"ק דב"מ שכן נרא' מדברי רמב"ם אלו ושכן פירש הר"ן. ש"ך *):

הוצאתו. בטור כתב דיש פלוגתא בזה בין הגאונים וכתב ב"י דמספק דיינינן קולא לנתבע ע"כ וכאן פסק דאינו נוטל הוצאתו משמע דס"ל דהלוה שבידו לסלק להמלו' מקרי מוחזק בקרקע ולי נרא' איפכא דהמלו' שקיבלהו בשומת ב"ד והחליטוהו לו מקרי מוחזק ומשה"נ אוכל פירות השדה אלא שחז"ל תקנו שאם השיגה יד הלוה או יורשיו דצריך לחזור ולמוכרו לו לכן הלוה מקרי תובע ומוציא ומספק צריך ליתן לו מה שהוציא אם חפץ בקרקעו עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב דהעיקר כפסק המחבר ע"ש דמביא ראי' לזה והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב על דבריו ודחה ראייתו ע"ש באורך):

נשבע. פי' הסמ"ע דנשבע כמה הוציא ונוטל דמי הוצאתו וגם חלק בשבח היתר על ההוצא' וכדין שותף היורד ברשות כו' ע"כ ואינו נכון דמה ענין חלק בשבח לכאן וכי שותף הוא אלא נוטל כשאר שתלי העיר בשבח כמו היורד ברשות בסי' שע"ה וע"ש בסמ"ע עכ"ל הש"ך (וע' מ"ש הט"ז בזה):

מאליו. כתב הסמ"ע נרא' דדקדק וכת' כגון שנתייקר דאילו נשבח קרקע מאיליה כגון ארעא ואסקא שרטון או דקלא ואלים כיון דניכר השבח שהושבח בעודו ביד המלו' צריך ליתן לו השבח ע"כ ולי נרא' דבארעא ומסקא שרטון כו' נמי הוי כרבית והכי איתא להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ גבי המוכר שדה ונמצאת שאינו שלו ע"ש ועוד תימא על הסמ"ע דלדבריו בשבח היתר על הוצא' כיון דניכר השבח ה"ל ליתן למלו' כל השבח במכ"ש דדקלא ואלים אלא ודאי כמ"ש וע' בתשובת מהר"א ששון סי' קנ"ז ובתשובת רש"ך ס"ב סי' פ"א עכ"ל הש"ך:

כלל. כתב הסמ"ע ואפי' אם ירצה ליתן לו דמי השבח וההוצא' ומטעם שקנאה בשינוי אבל השביחה ממילא שייך ביה הטוב והישר ולא שייך לומר שקנאה בשינוי דיש לומר דמזלא דלוה גרם והש"ך השיג עליו וכת' דנ"ל דבכה"ג גם הרא"ש ס"ל דהדרא וע"ש באורך:

היוקר. ז"ל הרא"ש דלא מסתבר כלל שיצפה הלוה אם יתיקרו הקרקעות שיבא ויפדה ואיכא נעילת דלת בפני הלוין עכ"ל. סמ"ע:

מרצונו. כתב הסמ"ע דב"י הוכיח מלשון רש"י דכל היכא דאטרוחי להביאו לב"ד אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו שומא מיקרי והדרא ע"כ. והש"ך כת' דנ"ל איפכא מדברי רש"י דכל שלא שמוה ב"ד בע"כ של לוה אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרוחי בי דינא ולא הדרא וע"ש:

בק"ק. דאם שמוה לראשון בר' מצי הבתרא למימר כיון דאתית עלי מכח המלו' שלך ולו היית צריך ליתן ר' תנם לי ג"כ ואם שמוה לבתרא בר' יאמר לו לאו טוב וישר הוא דאפסידנא. סמ"ע:

נתנה. (הטעם מבואר בתוספות דאע"ג דאמרי' בעלמא מה מכר ראשון לשני כל זכות כו' מ"מ שאני הכא דמן הדין אף הוא א"צ להחזיר אלא משום הישר והטוב הלכך השני לא מהדר אך ק"ל מההיא דסי' שי"ב סי"ג מכר הבית כו' אין הב' יכול להוציאו עד שיודיעו מקודם שהרי השוכר אומר לו אין כחך יותר כו' ומאי שנא מהכא והא התם ג"כ אינו מחוייב להודיע מן התור' וי"ל דהתם פשע במה שלא הודיעו משא"כ הכא שלא פשע מידי לא תקנו בזה משום הישר והטוב. ט"ז):

ששמוה. פירוש ששמה הבע"ח מדעתו בלא ב"ד דה"ל כאילו מכרה לו. סמ"ע וש"ך:

אינה. כת' הש"ך תימא דבא"ע סי' צ"א ס"ג כת' המחבר גופיה כלשון הטור דס"ל דירושה ממילא חוזרת וצ"ע. ולענין דינא נרא' כמו שפסק כאן (וע' בא"ע שם בבית שמואל ע"ש):

אחד. דוקא בירושה דממילא הדין כן אבל בהוריש מחיים לאחד מבניו במהיום ולאחר מותו שיקח הבן שדה זו בראש מלבד חלק ירושתו עם אחיו אע"פ שיש בו צד ירושה לא אמרינן דבמקום מוריש קאי אלא דאדעתא דארעא נחית כיון שנתנה לו מחיים. סמ"ע:

בחלקו. (והט"ז מפקפק על דין זה וכתב שלא ירד לסוף דעת הרא"ש בזה ע"ש ביאור דבריו בראיה):

לאשה. הש"ך הביא דברי מהרש"ל בתשובה סי' נ' דהיינו דוקא בחוב אבל שמו לה בכתובתה לא הדרא ועיקר ראייתו מפרק אלמנה ניזונית דאמרי' לה מאן שם לך וכו' והרמ"א בתשובה סעיף ח' חולק עליו ודחה ראייתו ע"ש והוא כתב דנ"ל שא"צ לכל זה אלא דיש חילוק בין אם אמרינן דשומא הדרא או דמעיקרא ליתא ויש נ"מ טובא בינייהו וע"ש (עיין במשנה למלך פכ"ב מהל' מלוה הלכה ט"ז ע"ש):

כלוקח. עיין בסמ"ע ובש"ך שהאריכו בזה (ועיין בא"ע סי' צ"א בבית שמואל שם ס"ק ט' ע"ש):

כשמתה. והב״ח כתב כאן ובא״ע ס״ס צ״א דגם להרא״ש והטור לאו דוקא כשמתה ע״ש וכן נ״ל עיקר דהא הרא״ש והטור ס״ל בא״ע סי' צ' סעיף ט' דאפי' גוף הקרקע מוציא הבעל מיד הלקוחות אפי' נ״מ אפי' בחייה כו' ואע״ג דבחייה לית ליה אלא פרי וקיי״ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ״מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא דכשמתה הוי לוקח למפרע משעת נישואין וה״ל כקונה הגוף מחיים וכ״מ בהחובל סוף דף פ״ח ע״ש ובזה נראה לע״ד ליישב מה שהקשו התוספות סוף פרק יש נוחלין על הרשב״ם ע״ש ד״ה והיורש ודו״ק עכ״ל הש״ך והנה דברי המחבר ורמ״א בכאן ובא״ע סי' צ״א המה תמוהים מאד ועיין בספרי מנורת זכריה שם בארתי הכל על נכון גם מ״ש הש״ך דאף כשלא מתה מקרי הבעל לוקח והביא ראיה מא״ע סימן נ' דאפי' גוף הקרקע כו' לא דק. כי זה מפורש בש״ס בפרק יש נוחלין מאחר דאינהו אפסידו אנפשייהו ולקחו מאשה היושבת תחת בעלה וגם איכא פסידא לבעלה כ״ע מודו דמקרי לוקח אבל בשומא דלית לבעל שום היזק בפירות בחייה לא מקרי לוקח ודו״ק. (א״ה אף שאינני כדאי לחוות דעתי להכריע דברי הגדול ומה לבן ננס לגבי ענק עם כל זה תורה היא וללמוד אני צריך והנני מתאבק בעפר רגלי הגאון המנוח ז״ל ואומר שכבודו במקומו מונח ושותא דמרה לא ידענא במה שהשיג על הש״ך ממה דאמרינן בגמרא דלקוחות אפסידו כו' איך יעלה על הדעת שמהרב בעל הש״ך נעלמו דברי הש״ס במה שהוא עסוק והיא בין עיניו אלא דהאמת באשר הוא דלא אמרו בגמרא כן אלא דהיכי דל״ת למה תקנו להבעל שיהא כלוקח במקום פסידא דלקוחות ע״ז תירצו דאינהו אפסידו כו' וא״כ כיון דמצינו להרא״ש והטור דס״ל דאפי' בחייה עשאוהו לבעל כלוקח מדמוציא גוף הקרקע ה״ה לענין שומא כן ומה שסיים הגאון ז״ל אבל בשומא דלית לבעל שום היזק כו' הלא הפוך דבריו מבואר בתוס' ס״פ י״נ ד״ה התם וז״ל וא״ת דאמר בריש המפקיד שמו לה לאשה ואנסיבה כו' אע״ג דאיכא פסידא ללוה כו' וי״ל כיון דבדין לא הדר אלא משום ועשית הישר והטוב לא חשיב כ״כ פסידא עכ״ל וכדומה לזה כתבו בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל״ה) ד״ה זבנה והט״ז הביא דבריהם בסי' זה כמ״ש בשמו ס״ק כ״ב ע״ש וכל המעיין בש״ך ס״ק י״ט ישפוט בצדק שרוב דברי אלה נכללו במ״ש שם והוא עצמו נשמר מזה והחזיק דבריו דכאן וע״ל סי' קי״ב ס״ה וק״ל):

שנאבד. (הטור לא כ' או שנאבד רק שהפקדון היה ברשותו משמע דס"ל דוקא בכה"ג הוי שומא בטעות משא"כ בנאבד לא הדרא אם מכרה וכן הוא דעת רש"י ור"ת אלא שהנ"י כתב בשם הר"מ והר"ן דה"ה נאבד ותמיהני שפסק כאן כן דמהראוי להקל כדעת רש"י דמספק קי"ל קולא לנתבע דלא הדרא השומא אם מכרה. ט"ז):

המלוה. (אבל הלוה א"י לכוף לשום אדם שיחזיר לו אם מכרה או הורישה דאיהו פשע שלא נתן המעות ואפי' אשתכח שלא ידע אז מהמעות מ"מ כיון דלפעמים חביב לאדם טפי מעות מזומנים ומגבה לבע"ח קרקע הוי שפיר שם שומא עלי' ולא הדרא אי זבנה או הורישה. שם):

כששמין. ב"ק ז' ב' כל מילי כו' לבר מארעא כו' דלקפוץ כו' ש"מ שמטלט' מוכרין בכ"מ שירצה כנ"ל וכן בקרקע כנ"ל דלקפוץ וע"ל סק"א ס"ט:

ואם אין. כנ"ל דאי ה"ל זוזי כו':

ואח"כ. ב"מ ל"ה ב' מאימת כו' וש"מ ג"כ שהכרזה אחר השומא דאל"כ אמאי אכיל מאן שם לך:

כפי כו' ואם. כנ"ל סצ"ח:

(ליקוט) ואם רצה המלוה כו'. דלא כרש"י בב"מ ל"ה ב' בד"ה מכי. ואם בא כו' (ע"כ):

הוא קודם. ירושלמי דכתובות ואע"ג דלא קיי"ל כירו' בהא דלא מצריך הכרזה ועבסה"ת ש"ג ח"ב ובה"ג והטעם דמניה שומא הדרא משא"כ בלוקח דאדעתא דארעא כמ"ש בב"מ ל"ה א':

ואם לא. ז"ש שם ט"ז ב' שטרי חלטתא:

ויש חולקין. דס"ל שום היתומים ל"ד ועתוס' שם:

ויכולין. סנה' י"ד ב':

ב"ד. סה"ת ב' רי"ף ש"ג ח"ג וכ' דדוקא יתומים שהן ברשות ב"ד אמרו שפחתו כו' אבל בלוקח הוי כשאר שלוחים וע"ש וראיה דאמרי' בכתובות ק' א' שליח כאלמנה וע"ש בתוס' ד"ה שליח וקשה כו' ולפ"ז מתורץ קושיתם דדוקא ביתומים אבל בשאר אפי' דיינים בכ"ש:

אבל אם. כ"כ מ"מ וע"ל סי' ק"ט ס"ג וי"א דכיון כו' וראיה לדברי' מדאמרינן ואלו הן דברי' שאין ואי ביתומים דוקא הא לא גבינן מיתומים אלו הדברים ולפי המ"מ כאן ניחא:

ואם אין. כנ"ל מהו מחזיר לו מעות כו':

וכופין את המלוה. דאמרי' בגטין ל"ו א' השאילו מקום כו' כותבין עליו פרוזבול. כלומר שאף הוא ראוי לגבות ממנו חובו וע"כ שישכירנו לאחרים או למשכן לו. ת' רשב"א שם:

ואין מרחמים כו'. כמ"ש בב"ק פ"ח א' ואמאי תזבין לכתובתה בטובת הנאה כו' אלמא דכייפינן לה למכור בדבר מועט:

אם היה הדבר כו'. ב"ב שם ק"ד א' ליפות כחו של מוכר אמרינן ליפות כו' והכי קי"ל במסקנא רק בהוקר והוזל וכ"ש בלוה:

אם היה טורף. כ"כ הרי"ף בפ"ק דב"מ ט"ו והביא ראיה מדאמרי' בפ"ק דב"ב זה הכלל כל שיחלק ושמו עליו חולקין כו':

קרקע שעשו כו'. כתובות צ"ח א' לעולם דאכרוז ודאמר' לה מאן שם ליך וע"ש תוס' ד"ה דאמרי כו' עד ותימא ושם בגמ' כי האי כו' אייקר כו' משמע דה"ה באלמנה:

אם ירד כו'. אפי' כו'. וי"א שאם. כ"כ בע"ה בשם ר"ח מדאמרי' בפ"ב דפסחים אתמר ב"ח אביי כו' כ"פ דאקדיש מלוה וזבין מלוה כו' מ' דמכאן ולהבא אף רבא מודה ואוקים הר"ח לפלוגתייהו במשכנתא בידא דב"ח דאל"כ לה האיך קני בע"ח דא"כ למה הצריכו שומא והכרזה הרי כל בע"ח שם ומוכר לעצמו וז"ש וי"א שאם כו' לפרוע והיא משכונא כו' כצ"ל וסברא ראשונה היא דעת הרמב"ן דהא טעמא דרבא משום דיכול לסלקו והלוה לעולם יכול לסלקו עד שמחליטין ב"ד לו דאז רק משום הטוב והישר ומ"ש שם השתא ר"ל השתא כשב"ד מגבין לו ועבסה"ת שמ"ג ח"ב וז"ש אפי' היתה כו' כיון כו' דאפי' אפותיקי מפורש הלוה עצמו יכול לסלקו ולא אמרו בב"ק וב"מ אלא בלוקח דאל"כ לוקים רבא למתני' דפסחים שם באפותיקי מפורש דאזדא טעמיה:

מקום שנהגו. ע"ל סי' ס"א ס"ו:

אם נהגו. ע"ל סי' ע"א סי"ד:

אבל שומא. עסי' קע"ה סכ"ג:

בין במשועבדים. כתובות צ"א ב':

או של יורשיהם. מדאמרי' ב"מ שם בעל לוקח הוי כו' ש"מ דיורש מדרינן ליה וכמ"ש רש"י ותוס' שם ד"ה לוקח:

וי"א דלוקח. דמוקים להא דכתובות בדלא אכרוז כשטרף אפדנא ראשונה דהא לרמי ב"ח אף כשבא לטרוף אין הלוקח יכול לסלקו ע"ש וראיה ממ"ש בב"מ שם בעל בנכסי אשתו כו' ועבה"ג סק"א ב' ולקמן ס"ק נ':

ואם המלוה. כמו במוציא על נכסי אשתו. שם פ' א' אין לו אלא הוצאה כו' וכמו הכיר בה שאינו שלו שם ט"ו ב':

ואם השביח. שם וכדין מצרן בסי' קע"ה ס"ו:

ואם השביח מאליו כו' ואם הוזל. שם ב"מ ק"ח א' אייקר או זל כו' וכן בכיפי למאי דס"ד משום דשומא הדר:

וי"א. דל"ד למצרן דשם כשלוחו כמ"ש לתקוני שדרתיך וכן לענין זבנה כו' כמ"ש בנ"י כאן ובש"ע סי' קע"ה בהג"ה:

ואם קנו. כמו במצרן שם ק"ח נ"י שם בפ"ג:

הגבה. שם אגביה כפרש"י שם:

שאם שמוה. דאין זה טוב וישר דליפסיד וכמ"ש שם ק"ח זבן במאתן ושויא מאה:

או אם שמוה. דמ"ט הדר משום דלא עדיפת מגברא כו':

או ששמוה. כ"פ הרמב"ם אגביה איהו כו':

וי"א. וז"ש לוקח הוי ולא מהדר. דמפרש אורתא שכ' לא' מיורשים בחייו. והרמב"ם סבר כמ"ש בתוס' שם ד"ה לוקח כנ"ל:

אא"כ. כמ"ש בקדושין מ"ב ב' האחין שחלקו כו':

וי"א דוקא. כמ"ש שם דאריב"ח כו' ומתה כו':

והדרא. ר"ל אפי' בע"כ של לוה כמש"ל ואם ירצה כו' וכמ"ש בגמ':

אפי'. דלא הדרא דר"ן סברא דלא הדרא שומא ואעפ"כ בכה"ג הדרא: