הלכות זכייה ומתנה · פרק ו׳
הלכה א׳
לְעוֹלָם אוֹמְדִין דַּעַת הַנּוֹתֵן. אִם הָיוּ הַדְּבָרִים מַרְאִין סוֹף דַּעְתּוֹ עוֹשִׂין עַל פִּי הָאֹמֶד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵּרֵשׁ. כֵּיצַד. מִי שֶׁהָלַךְ בְּנוֹ לִמְדִינַת הַיָּם וְשָׁמַע שֶׁמֵּת וְכָתַב כָּל נְכָסָיו לְאַחֵר מַתָּנָה גְּלוּיָה גְּמוּרָה וְאַחַר כָּךְ בָּא בְּנוֹ אֵין מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת. שֶׁהַדְּבָרִים מוֹכִיחִין שֶׁאִלּוּ יָדַע שֶׁבְּנוֹ קַיָּם לֹא הָיָה נוֹתֵן כָּל נְכָסָיו. לְפִיכָךְ אִם שִׁיֵּר מִנְּכָסָיו כָּל שֶׁהוּא בֵּין קַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת:
הלכה ב׳
וְכֵן הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו מַתָּנָה לְאֶחָד מִבָּנָיו בֵּין שֶׁהָיָה בָּרִיא בֵּין שֶׁהָיָה שְׁכִיב מֵרַע. אֲפִלּוּ הָיָה בֵּן קָטָן הַמֻּטָּל בָּעֲרִיסָה לֹא עָשָׂהוּ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. וַהֲרֵי הוּא בְּכָל הַנְּכָסִים כְּאֶחָד מֵאֶחָיו. אֻמְדַּן דַּעַת הוּא שֶׁלֹּא נִתְכַּוֵּן אֶלָּא לִהְיוֹת אֶחָיו נִשְׁמָעִין לוֹ. וְאִם שִׁיֵּר כָּל שֶׁהוּא בֵּין קַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין זָכָה הַבֵּן בְּמַתָּנָה:
הלכה ג׳
בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁכָּתַב לְבֵן בֵּין הַבָּנִים. אֲבָל אִם כָּתַב כָּל נְכָסָיו לְבֵן בֵּין הַבָּנוֹת אוֹ לְבַת בֵּין הַבָּנוֹת אוֹ לְאֶחָד מִן הַיּוֹרְשִׁין בֵּין שְׁאָר הַיּוֹרְשִׁין. אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא שִׁיֵּר כְּלוּם מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת:
הלכה ד׳
וְכֵן הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאִשְׁתּוֹ בֵּין בָּרִיא בֵּין שְׁכִיב מֵרַע אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ לֹא עֲשָׂאָהּ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפָּא עַל יוֹרְשָׁיו. בֵּין שֶׁהָיוּ יוֹרְשֵׁי בָּנָיו מִמֶּנָּה אוֹ מֵאִשָּׁה אַחֶרֶת אוֹ אֶחָיו אוֹ שְׁאָר יוֹרְשָׁיו. וְאִם שִׁיֵּר כָּל שֶׁהוּא בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִין קָנְתָה כָּל שֶׁכָּתַב לָהּ:
הלכה ה׳
בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּנְשׂוּאָה. אֲבָל אִם כָּתַב כָּל נְכָסָיו לְאִשְׁתּוֹ אֲרוּסָה אוֹ לִגְרוּשָׁה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא שִׁיֵּר כְּלוּם הֲרֵי הִיא כִּשְׁאָר בְּנֵי אָדָם וּמַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת:
הלכה ו׳
הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאֶחָד מִבָּנָיו וּלְאַחֵר. זֶה הָאַחֵר קָנָה חֲצִי הַנְּכָסִים בְּמַתָּנָה. וְנִשְׁאַר הַחֵצִי לְבָנָיו. וְהַבֵּן שֶׁנָּתְנוּ לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס מִנָּהוּ עַל שְׁאָר אֶחָיו:
הלכה ז׳
וְכֵן אִם כָּתַב כָּל נְכָסָיו לְאִשְׁתּוֹ וּלְאַחֵר. זֶה הָאַחֵר קָנָה מֶחֱצָה וְאִשְׁתּוֹ אַפּוֹטְרוֹפָּא עַל מֶחֱצָה:
הלכה ח׳
כָּל אִשָּׁה שֶׁקָּנְתָה כָּל נִכְסֵי בַּעְלָהּ בְּמַתָּנָה. אִבְּדָה כְּתֻבָּתָהּ וְתִקָּרַע. לְפִיכָךְ אִם יָצָא שְׁטַר חוֹב עָלָיו וְהָלְכוּ כָּל הַנְּכָסִים בְּחוֹבוֹ שֶׁקָּדַם הַמַּתָּנָה תִּשָּׁאֵר הִיא בְּלֹא כְּלוּם וְלֹא תִּקַּח בִּכְתֻבָּתָהּ שֶׁקָּדְמָה הַחוֹב. שֶׁאֻמְדַּן דַּעַת הוּא שֶׁבַּהֲנָאָה שֶׁבָּאָה לָהּ בִּשְׁמוּעָה זוֹ שֶׁכָּתַב לָהּ כָּל נְכָסָיו אִבְּדָה כָּל זְכוּת שֶׁיֵּשׁ לָהּ בַּנְּכָסִים חוּץ מִמַּתָּנָה זוֹ:
הלכה ט׳
וְכֵן הַכּוֹתֵב נְכָסָיו לְבָנָיו בֵּין זְכָרִים בֵּין נְקֵבוֹת בֵּין בָּרִיא בֵּין שְׁכִיב מֵרַע וְכָתַב לְאִשְׁתּוֹ עִמָּהֶן קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא. הוֹאִיל וְעָשָׂה אוֹתָהּ שֻׁתָּף בֵּין הַבָּנִים וְלֹא מָחֲתָה אִבְּדָה כְּתֻבָּתָהּ וְאֵינָהּ טוֹרֶפֶת מִנְּכָסִים אֵלּוּ כְּלוּם. אֲבָל מִנְּכָסָיו שֶׁיָּבוֹאוּ לוֹ אַחַר אֵלּוּ נוֹטֶלֶת מֵהֶן כְּתֻבָּתָהּ:
הלכה י׳
כָּתַב לָהּ עִמָּהֶן מִטַּלְטְלִין בִּלְבַד אוֹ שֶׁשִּׁיֵּר לְעַצְמוֹ קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא. כְּתֻבָּתָהּ קַיֶּמֶת. וְתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים הִיא שֶׁאֲפִילוּ שִׁיֵּר מִטַּלְטְלִים כָּל שֶׁהוּא. שֶׁהֲרֵי הִיא אוֹמֶרֶת מִמַּה שֶּׁשִּׁיֵּר אֲנִי גּוֹבָה וּמִתּוֹךְ שֶׁתֵּרֵד לְמַה שֶּׁשִּׁיֵּר תֵּרֵד לִשְׁאָר נְכָסִים וְתִטְרֹף:
הלכה י״א
הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְבָנָיו וְכָתַב לְאִשְׁתּוֹ חֵלֶק עִמָּהֶן. וּמֵת אֶחָד מִן הַבָּנִים בְּחַיֵּי אָבִיו. הֲרֵי זוֹ תִּגְבֶּה כְּתֻבָּתָהּ מֵחֵלֶק זֶה שֶׁמֵּת. שֶׁלֹּא אִבְּדָה כְּתֻבָּתָהּ אֶלָּא מִלִּטְרֹף מֵהֶן:
הלכה י״ב
הָרוֹצָה לְהִנָּשֵׂא וְכָתְבָה כָּל נְכָסֶיהָ בֵּין לִבְנָהּ בֵּין לְאַחֵר. וְאַחַר כָּךְ נִשֵּׂאת וְנִתְגָּרְשָׁה אוֹ שֶׁמֵּת בַּעְלָהּ. מַתְּנָתָהּ בְּטֵלָה שֶׁזּוֹ מַבְרַחַת הִיא וְלֹא כָּתְבָה כָּל נְכָסֶיהָ אֶלָּא לְהַבְרִיחַ מִבַּעְלָהּ שֶׁלֹּא יִירָשֶׁנָּה. וּכְשֶׁתִּהְיֶה צְרִיכָה לָהֶן יַחְזְרוּ לָהּ. לְפִיכָךְ אִם מֵתָה הִיא בְּחַיֵּי בַּעְלָהּ קָנָה הַמְקַבֵּל מַתָּנָה אֶת הַכּל. וְאִם שִׁיְּרָה כְּלוּם אֲפִלּוּ מִטַּלְטְלִין מַתְּנָתָהּ קַיֶּמֶת וְאַף עַל פִּי שֶׁנִּתְגָּרְשָׁה אֵינָהּ חוֹזֶרֶת:
הלכה י״ג
כָּל הַנּוֹתְנִין כָּל נִכְסֵיהֶם. מִשֶּׁתִּבָּטֵל הַמַּתָּנָה וְיַחְזְרוּ כָּל הַנְּכָסִין לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים אֵין הַמְקַבֵּל מַתָּנָה מַחְזִיר פֵּרוֹת. שֶׁאֲפִילוּ נָתַן הָאָדָם מַתָּנָה בְּפֵרוּשׁ עַל מְנָת לְהַחְזִיר כָּל יְמֵי חַיֵּי פְּלוֹנִי הֲרֵי זֶה אוֹכֵל פֵּרוֹת כָּל זְמַן הַמַּתָּנָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:
הלכה י״ד
מִי שֶׁשָּׁלַח כֵּלִים מִמְּדִינַת הַיָּם וְאָמַר יִנָּתְנוּ אֵלּוּ לְבָנַי. הֲרֵי אֵלּוּ יִנָּתְנוּ לַבָּנִים וְלַבָּנוֹת. הָרָאוּי לַבָּנִים כְּגוֹן סְפָרִים וּכְלֵי מִלְחָמָה לַבָּנִים. וְהָרָאוּי לַבָּנוֹת כְּגוֹן כְּלֵי מֶשִׁי הַצְּבוּעִים וַחֲלִי זָהָב יִטְּלוּם הַבָּנוֹת. הָיוּ רְאוּיִין לִזְכָרִים וְלִנְקֵבוֹת יִטְּלוּ אוֹתָן הַזְּכָרִים. וְכֵן הַמְשַׁלֵּחַ כֵּלִים לְבֵיתוֹ סְתָם וְהָיוּ בָּהֶן כֵּלִים הָרְאוּיִין לְבָנוֹת. יִטְּלוּ אוֹתָן בְּנוֹתָיו. אֻמְדַּן דַּעַת הוּא שֶׁלָּהֶן שָׁלַח. וְאִם אֵין לוֹ בָּנוֹת אוֹ שֶׁהָיוּ בְּנוֹתָיו נְשׂוּאוֹת. יִטְּלוּ אוֹתָן נְשֵׁי בָּנָיו. שֶׁהַדַּעַת נוֹטָה שֶׁלָּהֶן שָׁלַח:
הלכה ט״ו
הַמַּשִּׂיא בְּנוֹ גָּדוֹל לִבְתוּלָה בַּבַּיִת קָנָה הַבַּיִת. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ נִשּׂוּאִין רִאשׁוֹנִים לְזֶה הַבֵּן. וְלֹא הִשִּׂיא הָאָב בֵּן אַחֵר קֹדֶם לוֹ וְלֹא שִׁיֵּר הָאָב בְּזֶה הַבַּיִת שֶׁיִּחֵד לוֹ כְּלוּם. וּדְבָרִים אֵלּוּ כַּהֲלָכָה שֶׁאֵין לָהֶם טַעַם הֵם. וְנָגְעוּ חֲכָמִים בַּדָּבָר הַזֶּה מֵאֻמְדַּן הַדַּעַת. שֶׁמֵּרֹב שִׂמְחָתוֹ וְאַהֲבָתוֹ גָּמַר וְהִקְנָהוּ הַבַּיִת. שֶׁהֲרֵי לֹא שִׁיֵּר בָּהּ לְעַצְמוֹ כְּלוּם. לְפִיכָךְ אִם שִׁיֵּר שָׁם אֲפִלּוּ פַּךְ אֶחָד לֹא קָנָה הַבַּיִת. יִחֵד לוֹ בַּיִת וּכְלֵי בַּיִת אַף עַל פִּי שֶׁשִּׁיֵּר בַּבַּיִת כְּלִי אֶחָד לְעַצְמוֹ אוֹ הָיָה לוֹ שָׁם אוֹצָר וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. קָנָה כְּלֵי הַבַּיִת אֲבָל הַבַּיִת לֹא קָנָה:
הלכה ט״ז
יִחֵד לוֹ בַּיִת וַעֲלִיָּה. בַּיִת קָנָה עֲלִיָּה לֹא קָנָה. וְכֵן אִם יִחֵד לוֹ בַּיִת וְאַכְסַדְרָה בַּיִת קָנָה אַכְסַדְרָה לֹא קָנָה. שְׁנֵי בָּתִּים זֶה לְפָנִים מִזֶּה לֹא קָנָה אֶלָּא הָאֶחָד שֶׁנָּשָׂא בּוֹ:
הלכה י״ז
כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּנִשּׂוּאִין שֶׁשְּׁנַיִם שֶׁהָיָה בֵּינֵיהֶם שִׁדּוּכִין וּפָסַק זֶה עַל יְדֵי בְּנוֹ וְזֶה עַל יְדֵי בִּתּוֹ. וְאָמְרוּ כַּמָּה אַתָּה נוֹתֵן לְבִנְךָ. כָּךְ וְכָךְ. וְכַמָּה אַתָּה נוֹתֵן לְבִתְּךָ. כָּךְ וְכָךְ. וְעָמְדוּ וְקִדְּשׁוּ. קָנוּ בַּאֲמִירָה. וְאֵין קוֹנִין בַּאֲמִירָה זוֹ עַד שְׁעַת נִשּׂוּאִין שֶׁכָּל הַפּוֹסֵק דַּעְתּוֹ לִכְנֹס. וּצְרִיכִין שֶׁיִּהְיוּ הַדְּבָרִים שֶׁהֵן פּוֹסְקִין מְצוּיִין בִּרְשׁוּתוֹ. שֶׁאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וּדְבָרִים אֵלּוּ לֹא נִתְּנוּ לְהִכָּתֵב. לְפִיכָךְ אֵינָן כִּשְׁטָר עַד שֶׁיִּטְרֹף בָּהֶן:
הלכה י״ח
הַמְקַדֵּשׁ אֶת הָאִשָּׁה. אֲפִלּוּ קִדְּשָׁהּ בְּאֶלֶף דִּינָר. בֵּין שֶׁחָזְרָה הִיא בֵּין שֶׁחָזַר הוּא. בֵּין שֶׁמֵּת הוּא בֵּין שֶׁמֵּתָה הִיא. אֵין הַקִּדּוּשִׁין חוֹזְרִין לְעוֹלָם. אֶלָּא הֲרֵי הֵן מַתָּנָה גְּמוּרָה שֶׁאֵין לָהֶם חֲזָרָה:
הלכה י״ט
וְאִם הָיוּ קִדּוּשֵׁי טָעוּת חוֹזְרִין הַמָּעוֹת:
הלכה כ׳
והַמְקַדֵּשׁ אֲחוֹתוֹ הַמָּעוֹת מַתָּנָה. אָדָם יוֹדֵעַ שֶׁאֵין קִדּוּשִׁין תּוֹפְסִין בַּעֲרָיוֹת וְאֵין זֶה טוֹעֶה אֶלָּא גָּמַר וְנָתַן לְשֵׁם מַתָּנָה:
הלכה כ״א
הַשּׁוֹלֵחַ סִבְלוֹנוֹת לְבֵית חָמִיו בֵּין מְרֻבִּין בֵּין מוּעָטִין. בֵּין שֶׁאָכַל שָׁם סְעוּדַת אֵרוּסִין בֵּין שֶׁלֹּא אָכַל. בֵּין שֶׁמֵּת הוּא בֵּין שֶׁמֵּתָה הִיא. אוֹ שֶׁחָזַר בּוֹ הָאִישׁ. יַחְזְרוּ הַסִּבְלוֹנוֹת כֻּלָּן חוּץ מִן הַמַּאֲכָל וְהַמַּשְׁקֶה:
הלכה כ״ב
וְכֵן כֵּלִים מֻעָטִים שֶׁשָּׁלַח לָהּ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ שָׁם בְּבֵית אָבִיהָ. אִם נִשְׁתַּמְּשָׁה בָּהֶן וּבָלוּ אוֹ אָבְדוּ אֵינָן מִשְׁתַּלְּמִין. אֲבָל אִם הָיוּ קַיָּמִין חוֹזֵר הַכּל וְגוֹבֶה אוֹתָם בְּבֵית דִּין. שֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁלֹּא שְׁלָחָם אֶלָּא דֶּרֶךְ נוֹי בִּלְבַד:
הלכה כ״ג
חָזְרָה הִיא בָּהּ חוֹזֵר הַכּל. וַאֲפִלּוּ הַמַּאֲכָל וְהַמַּשְׁקֶה נוֹתֶנֶת דָּמָיו בְּזוֹל. וּכְבָר הִסְכִּימוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁאִם הָיוּ דְּמֵי מַאֲכָל וּמַשְׁקֶה [שָׁוֶה] שִׁשָּׁה מִשְׁתַּלֶּמֶת אַרְבָּעָה אִם חָזְרָה בָּהּ. שֶׁלֹּא נָתַן לָהּ מַתָּנָה זוֹ אֶלָּא לְדַעַת שֶׁלֹּא תַּחְזֹר בָּהּ:
הלכה כ״ד
הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאִם הָיָה מִנְהַג הַמְּדִינָה שֶׁיַּעֲשֶׂה כָּל אָדָם סְעוּדָה וְיַאֲכִיל לְרֵעָיו אוֹ יְחַלֵּק מָעוֹת לַשַּׁמָּשִׁין וְלַחַזָּנִין וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן וְעָשָׂה כְּדֶרֶךְ שֶׁעוֹשִׂין כָּל הָעָם וְחָזְרָה בָּהּ מְשַׁלֶּמֶת הַכּל. שֶׁהֲרֵי גָּרְמָה לוֹ לְאַבֵּד מָמוֹן וְכָל הַגּוֹרֵם לְאַבֵּד מָמוֹן חֲבֵרוֹ מְשַׁלֵּם. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ לוֹ עֵדִים כַּמָּה הוֹצִיא. שֶׁאֵין זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל:
אבן האזל · הלכות זכייה ומתנה פרק ו׳
ט׳
וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות בין בריא בין ש"מ, וכתב לאשתו עמהן קרקע כל שהיא הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מחתה אבדה כתובתה ואינה טורפת מנכסים אלו כלום, אבל מנכסיו שיבואו אחר אלו נוטלת מהן כתובתה. כתב המ"מ במה שכתב הרמב"ם בין בריא בין ש"מ דאף דבגמ' הוא בעיא דלא איפשטא ובפי' המשנה סבר הרב ז"ל דהעמד שטר על חזקתו ואינו נפסל אלא בראיה ברורה, אבל כאן בהלכות סובר דהאשה היא המוציאה, וכיון דמספקא לן המוציא מחבירו דהיינו אשה עליה להביא ראיה, ותירוצו אינו מספיק דהא בכל מקום פוסק הרמב"ם דבספיקא דדינא מהני תפיסה והיה לו לכתוב דאם תפסה האשה בשביל כתובתה אין מוציאין מידה. והנראה בזה דהנה הרשב"ם כתב דאבעיא דרבא דאמר מי אמרינן בשכ"מ הוא דידעה דלית ליה וקא מחלה, אבל בבריא סברה הדר קני, או דילמא השתא ליה ליה דגם רבא סבר כרב כהנא בסוף הסוגיא דאי הדר קני נכסים גבייא מינייהו ומ"מ בעי דכיון דסברה הדר קני לא מיחתה, אבל לא מחלה כלל אפי' מהני נכסים, וכתב עוד ואית דמפרשי דמיבעיא אי גבייא מנכסים דקני למחר וטעות דמילתא דמיפשטא לקמן לרב כהנא לאו אורחא דגמ' למימר תיקו, אבל האית דמפרשי הוא רבינו גרשום בפירושו, וטעמו דסובר דאי הוי סבר דמנכסים אחרים לא מחלה, א"כ מאי נ"מ מבריא לשכ"מ, והר"י מיגש פי' דכל אבעיא דרבא הוא רק אם יקנה הבריא נכסים אחרים, ובשכ"מ גם רב כהנא מודה דאפי' יקנה אח"כ נכסים אחרים מחלה וכמו שמביא המ"מ, ולכן גם הרמב"ם סובר כן אלא דאינו סובר כהר"י מיגש בשכ"מ, ונראה דאפשר דרבא סבר בודאי דלא כרב כהנא, דלרב כהנא דהמחילה הוא על שעבוד הנכסים שחלק אין נ"מ בין בריא לשכ"מ אבל רבא סבר דהמחילה הוא על הכתובה, ולכן איכא נ"מ דהיכי דלא מוכח דבודאי נתייאשה מגוביינא של הכתובה לא מחלה כלל, ולפי"ז מיושב קושיית רשב"ם מה דלא אמר הגמ' מילתא דאיבעיא לרבא פשיטא לרב כהנא דרב כהנא לא הכריע בספיקו של רבא אלא דחולק עליו בעיקר דינא, וא"כ מיושב מה דפסק הרמב"ם דגם בבריא ודאי הפסידה כיון דפסק כרב כהנא דהוא בתרא שהיה חבירו של רב פפי. ובמה שכתב המל"מ להוכיח כשיטת הר"י מיגש מההוא דאמר פלגא לברת ופלגא לברת ותיתא לאתת בפירי, דבריו אינם מובנים כלל דרצה לפרש דהכל היה בפירי, וכתב דהרשב"ם דחק לומר שחילק לבנותיו קרקעות דאיך אפשר לפרש דלא כהרשב"ם דבפירות ליכא פלגא ופלגא ותילתא, ובודאי הכונה פלגא ופלגא על הקרקעות, וכן הוא בפי' רבינו גרשום והוא פשוט, אכן בעיקר הא דרב כהנא בהא דתלתא לברת כתב גם רבינו גרשום בריא היה, אבל א"א לומר בטעמו משום דסובר כהר"י מיגש דבשכ"מ מודה ר"כ דמחלה הכל דבאבעיא דרבא פירש מי אמרינן שכ"מ כו' קא מחלה על אותו קרקע, ומוכח דסובר דאין חילוק בין בריא לשכ"מ, לכן נראה דסובר דאף דאמרינן דכיון דשתקה מחלה זהו אם המתנה תתקיים כולה אבל כאן כיון שאחת הבנות מתה ולא נתקיימה המתנה כלל לגבי אותה הבת בזה ודאי לא מחלה אפי' אם היינו אומרים דמחלה דגמרי, לכן מפרש דבריא היה והמתנה נתקיימה אלא שאח"כ ירשה אביה, וכן מבואר בדברי רשב"ם שכתב וחזר וירש שהאב יורש את בתו ומוכח דבריא היה, אלא דמדברי הר"י מיגש מוכח דאינו סובר כן שהוכיח דבריא היה דבשכ"מ הא אמרינן דמחלה לגמרי ולדברינו לא צריך לזה, וכן מלשון הרמב"ם משמע דתיכף משכתב לה אבדה כתובתה שכתב ואינה טורפת מנכסים אלו כלום, ולא הזכיר שמת השכ"מ, ומשמע דגם אם לא מת מתוך חולי זה ולא נתקיימה המתנה אינה גובה מנכסים אלו.
י״ז
כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שידוכין ופסק זה ע"י בנו וזה ע"י בתו, ואמרו כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, ועמדו וקדשו קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שבארנו ודברים אלו לא נתנו להכתב, לפיכך אינן כשטר עד שיטרוף בהן. השגת הראב"ד ודברים אלו וכו' עד שיטרוף בהן, א"א דבריו מעורבים כי נראה מדבריו שהוא מפרש ניתנו להכתב או לא ניתנו אם צריכין ליכתב לגבות ממשועבדין או אין צריכין לכתוב, ואח"כ אמר לפיכך אינו כשטר עד שיטרוף בהן וכיון שפשט שלא ניתנו ליכתב הרי הוא טורף בהן, ואולי הוא מפרש ניתנו ליכתב ולא ניתנו אם יש להם דין שט"ח או לא ואין דעות כל המפרשים שוות בזה עכ"ל. כתב המ"מ דדעת הרמב"ם דאפי' נכתב מהן שטר אינו טורף בהן ובודאי כונתו אם כתבו העדים רק זה שפסקו ביניהם כך וכך, אבל אם כתבו שכל אחד מתחייב כך וכך הרי הוא שטר גמור וכן מבואר מדבריו שכתב שלא עלה על דעתם להשתעבד באמירה שלהם והילכך אפי' נכתב מהן שטר אינו טורף, ואם כתבו שטר של התחייבות הרי אינו באמירה, והנה הטור הביא דברי רש"י שכתב שאפי' אם שניהם רוצים לכותבם ולהחתים עדים אין שומעין להם כדי שלא יוכל ליטרף ממשעבדי וכתב ע"ז וכן נראה דעת הרמב"ם שכתב דברים אלו לא ניתנו ליכתב לפיכך אינו כשטר עד שיטרוף בכך, ועמדו בזה הב"י והב"ח דהא מדברי רש"י מבואר שאם היו כותבין היו טורפין ממשעבדי, וכתב הב"ח דכונת רש"י דאין כותבין שטר שהם נתחייבו בכך וכך והדברים תמוהים דכיון שרוצים לכתוב שטר התחייבות למה לא יוכלו לכתוב, והט"ז כתב דהטור מפרש בדעת הרמב"ם שאם כתבו שטר מהני לטרוף ממשעבדי ודלא כדברי המ"מ וגם דבריו תמוהים דאם בזה רוצה להשוות דעת הרמב"ם ודעת רש"י ונאמר דדעתם דאם יכתבו שטרי פסיקתא יטרפו ממשעבדי, א"כ למה כתב רש"י דאפי' אם שניהם רוצין אין שומעין להם, דלמה אין להם רשות להשתעבד, אבל באמת הדברים מבוארים להדיא בדברי הרמב"ן בספר הזכות שכתב לפרש דעת הרי"ף וז"ל ניתנו ליכתב שאם כתבו עדים פסק פלוני לבנו כך וכך ופלוני לבתו כנגדו שיהא כמלוה בשטר, הואיל וכתבו קנין אמירה שלהם או אינו אלא כמלוה ע"פ שהרי לא שעבדו עצמן ולא קבלו עליהן בחוב כלום, דהא לא אמר זה חייב אני לבני וזה חייב אני לבתו וכו'. וכן פירש"י ז"ל לא נתנו חכמים כתיבה לדבר שאם באו לחתום עדים בדברים הללו אין טורפין מן המשועבדים דכיון דליכא קנין לא נשתעבדו נכסי עכ"ל הרמב"ן, ומבואר דגם דעת רש"י כן איברא דלשון רש"י שלנו אינו כמש"כ הרמב"ן, אבל ברור שבעיקר הדין אין כאן מחלוקת ואם היה סובר רש"י שאפשר לעשות שטר באופן זה שיגבו מן המשועבדים למה אין להם רשות לעשות שטר, וראיתי שהפרישה כתב דזהו שמא ישתכח שהיה משום פסיקת נדוניא, ומשמע מדבריו שהשטר יהיה שטר התחייבות אלא דכיון שהיה משום פסיקת נדוניא לא מהני, והנה מבואר להדיא בדברי הרמב"ן דודאי מהני. לכן נראה פשוט דגם דעת רש"י בגמ' הוא כן ורק דסובר דאף דמעיקר דינא אם כתבו שטרי פסיקתא אין גובין ממשועבדין, מ"מ אין להם רשות לכתוב שלא יבואו לטרוף ע"י ב"ד טועין דאם נפרש לא ניתנו ליכתב שאין לשטר זה כח של שטר קשה דמאי פריך מהא דאין כותבין שטרי ארוסין ונשואין אלא מדעת שניהם, הא מדעת שניהם כותבין מאי לאו שטרי פסיקתא דלמה לא יכתבו לגבות מבני חורין כדי שלא יוכלו לכפור, ומזה אני תמה על הב"ח שכתב דמה שכתב רש"י דאין כותבין היינו אם יבואו לכתוב שטר בסתם שפלוני נתחייב לפלוני חוב גמור, אבל אם העדים אינם כותבין כי אם הדברים כהויתן כותבין דא"כ מאי פריך מאי לאו שטרי פסיקתא דהא בפשוטו שטרי פסיקתא הם דברים כהויתן ושפיר כותבין, ומבואר מזה מה דרש"י הוכרח לפרש דאף דע"פ דין לא מהני שטר כזה לטרוף ממשעבדי מ"מ אין כותבין שמא יבואו לגבות, ואף דבב"ב דף קל"ח אמרינן והלכתא אין חוששין לב"ד טועין הא מסיק התם דטעמא משום דב"ד בתר עדים דייקי וא"כ אפשר דסבר הגמ' דבזה לא יטעו ב"ד לסמוך על עדים שודאי דקדקו, אבל לטעות בהלכה אפשר דחיישינן ואין כותבין דהא משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקי אין כותבין גט חליצה אא"כ מכירין משום דחיישינן לב"ד טועין שלא ידעו שחולצין אע"פ שאין מכירין, וא"כ שפיר דהכא אין כותבין שמא יחשבו ב"ד טועין דהוא שטר גמור. עתה נבוא לדברי הראב"ד ולכאורה משמע דשיטתו כפי' א' שכתב דהאבעיא הוא אם ניתנו ליכתב וצריך כתיבה לגבות ממשועבדים או לא ניתנו ליכתב וגובה ממשועבדים בלא כתיבה, אבל בהשגותיו על הרי"ף המובא בס' הזכות מבואר שדעתו אינו כן ומפרש לא ניתנו ליכתב שאין העדים כותבין אותן בשטר אלא מדעת שניהם לפי שכל זמן שלא נכתבו אין נגבין אלא מבני חורין ומשנכתבו גובין ממשועבדין, והוא סותר לדבריו כאן וכבר ביארתי בפ"ב מה' גנבה הל' י"ב שהראב"ד בהשגות על הרמב"ם הוא בעל ההשגות על הרי"ף. ונראה בבאור דבריו דבאמת דעתו הוא בבאור הסוגיא כמו שכתב בהשגתו על הרי"ף וטעם השגתו כאן הוא משום דסובר מתחלה דלשון לא ניתנו ליכתב אפשר לפרש בב' אופנים או דנפרש דאין רשות לכתבם ומוכח דאם יכתבו העדים יהיה לזה דין שטר, ולזה פירש בהשגתו על הרי"ף דהכונה דאין רשות לעדים לכתוב שלא מדעת שניהם, וכבר כתבנו שגם דעת רש"י כן דפי' אין רשות לעדים לכתוב, ורק משום דסובר דגם אם יכתבו אין לו דין שטר, ולכן פירש דמ"מ אסור לכתוב שמא יבואו לגבות וכמש"כ, אבל מדברי הרמב"ם שכתב לא ניתנו ליכתב לפיכך אינו כשטר מוכח דאינו מפרש דאף דאין לו דין שטר מ"מ אסור לכתבו, וא"כ אנו צריכים לפרש לא ניתנו ליכתב לא צריך לכתוב דבדברים בעלמא גובה, וא"כ מנלן שאינו טורף, איברא דבתוס' הביאו שהר"ח ור"ת פירשו כן דניתנו ליכתב היינו שצריך לכתבם ובלא כתיבה אינו גובה כלל, ולא ניתנו ליכתב היינו שאין צריך לכתבם ומ"מ כתבו בתוס' דלא יגבה בלא כתיבה, אלא מב"ח ומדברי הראב"ד שכתב דכיון שלא ניתנו ליכתב הרי הוא טורף בהם משמע דאפי' בלא כתיבה דאין לומר דכונתו ע"י כתיבה דא"כ למה דוקא אם לא ניתנו ליכתב. ולכן צריך לומר דהראב"ד אינו מפרש בדברי הר"ח כדברי התוס' אלא דאם לא ניתנו ליכתב מהני בלא כתיבה לטרוף ממשעבדי, ומצאתי שהדבר מפורש בריטב"א שמפרש כן דעת ר"ת דלא כהתוס' והדבר תלוי בפירושא דשמעתא במה דאמר ת"ש מתו בנותיהם ניזונות מנכסים ב"ח, והיא ניזונת מנכסים משועבדים דרש"י ותוס' מפרשים דזהו קושיא לרב אשי דאמר לא ניתנו ליכתב, ולכן הוכרחו התוס' לפרש לדעת ר"ח ור"ת דהקושיא הוא דמוכרח דנכתב דבלא כתיבה ודאי אינו טורף, אבל הריטב"א מפרש דהוא סייעתא לרב אשי וכן הוא לדברי הראב"ד כאן בפירושו הא' וכדברי הלח"מ, וכן הוא בדברי ההשגות על הרי"ף לפירושו בעצמו לענין קושיא הקודמת דאין כותבין שטרי ארוסין ונשואין אלא מדעת שניהם, דהרי"ף מפרש דזהו קושיא לרב אשי ומוכיח מזה מזה דהוא לענין שטרי ארוסין, והשיג הראב"ד דהוא אדרבא סייעתא לרב אשי ומיירי בשטר פסיקתא, ולדברי הר"ח ור"ת כפי פירושו וכפי שכתב כאן בפירושו הא' יהיה מהא דאין כותבין קושיא לרב אשי ומהא דהיא נזונת מנכסים משועבדים סייעתא לרב אשי. ועכשיו מבוארין דברי הראב"ד דהשגתו על הרמב"ם הוא דכיון דמדבריו מוכח דאינו מפרש דלא ניתנו ליכתב דאסור לכתוב וע"כ דמפרש כפי' הר"ח דא"צ לכתוב, וא"כ למה אינו גובה ממשעבדי, ולכן כתב אח"כ דהרמב"ם מפרש דלא ניתנו ליכתב דאינו מועיל כתיבתם וזהו לדעתו פי' חדש שאינו כפי' המפרשים, אבל בס' הזכות כתב ג"כ לפרש כן לדעת הרי"ף וכמו שהבאנו דבריו וכן הוא דעת הרמב"ם.
כ׳
והמקדש אחותו המעות מתנה אדם יודע שאין קדושין תופסין בעריות ואין זה טועה וגמר ונתן לשם מתנה. הקשה הלח"מ מהא דפסק הרמב"ם גבי התקדשי לי בתמרה זו כר' אמי דעד שיהיה באחרונה שו"פ דמוכח דמעות חוזרים ולא ראה דברי הרשב"א שם שכתב דר' אמי אפשר דסבר כשמואל במקדש אחותו דמעות מתנה ורק מעות כאלו שהמקדש אינו גומר דבורו בזה נותן לפקדון עד שיגמור, עוד הקשה ממה שפסק הרמב"ם גבי הכיר בה שאינו שלו המעות חוזרין, ואין לומר דשאני בין אחותו לנוכראה כדעביד בגמ' צריכותא, דמדברי המ"מ דבכל קדושין דאינו טועה שיהיו קדושין המעות מתנה, מוכח דאפי' באשת איש המעות מתנה וכתב בזה דלמסקנא דאמר בין לרב בין לשמואל הא לארעא במאי קא נחית ופירות היכי אכיל סבר אנא איחות לארעא, ופירש"י סבור היה שהמכר קיים ולא היה בקי בדין, ולכן יש לו מעות כיון דטעה ודבריו תמוהים דזה כתב רש"י לפי ההו"א דבמסקנא הא אמר להדיא דלכי אתי מריה דארעא זוזאי להוי לרב פקדון ולשמואל מתנה, ורש"י כתב זה רק לפרש קושיית הגמ' דע"כ טועה בדין היה דאל"כ היכי נחית בארעא, ולכן כתב רש"י דע"כ מה דסבר רב פקדון ושמואל מתנה טעמא אחרינא הוא, וזה הכל לבאר קושיית הגמ' דאינו משום אדם יודע דע"כ לא ידע, אבל לפי"מ דמתרץ הגמ' ודאי לא חזר ממה דאמר מעיקרא דאדם יודע שקרקע אין לו. ונראה דבאמת החילוק הוא עפ"י תירוץ הגמ' דמה דסבר שמואל במקדש אחותו מעות מתנה היינו משום דלא סבר דכונתו לפקדון דהא לא קבלה לשם פקדון ולא נתחייבה באחריות שמירה, ואם לשם הלואה מנ"ל שהיא צריכה להלואה ורצונה בהלואה, ולכן סבר דודאי נתן למתנה אבל כל זה היכי דאין להנותן תועלת בזה, אבל בהכיר בה שאינו שלו דאחר שלקח ירד לקרקע ואכל הפירות א"כ שפיר יש תועלת במה שקנה הקרקע, ואפי' לכשיבואו הבעלים ויוציאו ממנו הקרקע והפירות יקח כאריס כיון שהקרקע עומדת לזריעה ולכן שפיר פסקינן בזה כדמסיק רבא הלכתא דמעות יש לו ואינו סותר להא דסבר שמואל מעות מתנה. ובזה אפשר ליישב מה שהקשה הש"ך בסי' קמ"ו סעיף י"ח במה שהביא הרמ"א מדברי הרשב"א דמי שקנה קרקע אחת שני פעמים ותובע הלוקח מעות השניים אם אין ללוקח טענות למה קנה אמרינן דמעות מתנה, והקשה הש"ך דהא קיי"ל בהכיר בה שאינו שלו דיש לו מעות, ואין ראיה ממקדש אחותו דמעות מתנה דשאנו בין אחותו לנוכראה, אבל לפימש"כ מיושב דבהכיר שאינו שלו עיקר טעמא למסקנא משום שיש להלוקח תועלת במה שקנה ונתן מעות דסבר איחות בארעא, אבל הכא שאין לו שום תועלת ודאי מעות מתנה דהא לא בקש ממנו המוכר הלואה וגם לא קבל עליו אחריות פקדון וע"כ דהוא מתנה.
כ״ד
הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכול לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן ועשה כדרך שעושין כל העם. וחזרה בה משלמת הכל שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל. השגת הראב"ד הורו רבותי שאם היה מנהג וכו', א"א איני משוה עם רבותיו בזה וזאת הגרמא דומה לזרעוני גינה ולא צמחו שאינו משלם לו ההוצאה, וכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אע"פ שגרם לו זה פטור עכ"ל. המ"מ כתב לתרץ השגת הראב"ד דבזרעוני גינה הוציא הוצאות כדי להרויח בהן, אבל כאן לא היתה כונתו להשתכר בדבר אלא להתנהג כמנהג העיר, ומטעם זה חילק מהא דתניא בתוספתא הלוקח קנקנים ונמצאו פטסאות ונשתברו חייב להעמיד לו דמי קנקנים, אבל לא דמי יין דהתם היה מתכוין ליהנות בתשמישן, וסברתו אינה מבוררה דגם כאן רצה ליהנות בשמחת מריעות וזה כבוד הוא לו ומאי נ"מ כיון דכאן וכאן נתבטלה ההנאה בשביל זה שגרם לו, ואדרבא אם באנו לחלק נוכל לומר להיפוך דהכא באותה שעה היתה לו הנאת השמחה וגבי זרעוני גינה וקנקנים לא היה לו כלום, אלא דבאמת נראה דעיקר הקושיא לא קשה כלל לדעת הרמב"ם לשיטתו דסובר דגורם להזיק אינו חייב עד שיתכוין להזיק, כמו שכתב בפ"ו מה' סנהדרין הל' א' ועיין בחו"מ סי' כ"ה סעיף א' ובביאור הגר"א שם ובסי' שפ"ח בבאור הגר"א ס"ק ל"ד ובסי' שצ"ו ס"ק ח', ומה דחייב במראה דינר לשולחני צ"ל דכיון דאינו מומחה הוי פושע ודינו כמו מכוין וכמו דיין שאינו מומחה כמש"כ הרמב"ם בפ"ו מה' סנהדרין הל' ג', ועיין מה שכתבתי בפ' ד' מה' נז"מ הל' ב', ולכן פשוט דבזרעוני גינה ובקנקנים גם המוכר לא ידע כמו שהלוקח לא ידע, אלא דמכיון שנמצאו רעים חייב להחזיר הדמים אבל לא מה שגרם להזיק, אבל הכא אף שלא נתכונה להזיק חשבינן חזרתה עכשיו כמו כונה כיון שבזה גורמת לו הפסד ההוצאה, ולפנינו נכתוב עוד באופן אחר בזה. אכן שיטתו של הראב"ד קשה טובא שכתב דכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אע"פ שזה גרם לו פטור דא"כ אמאי חייב במראה דינר לשולחני הא בעל הממון עשה האבוד ממון שנטל על פיו את הדינר, וכן בדיין שאינו מומחה שאסר את המותר והאכילו הבעלים לכלבים כמו שפסק הרמב"ם בפ"ו מה' סנהדרין ולא השיג עליו, וכן מוכח בבכורות כ"ח וכמו שכתבו בתוס' בסנהדרין ל"ב, ונראה דטעמו של הראב"ד משום דהכא אף שמנהג המדינה לעשות סעודה לרעיו ולחלק מעות לשמשין ולחזנין בכ"ז אינו מוכרח בתורת ודאי גמור ואינו אלא בגדר רוב, ולכן מביא מהא דזרעוני גינה משום דשם אפשר דמומחה יכיר שאינם טובים לזריעה דהא לא מכר לו המוכר בתורת שהוא מומחה, ובזה הוא שכתב דאבוד ממון שבעל הממון עושה פטור כיון דאין הדבר ודאי בשעת הגרם, אבל מראה דינר לשולחני ודאי שיקנה הדינר, דהא כתב הרמב"ם פ"י מה' שכירות הל' ה' דדוקא אם אמר לו עליך סומך או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים, ובאסר את המותר ודאי הוא שישליכו שלא ישאל לאחרים דהא חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר. ובאופן אחר יש לומר דגבי מראה דינר לשולחני הגרם וההיזק הוא בדבר אחד שאמר לו שהדינר טוב וקנה אותו, וכן באסר את המותר דכיון שאמר לו שהוא אסור השליכו לכלבים, לכן נקרא המעשה על שם הגורם, אבל גבי זרע אין הוצאת הזריעה שייך לעיקר הזרע וכן הוצאות הארוסין אינו שייך לעיקר הארוסין, לכן סובר הראב"ד דזהו אבוד ממון שבעל הממון עושה. אלא דלשני האופנים קשה מטיהר את הטמא דההיזק הוא במה שעירב עם פירותיו כדאמר הגמ' בבכורות דזה אינו ודאי שיערב, וגם אינו בעצם ההוראה על הפירות הטמאים, וצריך לומר דמה דמוקים בבכורות שעירבן עם פירותיו הא מיירי שהדיין עירבן, דהא מתרץ לרבנן דצריך נשא ונתן ביד, אבל לפי"מ דבעי לאוקמי מעיקרא כר"מ בלא נשא ונתן ביד נאמר דטיהר את הטמא הוא בגוונא דמראה דינר לשולחני שהלוקח שאל אותו אם הוא טוב ע"מ ליקח ולשלם דמים וזהו היזק ברור וכמראה דינר לשולחני, ונראה עוד יותר דגם לדעת הרמב"ם צריך לומר כן דעירוב עם פירותיו אינו כלל דבר ברור ואינו אלא ספק ובכה"ג אינו חייב מדין גרמי, ומטעם זה לא הזכיר הרמב"ם בפ"ו מה' סנהדרין הל' א' אלא טימא את הטהור ולא טיהר את הטמא משום דכיון דמתני' אתיא כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד, וכיון דהרמב"ם לא מיירי בהכי והיה צריך לאוקמי בכה"ג שכתבתי ולא רצה להאריך בזה לכן לא כתב אלא טימא את הטהור. ובמה שכתב הרמב"ם והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא שאין זה נשבע ונוטל צריך ביאור דהא בפ"ח מה' חובל ומזיק הל' ז' לגבי מסור דמיבעיא בב"ק דף ס"ב אם עשו תקנת נגזל פסק הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו, ולמה פסק כאן בודאי שאין זה נשבע ונוטל, ואין לומר דדין תקנת נגזל הוא דוקא במזיק להדיא דומיא דנגזל ונחבל דהא קיי"ל דעשו תקנת נגזל באשו אלמא דבכל חיוב ממון עשו תקנת נגזל, ואולי נאמר דכיון דלא אשכחן אבעיא בכל דינא דגרמי אלא במסור, לכן אף דבמזיק גמור עשו תקנת נגזל בכל היזק, אבל בדינא דגרמי לא מיבעיא לן אלא במסור וצ"ע. והנה למעלה כתבנו דמה דהאשה נחשבת לגורמת להזיק הוא במה שחוזרת ואינה רוצה להנשא, ולכאורה כן הוא מוכרח דא"א לומר דבשעת הארוסין היא גורמת דהא באותה שעה חשבה להנשא ולא גרמה לו היזק, ובפרט לדעת הרמב"ם דצריך מתכוין להזיק בודאי באותה שעה לא כיונה להזיק אלא שאח"כ נשתנה דעתה וחזרה, אבל באמת זה קשה טובא דאיך נאמר שבשעת החזרה היא חייבת מטעם גורמת להזיק, דהא דעת הרמב"ם בפי"ד מה' אישות הל' ח' דבאומרת מאיס עלי כופין אותו לגרשה, וכתב בטעמא שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה, וא"כ אין לך אונס גדול מזה, ובפ"ח מה' חובל ומזיק פסק דמי שאנסוהו עכו"ם להראות ממון חברו פטור, ולא כתב דוקא באונס של נפשות, וטעמא דלא מיקרי מתכוין להזיק, וא"כ הכא כיון שחזרה ואינה רוצה להנשא איך נחייב אותה מדין גורמת להזיק דמכיון שאינה יכולה להנשא אליו שלא ברצונה ממילא אינה מתכונת להזיק. ונראה דהנה אם ראובן רוצה לחפור בור בחצרו של שמעון בשביל שיזובו מים מחצרו וכדומה, ושמעון הרשה לו לעשות כן על סמך שהבטיחו שיקנה ממנו חצרו בכך וכך באופן שאין בהדמים תשלומי נזק החפירה, וכשחפר הבור חזר בו ואינו רוצה לקנות החצר נראה שחייב ראובן לשלם בעד הנזק, דאף דלא נעשה קנין על החצר ובשעה שחפר לא היה לו דין מזיק כיון שחפר ברשות, מ"מ כיון דבלא נתינת רשות יש לו דין מזיק ושמעון נתן לו רשות על סמך הבטחתו יש בזה גדר ערבות, ואפי' למ"ד זרוק מנה לים ואשלם לך פטור, מ"מ יש לומר דהכא שאני כיון דראובן נהנה בכך במה שהרשה לו לחפור הבור, אלא דמ"מ אם לא היה דין שמזיק חייב לשלם אפשר דלא היה כאן דין ערבות כיון דלא אמר לו שישלם לו בעד חפירת הבור, ולהפטר אינו צריך לנתינת הרשות, ואנו אומרים רק דכיון שבלא נתינת הרשות היה חייב לשלם ונתינת רשות היה על סמך הבטחתו לקנות, לכן מצטרף כאן דין מזיק עם דין מה שסמך עליו ובשביל זה חייב לשלם. ולפי"ז נראה דה"נ הוא בהך דינא דאף דלא נוכל לחייב להאשה מדין גורם היזק בשעת אירוסין מ"מ כיון שהוציא הוצאות על סמך שהבטיחה שתנשא לו יש בזה גדר ערבות שעל פיה הוציא הוצאות אלא דאין כאן חיוב ערבות בלא דין מזיק דהא לא אמרה לו אשלם לך אלא שהבטיחה להנשא לו, והנשואין הוא אצלו שוה כמו קניית החצר באופן חפירת הבור, וכיון שחזרה נעשה עיקר האירוסין גרם היזק דעל סמך הבטחתה הוציא ההוצאות, ולכן חייבת מדין גורם היזק בצירוף דין ערבות, והרמב"ם כתב דחייבת מדין גורם דזהו עיקר סבת החיוב אבל צריך כאן לצרף גם זה שסמך עליה וכנ"ל. ועכשיו אם כנים אנו בזה נוכל ליישב שיטתו של הרמב"ם במה דסובר דכאן בודאי ליכא דינא דנשבע ונוטל, משום דזה ודאי דלא מצינו דין נשבע ונוטל אלא במזיק גמור דלא מצינו תקנת חכמים אלא בנגזל ונחבל דקנסו חכמים לגזלן ולחובל שיהא הנגזל והנחבל נשבע ונוטל ומיבעי לן במסור משום דההיזק הוא מדין גורם, אבל כל זה היכי דהוא מזיק גמור אבל הכא דאינה מזיק גמור והחיוב הוא בצירוף מה שסמך עליה וזה ודאי דבדיני ערב ליכא דין תקנת נגזל וכיון שאנו צריכין לצרף כאן גם גדר ערבות ליכא דין נשבע ונוטל.
נחלת הכלל · Friedberg Edition
אור שמח · הלכות זכייה ומתנה פרק ו׳
ט׳
וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות בין בריא בין שכ"מ כו' אבדה כתובתה ואינה טורפת כו': כתב ההמ"ג, אבל מש"כ כאן בין בריא [הוא] היפך דבריו שבפי' המשנה והדין הוא בעיא דלא איפשטא כו' ובפה"מ סבר הרב [ז"ל] לומר דהעמד שטר על חזקתו ואינו נפסל אלא בראיה ברורה, וכאן הסכים לאמת דאדרבא היא המוציאה, דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי לב"ה כו' עכ"ד המגיד, והגיד קשות, כי הלא הרב אומר כן הוא הרב אלפסי ז"ל, וז"ל, הלכך מוקמינן כתובה אחזקה ועל הבעל להביא ראיה, וחלילה לומר שכוון היפך האמת. ובאמת נראה לפרש דהאלפסי סבר כפירוש תלמידו הרב אבן מיגש, דבשכ"מ דידעה דהוא שכ"מ ולא יקנה עוד נכסים, ולכך מדלא מיחתה מחלה לגמרי חוב כתובתה אף אם יקנה עוד נכסים. אבל בבריא שסברה דיקנה עוד נכסים ותגבה תו לא מחלה כתובתה לגמרי רק מנכסים אלו שנתן לבניו, וע"ז קא מבעי ליה, וא"כ הכתובה שפיר בחזקתה וגביא מנכסים שיקנה הבעל אח"כ, וכן מפרש הך דרב כהנא דבבריא מיירי, ורב פפי ורב כהנא אינהו בתראי דמספיקא דרבא פסקו דכתובה בחזקתה, הא מנכסים אלו פשיטא לן דמחלה השעבוד לכתובה. ולפ"ז שפיר כתב הרב אלפס דעל הבעל דייקא להביא ראיה דבנכסים שנתן לבניו לא מבעי לן, רק על הנכסים שיבואו אחר כן ליד הבעל ע"ז קא מספקא לרבא, וכיון דהכתובה בידה רק הבעל אומר דמספיקא דילמא מחלה, משום זה לא מפסיד לה כתובה ואינו פוטר עצמו מחיובו הודאי כיון שהיא אומרת שלא מחלה, ודוקא במתו בעליהן עד שלא שתו, דספק שמא זינתה והוי כספק פרעון ובזה לא גביא כתובה, וגם שם הקשו בתוספות הא הוי איני יודע אם פרעתיך, ותירצו כיון שהתורה עשאה ספק אינה יכולה לטעון ברי, וכאן לא שייך לא זה ולא זה דהוי ספיקא אם מחלה אשה בכה"ג, ותו לא משגיחין על דעתה דאפילו אם לא מחלה בשתיקתה דברים שבלב אינן דברים וכמש"כ המהרי"ט בשניות סימן כ' ולא שייך כאן ברי דהוי כמו ספיקא דדינא, [אח"כ ראיתי מש"כ בזה המהרי"ט ח"א סימן קי"ט], אך יש מקום לומר כיון דהוי רק מתורת מחילה שלה לא מפקינן הכתובה מחזקתה ולא מבטלינן לכתובה בספק שמחלה שברי לה שלא מחלה, אבל רבינו דמפרש כהרשב"ם דמן הנכסים העתידים לבוא ברשותו ודאי לא מחלה, רק מנכסים שנתן לבניו, כיון דאין זה ביטול הכתובה, רק הספק על הנכסים אם מצי מפקא להני נכסים מיד מקבלי מתנה המה בניו, אמרינן דמאן דתפיס תפיס הם בניו, והסברא פשוטה דלהפקיע חיובו בטענת מחילה מספיקא לא מפקיעין אבל להפקיע נכסים מיד המקבל שעל המקבל אין שום חיוב, ובמה דלא גביא ממקבל לא פקע חייב כתובתה מן הבעל מצי להיות דאינה גובה, אבל מפירוש המשנה משמע דמפרש כמו שפירש כאן ובכ"ז כתב דלא מחלה בבריא וגובה כל מה שיש בכתובתה זה לא שמע מן הרב האלפסי לכן אינו לאמיתו וחזר בו רבינו בחיבורו, וא"כ כוון הרב המגיד, לא נגע כלל בכבוד האלפסי לכן לא הביאו ודוק: נ"ב ובזה שביארנו דהיכא דהחוב נשאר רק ספק הוא אם נסתלק השעבוד מנכסים אלו דמוקמינן בחזקת מאן דתפוס בנכסים מדוייק דברי הגמ' בפרק הכונס דן רב כר' מאיר ופסק הלכה כר' שמעון משום דבדר' מאיר בכתבה לשני דו"ד אין לי עמך כו' דלו יהא דיהי' ספק הלכה כמאן כר' מאיר או כר' יהודא ג"כ דינא הוא דהמוציא עליו הראיה ואבדה כתובתה ולכן אמר דן [דוגמא לזה פרש"י כתובות ו' ד"ה ומי איכא הוראה לאיסור יעוי"ש] אבל מי שאכלה בהמתו פירות גמורים דאין שמין ע"ג קרקע אלא משלם פירות גמורין דזה הוי להוציא ממון בזה פסק הלכתא ואמר צא תן לו דבצדוד בעלמא אין מוציאין ממון אם לא ע"י פסק דין ועיי' רש"י שם וברור. אולם מצאנו גם לרבינו בחבורו בכה"ג דהיה מגיע לאחד מעות ומספקא לן אם מחיל אינש בכה"ג או לא, פסק דמספיקא לא מפקיעין החוב שהיה לו, והוא במוציא הוצאות על נכסי אשתו דאם אכל מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, ופליגי בה בלא אכל דרך כבוד חד אמר בכאיסר וחד אמר בכדינר, ופסק בהלכות אישות פרק כ"ג דבכדינר והיינו טעמא שבארנו דמספיקא לא הפסיד החיוב הממון שאין זה ספק פרעון רק ספק שמא מחיל אינש באכילה כזו, לכן פסק דמוציאין מנכסי האשה מה שהוציא כו' וזה מה שפרשנו לעיל בדעת האלפסי, ועיי"ש לשון ההמ"ג, ופסק רבינו כדברי האומר כדינר שלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה עכ"ל: וע"פ הקדמה זו יתפרש לן דברי הנמוק"י בסוגיא דסבלונות, ז"ל, אסיקנא דשתיה שוה דינר כאכילה שוה דינר כו' אבל אם אכל שלוחו או שיגרו לבית החתן כו' ולא אכל בבית חמיו בעיא דלא איפשטא ולית לן אלא מאי דתנא במתניתין, א"כ כשאכל הוא דוקא אז הוא דמחיל כו' שבח סבלונות כו' מהו מי לימא כיון דבשעת נתינה היה דעתו לאכול לא יפרע אלא כמו שהיו שוות כו' וסלקא בתיקו והוי ספיקא דממונא והמוציא מחבירו עליו הראיה הלכך לא יחזירו השבח עכ"ל, כוונתו כשיטת הרב אלפסי דמוקמינן ליה בחזקת חיוב ולא מפסידין ממון של אדם בספיקא דמחילה, דאם אכל או שתה מחיל על סבלונות דיליה, אבל בשבח סבלונות דהוי ספק אם נתחייבה כלל לשלם השבח שהסבלונות בלו, ומעיקרא כשהשביח היה מספקא אם נתחייבה ע"ז באחריות, והמוציא מחבירו עה"ר וז"ב, אע"ג שהנמוק"י פסק כהרשב"ם ורבינו גבי כותב נכסיו לבנו בבריא דהמוציא מחבירו עה"ר, היינו כמו שפרשתי דחיוב הכתובה נשאר כמו שהיה רק על אלו הנכסים מספ"ל ודוק. ועיין חו"מ בש"ך סימן מ"ב ס"ק י"ז י"ח ובט"ז שם, ועיין סי' מ"ג סעיף כ"ה וסימן ס"ה סעיף כ"ג ברמ"א, והעיקר כסברת הט"ז דכל מה דדייקינן מלשון השטר ידו על התחתונה והשובר כשטר, ועיין ביאורי הגר"א שהסכים לדבריו, וכן הסכים מהרי"ט חלק חו"מ סימן קי"ח ד"ה ועוד יש לדון כו' ובכ"מ שבא זה להפטר מכח דבריו אנו הולכין אחר פחות שבלשונות יעו"ש ודוק, ולזה כוון אביי ריש פרק הכותב יד בעהש"ט על התחתונה שכיון שהזכות שלה הוא רק מן השטר, ואפילו רב אשי דפליג [לפירוש התוס'] היינו דשם חזינא דלא נחית לזכות ככל תקנות חכמים ולא ניחא ליה בתקנת חכמים ולא איכפת ליה וכל זכותו הוא רק מתק"ח, אבל בשט"ח שכבר היה חייב לו רק שהגיע לידו זכות במחילת בעהש"ט אמרינן דפחות שבלשונות זה מחל לו ומוקמינן החיוב על חזקתו, וזה אינו שייך לנידון דידן כלל, דהכא הוי ספיקא דדינא אם בכה"ג מחלה כתובתה או לא והיא אומרת שלא מחלה עיין בזה, ואחרי כתבי כ"ז ראיתי מש"כ על דברי הרי"ף האלו הש"ך בספרו תקפו כהן הובא בקיצור לאו"ת סעיף ק"ל ועי"ש, ועיין בתומים סימן מ"ב ס"ק י"א: ומה שדייק המשל"מ כדברי האבן מיגש מהך דרב נחמן איקלע לסורא כו' בההוא דא"ל פלגא לברת ופלגא לברת ותילתא לאיתתא בפרי, ואין לומר שחלק כל קרקעותיו לבנותיו וחלק הפרי ובהא כלל לאשתו דלא משמע שחלק יותר עכ"ד, דבריו מופלאים, דאי לא חלק יותר מאי פלגא לברת ותילתא לאתתא הו"ל למימר תילתא לכל חדא וע"כ שחלק לבנותיו לחצאין כל נכסיו, ולכן אמר סתמא פלגא לברת בכל הנכסים כו' ותילתא לאיתתא בפרי לחודא, ואף לפי הבנתו לאו ראיה היא מידי, דרב נחמן סבר בכתובות דאם תפסה מטלטלין לכתובה מחיים מהני וגובה כתובתה לאחר מיתה וכמו שפסק רבינו פרק י"ח מהלכות אישות, א"כ ברור דאם תפסה מטלטלין מחיים אף ע"ג דנתנן במתנת שכ"מ גובה מהן דמקבל במתנת שכ"מ הוי יורש לענין גביה וכמו שפסק רבינו לקמן פרק ח' הלכה ט', א"כ שפיר הוי בעי אם מחלה השעבוד ממטלטלים אלו אם תתפוס אותם מחיים הפירות ולא מהני תפיסתה או לא, וז"ב, ודוק בכ"ז:
י׳
ותקנת הגאונים היא [ש]אפילו שייר מטלטלין כל שהוא שהרי היא אומרת ממה ששייר אני גובה ומתוך שתרד למה ששייר תרד לשאר נכסים ותטרוף: יצא זה לרבינו, דלפי תקנת הגאונים דגובין ממטלטלין דיתמי תו הוי מטלטלי שיור, מהא דאמר אמימר מטלטלין ואיתנהו בעינייהו הוי שיור יעו"ש ושם גובה בלא שבועה, אלמא דטפי מיחדן ברשותה וכפי הנראה לא מצי למכרן דאם מכרו אותן מכירתן בטלה דכפי הנראה דין נכסי צאן ברזל אית להו ובנכסי צאן ברזל אם מכרו יתומים מטלטלים מנכסי צ"ב חוזרת וגובה דדוקא בפרסוה אמיתנא אמר ריש פרק אלמנה לכה"ג דמפקיע מידי שעבוד דהוי כמו קדוה"ג, אבל מכר לא מפקע, ומה שייחד לה בכתובתה ומה שהכניסה לו שום שוין לענין מקח וממכר [עיין הלכות מכירה פרק ל'] וכפי הנראה דממה דפירש רבינו האמור בפרק אף ע"פ ליתנהו בעינייהו שנמכרו ונלקח בהן מטלטלים אחרים, מזה למד רבינו דבעל שמכר מטלטלין של צ"ב מה שעשה עשוי, ועיין פט"ז מהלכות אישות דמוכח דמפרש שייחד לה המטלטלין עצמן וסיים אותן, ואחרי זה נמכרו שלא כדין שלא היה רשאי למכור כמו מטלטלין דצ"ב, ע"ז פליגי אם נוטלתן שלא בשבועה דמסתמא צררי אתפסה, דאל"ה לא היתה מניחה למכור אותן נכסים, וזה דלא כפירוש הרי"ף שהביא רא"ש בשמו שייחד לה מטלטלי דעיסקא, דא"כ שפיר הקשה רא"ש דמ"ט דהני דאמרי בשבועה מ"ש הנך מטלטלי מהנך מטלטלי ובאמת כוונת הרי"ף כרבינו ז"ל, אבל מטלטלין לפי תקנת הגאונים לא מצי לגבות אם מכרו יתומים כ"ז דלא כתב מטלטלין אגב מקרקעי מנא לן דסמכא דעתה אהאי דנימא דמשיירה הא שיירה נמי כל הנכסים לגבות כתובתה ולא מחלה שעבודא מנכסים אלו, דילמא זה לא חשיב שיור כיון דאין יכולה לגבות מלקוחות, ואף מדין מזיק שעבודו של חבירו לא מציא גביא מיתומים כפי הנראה מדברי רבינו, ועיין חו"מ סימן ק"ז סק"ח בזה, ועל כרחין דמחלה שעבודא מנכסים אלו לגמרי ודינו של רבינו צריך ראיה: ואולם יתכן דכפי מה שפירש רבינו דהאבעיא בגמרא בבריא מהו מי אמרינן בשכ"מ הוא דידעה וקא מחלה אבל בבריא סברה הדר קני ואגבה מהם וכיון דשיירה מה דקני וחוזרת עליהן תו חוזרת גם על הנשארים אלמא דמה דקנה אחרי זה מיחשב שיור ואיהו סבר דכתובה כמו שאינו גובה מהשבח כן איננה גובה מן הנכסים דנשתעבדו מדין דאקני והוי כשבח ואם מכרו מכירתן מכירה כמו שחידש הש"ך סימן קט"ו ס"ק ל"ב, הוא הדין דמטלטלין לפי תקנת הגאונים הוי שיור אולם כבר השיגו עליו, ולכן נראה דסבר רבינו דבבריא ג"כ אמר אמימר דמטלטלין דכתיבי בכתובה ואיתנהו בעינייהו הוי שיור ואיהו סבר דהבעל יכול למוכרן בדעבד וא"כ כל הכתובה הוא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, וא"כ איך סמכא דעתא על הנך מטלטלין, ומזה למד דלפי תקנת הגאונים מטלטלין הוי שיור ואזיל לטעמו דבעל שמכר מטלטלין של צ"ב מכרו קיים ודוק היטב:
י״ב
הרוצה להנשא וכתבה כל נכסיה בין לבנה בין לאחר כו': לפי מה שפירש הרא"ש וכמה מרבוותא במתנת שכ"מ ובקנין דחיישינן שמא יש לו נכסים במדינת הים, דכיון דמתנה גמורה היא, אלא דמשום אומדנא לא אמרינן אלא היכי דבריר לן בודאי דהוי מתנה בכל נכסיו, אז אם עמד חוזר, אבל היכי דמספקא לן לא אמרינן אומדנא, א"כ נראה דבמברחת דאומדנא דיליה קלישא, דהא רבא סבר במברחת למימר דבמקום ברתה לית כאן אומדנא דאימור מתנה לגמרי יהבה לה, אף ע"ג דבשכ"מ אין חילוק ודאי משום דדעתה לאינסובי ויהיה לה מזוני מבעל וכתובה, כש"כ דחיישינן שמא יש לה נכסים במד"ה ולא מבטלינן מתנתא דילה, אם לא במוחזקת דלית לה נכסים עוד יותר, אבל להנך טעמים שפירשו שאר רבוותא לא שייך כאן. ונראה דבפרק מי שמת (דף קנא) אמיה דרב זוטרא ב"ט כתבינהו לנכסה כו' אפילו למ"ד מברחת קניא כו' והא לא פליגי ביהבה כל נכסיה, אלא טעמא משום דחיישינן שמא יש לה עוד נכסים במד"ה ולכך אי לא גליא דעתה הוי מתנתה מתנה ודוק:
י״ג
כל הנותנין כל נכסיהן כו' אין המקבל מתנה מחזיר פירות כו' ה"ז אוכל פירות כל זמן המתנה כמו שבארנו: נ"ב הוא לעיל פ"ג הלכה ט', ומפורש הוא במי שמת שם, גבי אימיה דרב זוטרא אפילו למ"ד מברחת קניא כו' אבל הכי גלי דעתה כו' והא אינסבה ואיגרשה, מוכח דוקא מעת הגירושין בטל המתנה וצריך להחזיר הפירות מעת הגירושין, אבל קודם הגירושין המה של מקבל מתנה ולפירותיהם לא מיהדר דמה שאכל קודם הגירושין שלו קא אכיל וקרוב לזה פירשו הקדמונים:
כ״א
השולח סבלונות לבית חמיו בין מרובין כו' בין שאכל שם סעודת אירוסין כו': רבו החולקים עליו ופסקו כמשנתנו דאם אכל שם סעודת אירוסין ובמשנה כתוב סעודת חתן, אפילו שלח מאה מנה אינן נגבין לא אכל הרי אלו נגבין, ודוקא בעשוין לבלות כמו מעות ופירות ומיני מאכל יעו"ש לקדמונים, אך לא הוזכר בכולם דהמשנה דקדקה סעודת חתן מוכח דאם אכל שם סעודות אחרים אז הן נגבין כאילו לא אכל, והא דמייתי הך דר"י א"ש ורכב בשמחתו והלך ועמד על פתח ב"ח והוציאו לו כוס חמין, היינו משום דהלך לשמוח ולאכול סעודת חתן, אבל אם הוא היה קרוא בשביל סעודה אחרת שעשו בבית חמיו אז נגבין, וזה ביאור התוספתא ז"ל, השולח סבלונות לבית חמיו ואכל שם שבועי בנים או דברים אחרים, פירוש סעודות של שבועי בנים שלשבוע הבן היו עושים סעודה גדולה כדאמר פרק מרובה (דף פ) ופרק אחד ד"מ (ל"ב) יעו"ש, או סעודות של דברים אחרים מה שאכלו אכלו, מה שאכלו באותן סעודות אכלו והסבלונות קיימות במקומן שהן נגבין וכאילו לא אכל ודוק:
כ״ג
חזרה היא בה כו' וכבר הסכימו הגאונים שאם היו דמי מאכל ומשקה [שוה] ו' משתלמת ד' אם חזרה בה: צ"ע קצת דאימתי מצאנו דמי בשר בזול דוקא היכי דעל ההיזק פטור רק על הנאה חייב שנהנה מן ממון דחבריה, לכן משלם דמי בשר בזול דאימור איתרמי ליה בזול ולא ניחא ליה למיכל אדעתא דלשלם אם לא דיהיו בזול הרבה וזה עד תילתא, ולכן ברה"ר דפטור על נזקי שן ורגל רק משלמת מה שנהנית שפיר משלמת דמי בשר בזול, וכן בהניח להן אביהן פרה שאולה דשחטוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול משום דפטורין משום אדם המזיק דאונס גמור הוא ורק על הנאה חייבין לכן אין משלמין רק דמי בשר בזול, וכן כתבו רבנן בתוס' במפורש ריש פרק המניח, ובקרא דמשלם דמי בשר בזול ליתמי דפשע פירשו רש"י ותוס' טעמייהו שם בפרק המפקיד, אבל כאן כיון דהורו רבוותא שאפילו מה שעשה החתן סעודה לרעיו ג"כ משלמת הכל כדין כל גרמי, א"כ צריכה לשלם לו לא מה שנהנית רק מה שהזיקה וצריכה לשלם כפי מה שהיה שוה המאכל ואמאי משלמת דמי בשר בזול, ויש לומר דמאן אמר דמשלמת דמי בשר בזול רב הונא בריה דר"י, ואיהו סבר פרק המניח (דף לג) דהשורף שטרות של חבירו ומזיק שעבודו של חבירו דפטור ולא סבר דינא דגרמי אבל רבינו דפסק בהא דחייב כמבואר פרק ז' מהלכות חובל ומזיק ועיין במגיד הי"א, א"כ אמאי משלם דמי בשר בזול וצ"ע:
כ״ד
הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה כו' וחזרה בה משלמת הכל שהרי גרמה לו לאבד ממון וכל הגורם לאבד וכו': ובהשגות א"א כו' וזאת הגרמא דומה לזרעוני גינה ולא צמחו שאינו משלם לו ההוצאה כו'. והנה הב"ח כתב דבזרעוני גינה היינו טעמא דאימור לרפואה זבין וכיו"ב, וכל המעיין בסוגיא דריש המוכר פירות יראה דזה פלוגתא שניה בפירות שאינן נאכלין כלל רק לזריעה הן עומדים יעו"ש, ועוד דרבינו כתב פרק ט"ז ממכירה ואם הודיעו שהוא קונה לזרע חייב באחריותן והשוה שם לכל הני דאמר לעיל תמן חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו כו', לכן הנראה לנו לדון כן ע"פ מה שנודע מה שחילק הר"י הזקן בפרק לא יחפור והרא"ש הביאו באורך בפרק הגוזל עצים סימן י"ג דאם בעת המעשה נעשה ההיזק נקרא דינא דגרמי, אבל היכי דלא בא ההיזק מיד כמו שסה בו הכלב עד אחר השסוי לא ישיך, וכן השולח ההבערה בשעה שנתן לחרש אינו מזיק, א"כ תמן במוכר זרעוני גינה לחבירו ולא צמחו, א"כ אין ההיזק בא מיד רק לכשיזרע, ועדיפא טפי מהמוכר זרעוני גינה שאינן ראוין לזריעה, וכהך ששנינו בתוספתא הלוקח קנקנים ונמצאו פינוסות כו' שלא בא ההיזק עד שיעמיד בהם היין, אבל כאן שאימת בא ההיזק כשחזרה, דאז נעשה כאילו כל הממון שהוציא הלך לטמיון כיון שבטל האירוסין והשדוכין, א"כ בחזירתה בא ההיזק תיכף לכן חייב, וכאן שבעל הממון עושה אותו כו"ע מודו דבהא תלוי. אחר כך ראיתי בחו"מ סימן י"ד סעיף ה' ובביאורי הגר"א אות ל' בליקוט, ולכאורה התם עדיפא טפי מהכא שע"פ סירובו הוצרך להוציא הוצאות בערכאות של עו"ג, ובכ"ז סתם המחבר באהע"ז כדברי רבינו, כש"כ תמן דחייב לשלם, אבל לפי דברינו א"ש, תמן ההיזק אינו בא מיד וכאן ההיזק בא בשעה שהיא חוזרת, ופשוט, אח"ז ראיתי שהרגיש קצת בזה הט"ז באהע"ז:
נחלת הכלל · Friedberg Edition
